LATEORÍA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

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1 STJ JAN-R. SIECKMANN (ED.) LATEORÍA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy Marcial Pons MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES 2011

2 La colección Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluación anónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comunidad académica internacional. Los autores interesados en publicar en esta colección deberán enviar sus manuscritos en documento Word a la dirección de corre0 electrónico manuscritos@filosofiayderecho.es. Los datos personales dei autor deben ser aportados en documento aparte y el manuscrito no debe contener ninguna referencia, directa o indirecta, que permita identificar ai autor. En caso de ser aceptada la publicación dei original, el autor deberá adaptarlo a los criterios de la colección, los cuales se pueden encontrar, en follnato PDF, en la página web Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares dei «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier media o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento infollnático, y la distribución de ejempiares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. Jan-R. Sieckmann (ed.) MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, MADRID 1i ISBN: Depósito legal: M Fotocomposición: MEDlANIL COMPOSICIÓN, S. L. Impresión: ELECÉ, INDUSTRlA GRÁFICA cf Río Tiétar, 24 - Algete (Madrid) MADRID,2011

3 ÍNDICE PRÓLOGO INTRODUCCIÓN, por Jan Sieckmann LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRlNCIPIOS, por Jan Sieckmann EL CONCEPTO DE PRINCIPIO Los principios como mandatos de optimización Alternativas Los principios como argumentos normativos LA VALIDEZ JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS IUS- FUNDAMENTALES La validez moral de los principios La vali dez jurídica de los principios La vali dez jurídico-constitucional de los principios Concepciones de la constitución La vali dez de los principios en el modelo de vinculación constitucional La validez de los principios en el modelo de primacía constitucional CONCLUSIÓN LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PONDERACIÓN RACIO- NAL EN EL DERECHO, por Nils Jansen CONOCIMIENTO JURÍDICO LA IDEA DE PONDERACIÓN... 57

4 8 ÍNDICE 2.1. El concepto de principio jurídico La conciliación de pretensiones contrapuestas Decisión existencial Negociaciones privadas y estándares neutrales Eficiencia Algunos resultados Los fundamentos valorativos de la ponderación CONCLUSIÓN ACIERTOS, ERRORES Y FALSO AUTOCONCEPTO DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS, por RalfPoscher EL PUNTO DE PARTIDA: LA ACERTADA CRÍTICA A LAS TEORÍAS POSITIVISTAS DE LAAPLICACIÓN DEL DERECHO EL ERROR DE TEORÍA DEL DERECHO: LA DISTINCIÓN ESTRUCTU- RAL ENTRE REGLAS Y PRlNCIPIOS LA RECAÍDA METODOLÓGICA: EL CONCEPTO DE REGLA DE LA TEORÍA DE LOS PRlNCIPIOS LA UBICACIÓN SISTEMÁTICA: LA TEORÍA DE LA ARGUMENTA- CIÓN EL FALSO AUTOCONCEPTO: LA TEORÍA DE LOS PRlNCIPIOS COMO DOGMÁTICA DERECHOS DE DEFENSA COMO PRINCIPIOS DE DERECHO FUNDA- MENTAL, por Martin Borowski LA TEORÍA DE LOS PRlNCIPIOS Y LA «TEORÍA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES» La teoría de los principios en cuanto tal La teoría principalista de los derechos fundamentales Los derechos humanos como objeto de interpretación teorético-principia lista La interpretación teorético-principialista Acerca de la significación teorético-principialista de estructuras dogmáticas de derecho fundamental necesarias y meramente sugeridas La teoría principialista de los derechos de defensa LA TEORÍA PRlNCIPIALISTA Y LA ESTRUCTURA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS DE DEFENSA El esquema de restricción-límite y la limitación de los derechos de defensa

5 ÍNDICE La relación entre los tres elementos dei esquema de restricciónlimitación La limitación de derechos de defensa La configuración de los derechos de defensa La proporcionalidad en el examen de los derechos de defensa Márgenes (Spielraume) Los derechos de protección como derechos subjetivos EI efecto protectorio folmal de los derechos de defensa La carga de demostración dei titular dei derecho fundamental en el caso de la libertad de creencia y de conciencia... li O 2.7. Teorías dei supuesto de hecho restringida y amplia Ponderaciones de derechos fundamentales en el caso de asesinatos y torturas estatales EI examen bajo el supuesto de seguridad empírica El examen bajo el supuesto de inseguridad empírica La decisión dei Tribunal Constitucional Federal sobre la inconstitucionalidad dei art. 14, parágrafo 3, de la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz) SOBRE LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PROTECCIÓN, por Robert Ale>.)' LAEXPANSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EL CONCEPTO DE DERECHO A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO LOS DERECHOS DE PROTECCIÓN Y EL PROBLEMA DE LA SOBRE- CONSTITUCIONALIZACIÓN..."" ALTERNATIVIDAD LA CUESTIÓN MÁS SENCILLA: LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Idoneidad y necesidad Proporcionalidad en sentido estricto LA CUESTIÓN MÁs DIFÍCIL: LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PROTECCIÓN MÁRGENES DE ACCIÓN EI margen de acción para la elección de medios El margen de acción para la fijación de fines LOS DERECHOS DE IGUALDAD COMO PRINCIPIOS IUSFUNDAMEN- TALES, por Lothar Michael INTRODUCCIÓNYTESIS: LAIGUALDAD, LAmSTICIA YLOS PRIN- CIPIOS COMO UNA UNIDAD, NO COMO CONTRARIOS

6 10 ÍNDICE 2. INVENTARIO: LA DIVERSIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA- LES DE IGUALDAD E1 principio general de igualdad Principios especiales de igualdad Garantía de libertades conforme ai principio de igualdad DERECHOS DE IGUALDAD COMO REGLAS La prohibición de arbitrariedad y el sometimiento a la ley Las llamadas prohibiciones absolutas de diferenciación Fundamentación constitucional de las evaluaciones esquemáticas y globalizadoras ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS DE LA IGUALDAD GUIADAS POR PRINCIPIOS El principio general de igualdad como principio de justicia suprapositivo El principio general de igualdad como norma metodológica de los sistelnas comparativos La proporcionalidad como mandato de los principios de igualdad Compensación y saldo de ventajas y desventajas Un modelo principialista de intensidad de control en la relación entre los principios de libertad y de igualdad, así como entre los principios de igualdad entre sí CONCLUSIÓN: EL GIRO FUNCIONAL DE LA INTERPRETACIÓN Y LA DOGMÁTICA SOBRE LA PROHIDICIÓN POR ACCIÓN INSUFICIENTE POR OMl SIÓN O DEFECTO Y EL MANDATO DE PROPORCIONALIDAD, por Laura Clérico PLANTEO DEL PROBLEMA EL EXAMEN DE IDONEIDAD: REGLAS Y ELEMENTOS El examen de idoneidad en el mandato de prohibición por exceso: regias y elementos El examen de la idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente: constei aciones, regias y elementos La relación medio-fin: las diferencias en las características de los elementos Examen de idoneidad: doble exigencia de idoneidad en la prohibición por omisión o insuficiencia La intensidad de aplicación de la regia de la idoneidad en el mandato de prohibición por exceso y de prohibición por omisión o insuficiencia: similitudes y diferencias

7 ÍNDICE EL EXAMEN DEL MEDIO ALTERNATIVO: REGLAS Y ELEMENTOS El examen dei medio alternativo menos lesivo en el mandato de prohibición por exceso: regias y elementos El examen dei medio alternativo más idóneo en el examen de la prohibición por omisión, insuficiencia o defecto La intensidad de la aplicación de la regia dei medio alternativo en el mandato de prohibición por exceso y por omisión o insuficiencia: (,similitudes y diferencias? EL EXAMEN DE LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: REGLAS Y ELEMENTOS EI examen de la proporcionalidad en sentido estricto en la prohibición por exceso La colisión y su solución sin ponderación Entre ellado abstracto y ellado concreto de la ponderación Examen de proporcionalidad en sentido estricto en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia LA TERCERA CONSTELACIÓN: LA PROHIBICIÓN DE ACCIÓN INSU- FICIENTE COMO UNA PROHIBICIÓN DE REGRESIÓN ARBITRARIA CONCLUSIONES EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: ;, VARIABILIDAD DE SU ES- TRUCTURA?, por Pavel Hollander De Forsthoffa Bõckenfõrde: identidad o diversidad de la constitución y de la ley como objeto de interpretación Principio de proporcionalidad como resultado dei esfuerzo judicial en la aplicación de la constitución Principio de proporcionalidad - fonnación doctrinal Proporcionalidad y optimización: (,identidad o no? (,Puede el Tribunal Constitucional revisar el porcentaje? Contexto histórico europeo Problema dei funcionamiento de la teoría: (,puede una excepción llevar a la modificación de la teoría? ;,ES LA PONDERACIÓN IRRACIONAL Y CONTRARIAAL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO? UNA DISCUSIÓN SOBRE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS EN EL CON- TEXTO DE ESPANA, por Carlos Bernal Pulido INTRODUCCIÓN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS Las teorías de los derechos fundamentales en Espana La recepción de la teoría de los principios en Espana

8 12 ÍNDICE 3. LAS OBJECIONES EN CONTRA DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS La irracionalidad de la ponderación La indeterminación conceptual La incomparabilidad y la inconmensurabilidad de los objetos que se ponderan La imposibilidad de predecir los resultados de la ponderación La relación entre las objeciones en contra de la ponderación La teoría de los principios, la democracia y el Estado de derecho La vulneración dei principio democrático La vulneración dei principio dei Estado de derecho La teoría de los principios como un tipo de formalismo constitucional UNA DEFENSA DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS La racionalidad de la ponderación El rechazo de la pretensión de hiperracionalidad de la ponderación Racionalidad teórica y práctica de la ponderación El respeto de los márgenes semánticos de las disposiciones de derecho fundamental Los límites epistémicos de los principios TEORÍA DE LOS PRlNCIPIOS, COMPETENCIAS PARA LA PONDE- RACIÓN Y SEPARACIÓN DE PODERES, por Virgilio Afonso da Silva INTRODUCCIÓN DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA: OBJECIONES FUNCIONALES CONTRA EL CONCEPTO DE MANDATO DE OPTIMIZACIÓN LA CONSTITUCIÓN COMO MARCO PRINCIPIOS FORMALES, PARIDAD Y DISCRECIONALlDAD LEGIS- LATIVA Paridad como razóri para discrecionalidades legislativas Paridad y el papel de los principios formales Ponderación entre principios formales y materiales Estudio de caso I: incertidumbres empíricas Paridad, ley epistémica de la ponderación e intensidad de control Estudio de caso II: los derechos sociales CONCLUSIÓN LOS PRlNCIPIOS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN INGLATERRA: PROPORCIONALIDAD Y COMPETENCIAS DE CONTROL JUDI- CIAL, por Julian Rivers

9 ÍNDICE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA- LES DE R. ALEXY EL DESARROLLO DE UN PRINCIPIO FORMAL GENERAL Dos construcciones de la proporcionalidad La intensidad dei controljudicial SÍNTESIS MÁs ALLÁ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: EL PLURA LISMO ESTRUCTURAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS, por Matthias KUI11I LAS ESTRUCTURAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESTADOS UNIDOS Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad l.2. Los derechos fundamentales como regias l.3. Los derechos fundamentales como principios: la crítica ai principio de proporcionalidad LA PRIORlDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: TRES ES- TRUCTURAS Antiperfeccionismo: razones excluidas y «rights as trul11ps» Anticolectivismo: presunciones fuertes y «rights as shields» Anticonsecuencialismo: l.consecuencias irrelevantes y prohibiciones fuertes de determinadas relaciones medio-a-fin? Las restricciones deontológicas y el problema dei tranvía Significación para la estructura de los derechos fundamentales CONCLUSIÓN LA TEORÍADE LOS PRINCIPIOS EN COREA, por Zoonil Yi INTRODUCCIÓN DERECHO CONSTITUCIONAL Teoría Jurisprudencia constitucional DERECHO ADMINISTRATIVO PERSPECTIVAS CONCLUSIÓN BffiLIOGRAFÍA