En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de junio del año dos mil quince, se reúne el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 1, integrado por los Dres. Susana Castro de Pellet Lastra y Jorge Pisarenco, con la asistencia del Secretario autorizante Dr. Andrés José López, para dictar sentencia en la presente causa Nro. (interno 2469/13), caratulada: FERNÁNDEZ, Marcos Javier S/CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES, seguida contra MARCOS JAVIER FERNÁNDEZ, titular del DNI Nro. 24.425.783, argentino, de ocupación remisero, nacido el 4 de marzo del año 1975 en C.A.B.A., hijo de Federico Rodolfo y de Elba Del Valle Quevedo, con último domicilio en la calle Escalada 1362, planta baja de C.A.B.A., actualmente detenido en el Complejo Penitenciario Federal II (Marcos Paz); en razón del llamamiento dispuesto en autos y lo normado por el art. 431 bis del C.P.P.N. Intervino en la presente causa por el Ministerio Público Fiscal, el Fiscal General Dr. Marcelo Agüero Vera; y por la Defensa el Dr. Martín Luis Herrera (Tº 92 Fº 706), con domicilio constituido junto con su asistido en la calle Uruguay 435, piso 1ro. B, casillero 377 de esta ciudad; de la cual, RESULTA: I.- A fs. 439/444 la Sra. Fiscal de Instrucción, Dra. Sustaita, formuló requerimiento de elevación a juicio de las actuaciones seguidas a Marcos Javier Fernández, luego de reseñar los hechos acreditados en la causa, en razón de imputarle el delito de contrabando de exportación, en grado de tentativa, calificado por tratarse de una sustancia prohibida y de estupefaciente elaborado destinados a ser comercializados, previsto en los arts. 863, 864 inc. d, 865 g, 866 segunda parte y 871 del Código Aduanero, en calidad de autor -art. 45 del C.P.-. II.- Luego de radicarse la causa en la sede de este órgano jurisdiccional mediante el cierre de la instrucción y su elevación a juicio a fs. 486, la Fiscalía y el procesado Marcos Javier Fernández y su Defensa, según lo normado por el art. 431 bis del C.P.P.N., arribaron al acuerdo que se incorporara a fs. 741, de cuyo contexto resulta que Marcos Javier Fernández reconoció el hecho imputado y su intervención a
título de autor en el mismo, como así también aceptó la pretensión punitiva del Ministerio Público Fiscal. III.- A fs. 744 obra el acta labrada por el Actuario dando cuenta de la toma de conocimiento "de visu" del procesado Marcos Javier Fernández, por parte del Tribunal y de las manifestaciones que el mismo vertiera en dicho acto. Y CONSIDERANDO: I.- ELEMENTOS DE PRUEBA: Se han incorporado al proceso los siguientes elementos de prueba, de los que se hace mérito: 1. Muestras de las sustancias secuestradas en autos. 2. Valija de tela negra marca GREMOND con marbete IB 513158 y mochila Rosenthal, reservadas en Secretaría. 3. Voucher de seguro de asistencia al viajero nro. AR 13082231E66C de la empresa April Coris emitido por Search Travel con vigencia desde el 24/8/13 al 4/9/13, reservado en Secretaría. 4. Fotografías del imputado y del método de ocultamiento obrantes a fs. 15/25. 5. Impresión del ticket electrónico e itinerario de viaje de la agencia Search Travel, Sucursal Liniers, obrante a fs. 27. 6. Impresión de reserva del hotel en Sevilla a nombre del imputado desde el 25/8 hasta el 28/8, obrante a fs. 28. 7. Tarjeta de embarque a nombre de Fernández/MarcoJAV del vuelo IB 6844 de fecha 24/8/13 con itinerario Bs. As.- Madrid correspondiente al ETKT 075 3274102520, obrante a fs. 29. 8. Tarjeta de embarque a nombre de FERNÁNDEZ/MARCOJAV del vuelo IB 8032 de fecha 25/8/13 con itinerario Madrid-Sevilla correspondiente al ETKT 075 3274102520, obrante a fs. 30. 9 Marbete de Iberia nro. 513158, obrante a fs. 31. 10. Impresión de reserva, obrante a fs. 32. 11. Sobre de ACTA 3535/13 conteniendo CD, reservado en Secretaría.
12. Sobre conteniendo CD Ref. C-69661, reservado en Secretaría. 13. Acta inicial obrante a fs. 5/7, que da cuenta del procedimiento llevado a cabo con fecha 24 de agosto del año 2013 que culminó con la detención de Marcos Javier Fernandez. 14. Listado de pasajeros, obrante a fs. 26. 15. Informes de la Dirección Nacional de Migraciones obrante a fs. 40/42 y 287/289. 16. Informe de Interpol de fs. 43. 17. Informe de Wrapping Argentina S.A. (True Star) de fs. 33. 18. Informes de AFIP obrantes a fs. 49/53, 82, 174/189, 236/244, 261, 277/281, 290/295, 304/308, 321/324, 325, 335, 345, 349/414, 423/429, 451/454, 459/464, 467/472, 516 y 570. 19. Informes de Iberia, obrantes a fs. 151/153 y 301. 20. Informes médicos respecto de Fernández, obrante a fs. 192/195 y 198/201. 21. Informes realizados por la División Apoyo Tecnológico, obrante a fs. 245/257 y 258/259. 22. Informe prescripto en el art. 78 del C.P.P.N. respecto del imputado Marcos Javier FERNÁNDEZ, obrante de fs. 297/299, en el que se concluyó que sus facultades mentales encuadran dentro de la normalidad. 23. Informe del Cuerpo Médico Forense respecto del imputado, obrante de fs. 328/333. 24. Informes de los arts. 26 y 41 del C.P. obrantes a fs. 180/185 y 337/342. 25. Informe de Telefónica, obrante a fs. 431. 26. Pericia química, obrante a fs. 432/435, confeccionada por el Laboratorio Químico de la Prefectura Naval Argentina que concluye que la sustancia secuestrada en autos se trató de 897,7 gramos de clorhidrato de cocaína (8797 dosis umbrales) y 174,4 gramos de efedrina. 27. Informe del art. 78 del CPPN, obrante a fs. 448/50. 28. Informe de la SIDE, obrante a fs. 457/458.
29. Informe de la empresa VISA, obrante a fs. 474/482. 30. Informe de Telefónica obrante a fs. 483/485 y 488/515. 31. Protocolos de análisis nro. 95120/1/2/3 obrante a fs. 519/526. 32. Declaración indagatoria de MARCOS JAVIER FERNÁNDEZ, obrante a fs.87/89, en la que hizo uso de su derecho constitucional a no declarar. 33. Declaración testimonial de Diego Raúl PÉREZ ESCOBAR, obrante a fs. 282, en la que expresó que a partir de las intervenciones telefónicas ordenadas en autos se detectó que personas realizan viajes a Perú y/o Brasil con el fin de buscar presunta sustancia estupefaciente para luego realizar viajes de regreso a Argentina o con destino a Europa, pero no se ha identificado a las mismas. 34. Declaración testimonial de RICARDO NICOLÁS LEDESMA testigo de procedimiento-, de fs. 437, en la que reconoció como propias las firmas de las actuaciones 5/7 y ratificó el contenido de las mismas. 35. Declaración testimonial de CLAUDIO GERMÁN ROMERO, preventor, fs. 235, en la que reconoció como suyas las firmas obrantes a fs. 5/7. 36. Declaración testimonial de MARTÍN FACUNDO LISARDO ORELLANA, testigo de procedimiento, obrante fs. 422, en la que ratificó el contenido del acta y reconoció como suyas las firmas obrantes en dicha actuación de fs. 5/7. II.- HECHOS PROBADOS Los elementos de juicio precedentemente enunciados, valorados conforme a la regla de la sana crítica, según lo dispone el art. 398 del Código Procesal Penal de la Nación, permiten tener por fehacientemente acreditado que el día 24 de agosto del año 2013, mientras se efectuaba un control selectivo de salida de pasajeros y equipajes en el sector de partidas de la termina A de los mostradores de la empresa IBERIA, personal de la División Drogas del Departamento Inspecciones Aduaneras de la Dirección General de Aduanas, conformado por los agentes Gómez (Leg. 28683-4) y Romero
(Legajo Nro. 28596-0) le preguntaron al pasajero MARCOS JAVIER FERNÁNDEZ, titular del Pasaporte de la República Argentina Nro. AAA890750, si tenía alguna mercadería que declarar y respondió que no. El nombrado reconoció ser titular del pasaje electrónico 0753274102520 y tener en su poder el marbete IB 513158 a nombre de FERNANDEZMARCOJA. Se procedió a la revisión de su equipaje consistente en una valija de tela color negra marca Gremond, la cual se hallaba envuelta en papel film plástico color verde de la empresa Securebag (TrueStar), despachada con marbete de equipaje Nro. IB 513158. Al abrir la misma se halló una mochila de tela color negra marca Rosenthal, la cual presentaba un peso excesivo al estar vacía, por lo que se convocó a los testigos hábiles que resultaron ser Ricardo Nicolás Ledesma y Martín Facundo Orellana, titulares de los DNI Nros. 35.380.472 y 26.632.421, respectivamente. Seguidamente, se realizó un corte en el forro interno de la mochila y se halló una goma espuma color gris que sometida al reactivo químico de cocaína arrojó resultado positivo. Por lo expuesto se le informó al pasajero que se encontraba detenido, incomunicado y a disposición del Juzgado de turno, y se le dio lectura de sus derechos constitucionales. Luego de mantenida una conversación telefónica con el Juzgado de turno, se trasladaron los intervinientes a la oficina de la División Drogas donde se continuó con la revisión de todos los elementos que portaba Marcos Javier Fernández. Se advirtió que la valija de tela marca Gremond tenía un peso excesivo en la tapa y contratapa, se le hizo un corte (en ambas, tapa y contratapa) y por debajo de los forros internos de tela se hallaron gomas grises, las cuales arrojaron resultado positivo a la presencia de cocaína. Las partes desarmadas de los equipajes fueron identificadas como 1A y 1B en el caso de la espalda y separación interna de la mochila, la cual se identificó como 1 ; y como 2A y 2B en el caso de la contratapa y tapa de la valija Gremond, la que se individualizó como 2. A fs. 432/434, luce el análisis practicado por el Laboratorio Químico de la Prefectura Naval Argentina, en el
que se confirmó que en las planchas identificadas como 1A, 1B y 2A se trataba clorhidrato de cocaína, en un total de 879,7 gramos de los que podrían obtenerse 8797 dosis umbrales. Asimismo, se concluyó que la plancha denominada 2B contenía efedrina o sus isómeros, en un total de 174,4 gramos. Asimismo, dada la naturaleza de las sustancias, las cantidades mencionadas, la cantidad de dosis umbrales que pueden extraerse del clorhidrato de cocaína (8797), sus grados de pureza y el valor en plaza que podría alcanzar, no puede concebirse otro destino que el de la comercialización del estupefaciente secuestrado durante el mentado procedimiento. Finalmente, resta destacar que la consumación del egreso de la mercadería estupefaciente del territorio nacional se vio abortada por la oportuna intervención del personal preventor, dejando el suceso fáctico ejecutado por el imputado en la etapa de la tentativa, dado que la perpetración total del hecho típico no pudo efectuarse por circunstancias ajenas a la voluntad del enjuiciado. Se trata de una conclusión basada, como se dijera anteriormente, en la sana crítica, que permite valorar la prueba obtenida durante el transcurso del proceso sin sujeción a normas preestablecidas, pero respetando las que resultan del razonamiento lógico y de la interpretación de los hechos conforme a la experiencia. Todo ello ha sido tenido en cuenta en la presente ocasión, llevando a la certeza en torno a la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos requeridos por el tipo penal cuya aplicación se pretende. III.- CALIFICACIÓN LEGAL El hecho descripto en el considerando que antecede, configura el delito de tentativa de contrabando de mercadería agravado por tratarse de sustancia prohibida, la hallada en la plancha identificada como 2B efedrina o sus isómeros-, y sustancia estupefaciente (cocaína) la encontrada en las restantes planchas, que por su cantidad estaban destinadas de forma inequívoca a la comercialización, circunstancia que permite el encuadre de la conducta llevada a cabo por el imputado Marcos Javier Fernández dentro de las previsiones contenidas en los arts. 864 inc. d, 865 inc.
g, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero. Ello así, toda vez que el nombrado intentó extraer del país la cantidad de 879,7 gramos de clorhidrato de cocaína y 174,4 gramos de efedrina, empleando el ardid consistente en ocultar dicho estupefaciente en su equipaje. Como ya se expresara, la finalidad apuntada se vio frustrada por causas ajenas a la voluntad del encartado de marras. En efecto, el nombrado fue detenido en momentos en que pretendía salir del país, motivo por el cual no tuvo posibilidad de consumar la maniobra, con lo que el hecho sólo alcanzó el grado de tentativa. El carácter de las sustancias secuestradas se encuentra acreditado fehacientemente por medio del análisis químico al que se hiciera referencia con anterioridad. En cuanto al destino inequívoco de comercialización del estupefaciente cocaína, el mismo se acredita con la cantidad de sustancia y el número de dosis umbrales que pueden obtenerse conforme se desprende del informe pericial elaborado por el Laboratorio Químico de la Prefectura Naval Argentina, que luce, como ya se mencionara, a fs. 432/435. IV.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD. Probada la existencia del hecho objeto del proceso y efectuada la calificación legal, corresponde declarar que se encuentra también plenamente acreditado, que tal hecho le es reprochable a título de autor a Marcos Javier Fernández, quien fue detenido, según lo ya relatado, en momentos en que pretendían egresar de territorio nacional, abordo del vuelo Nro. IB 6844 de la empresa Iberia con destino a la ciudad de Sevilla (vía Madrid), portando las sustancias prohibidas ocultas en el interior de su equipaje. De ese modo aparece el enjuiciado como el realizador material de la maniobra antes descripta, que de haber tenido éxito hubiera permitido la exportación ilegal de la cocaína y la efedrina o sus isómeros-, con elusión del contralor aduanero, mediante la utilización del ardid ya descripto oportunamente, tarea que requirió de actos materiales previos que también han de ser imputados a la actividad del procesado,
quien conservó el dominio del hecho al dirigir el devenir del suceso hacia la producción del resultado típico. De ahí, la atribución al enjuiciado del ilícito objetivamente comprobado en calidad de autor material. Asimismo, se puede afirmar con certeza que el imputado actuó con dolo, es decir que conocía la clase de mercadería que intentó extraer del país y actuó voluntariamente en tal sentido. Lo expuesto se desprende de la modalidad empleada por el encartado a los fines del traslado de las sustancias, la que evidencia la intención de Fernández de burlar el control aduanero -única forma de concretar su propósito de extraer la cocaína y la efedrina o sus isómeros- del territorio nacional-, ya que de lo contrario no hubiera tenido motivo para acondicionarlas de la forma ya descripta en los considerandos anteriores. La forma en que fueron halladas las mercaderías prohibidas, no hace más que revelar el conocimiento que tenía el encartado en autos de la clase de material que transportaba. Además, según ya se dijo, del acta inicial de fs. 5/7, se desprende que era el enjuiciado quien tenía las sustancias prohibidas ocultas en su poder, cuando pretendía salir del país abordo del vuelo Nro. 6844 de la empresa Iberia, con destino final a la ciudad de Sevilla (vía Madrid). Por otra parte, tanto la existencia del hecho como su participación en calidad de autor en el mismo, se encuentra reconocido por el propio encartado en el acuerdo obrante a fs. 741, el cual fue ratificado por Marcos Javier Fernández en la audiencia celebrada de la que da cuenta el acta de fs. 744 (art. 431 bis, párrafos 2do. y 3ro. del C.P.P.N.). En resumen, no cabe sino concluir que, Fernández obró con conocimiento de la clase de mercadería que intentaba extraer del territorio nacional, poseyendo intención de hacerlo, es decir, dirigió su voluntad a la realización del hecho ilícito, habiéndose conformado así el aspecto subjetivo de la tipicidad requerida para la configuración del injusto que se le enrostra y haciéndose merecedor por ende del reproche penal, al no concurrir causa alguna de justificación o in-
culpabilidad; conclusión a la que se arriba en función de la valoración de la totalidad de las pruebas producidas durante el proceso conforme a la regla de la sana crítica a que hace mención el art. 398 del C.P.P.N., ya mencionado "ut supra". V.- GRADUACIÓN DE LA PENA. A los fines de la determinación cuantitativa de la pena a imponer al enjuiciado ha de tenerse en cuenta el acuerdo arribado entre la Fiscalía y Marcos Javier FERNANDEZ y su defensa, en los términos del art. 431 bis, punto 5to., del C.P.P.N., y la limitación que de tal norma resulta para el Tribunal de Juicio. Ello sin perjuicio de señalar que tomándose en cuenta la naturaleza del hecho, su actitud anterior y posterior al mismo, la extensión del daño fundado en la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada (879,7 gramos de clorhidrato de cocaína y 174,4 gramos de efedrina o sus isómeros), su edad, la educación recibida (secundario incompleto), sus costumbres, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, y demás pautas mensurativas previstas por los arts. 40 y 41 del C.P., así como también la impresión personal que los suscriptos se han formado respecto del procesado durante la audiencia celebrada cuya acta luce a fs. 744, se estima adecuada la pena solicitada por la Fiscalía. VI.- REINCIDENCIA. De las constancias de autos surge que el imputado Marcos Javier Fernández registra entre otras- una condena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 20 en la causa nro. 3393 (ver fs. 700). Allí se lo condenó a la pena de tres años de prisión y costas por considerarlo co-autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión en poblado y en banda (dos hechos), uno de ellos en grado de tentativa; y manteniendo su declaración de reincidencia en el marco de la causa 2933 del TOC 19, en la cual con fecha 31/03/2009 se lo condenó a la pena de 7 meses y se lo declaró reincidente (ver fs. 679/699).
En este orden de ideas, cabe poner de resalto que el art. 50 del CP en su parte pertinente establece: habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. (Cfr. primer, segundo y último párrafo de la norma legal citada). Ahora bien, abocado este Tribunal a resolver surge de la certificación de la causa nro. 3393 del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 20 que el nombrado Fernández fue condenado como se dijera- con fecha 12 de mayo del año 2011 por el delito previsto en el art. 167 inc. 2do. del Código Penal, cuyo vencimiento de la pena operó el día 1 de enero del año 2013, oportunidad en que debía ser puesto en libertad (fs. 700). Es decir, que no transcurrió el plazo mínimo previsto por el art. 50 del C.P., desde su cumplimiento hasta la comisión del hecho de la presente causa (24/8/2013) motivo por el cual corresponde se la declare al nombrado nuevamente reincidente. Este Tribunal quiere dejar asentado que la declaración de reincidente del enjuiciado no resulta un agravamiento de la pena impuesta, y por consiguiente no quebranta lo dispuesto por el art. 431 bis del C.P.P.N. Sin perjuicio de ello, no puede pasarse por alto los efectos que dicha declaración de reincidencia acarrea para el enjuiciado en lo que atañe al cumplimiento de la pena impuesta, una vez firme la presente. Al respecto, el legislador entendió en pleno uso de sus facultades que aquél que sea declarado reincidente no podrá gozar de determinados derechos como la aplicación del instituto de la libertad condicional, entre otros. Sentado ello, no resulta ocioso poner de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la prohibición de la doble persecución expuso que:...el principio non bis in idem... prohíbe la nueva aplicación de
pena por el mismo hecho, pero ella no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal... (Cfr. cita realizadas por Sal Llargués, Benajmín y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl -dirección-, 2da. edición, Hammurabi, José Luis Depalma editor, tomo 2, 2007, págs. 353/354). Asimismo, la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, en apoyatura a los argumentos aquí expuestos, expuso que:...el principio non bis in idem no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar, con mayor precisión, el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal, ya que aun cuando se pudiese considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada por ésta (cfr. fallo de fecha 16/12/04 en causa S., R.A. S/Rec. de casación, LLBA, 2005-693). En virtud de los argumentos expuestos, este Tribunal considera que corresponde declarar nuevamente reincidente a Marcos Javier Fernández en los términos previsto por el art. 50 del Código Penal. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 396, 399 y 403 del Código de Procedimientos Penal y atento el resultado de la votación efectuada, este Tribunal Oral de la Nación; FALLA: I.- CONDENANDO a MARCOS JAVIER FERNÁNDEZ, de las demás condiciones personales mencionadas "ut supra", por ser autor penalmente responsable del delito de contrabando de
exportación de mercadería, agravado en función de la naturaleza de la misma clorhidrato de cocaína y efedrina- y por su destino inequívoco de comercialización, en grado de tentativa, a las siguientes penas: a) CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN; b) PÉRDIDA de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; c) INHABILITACIÓN ESPECIAL POR SEIS (6) MESES para el ejercicio del comercio; d) INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; e) INHABILITACIÓN ABSOLUTA por NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES para desempeñarse como empleado o funcionario público. Asimismo, deberá el nombrado someterse a la curatela del Código Civil para los incapaces, prevista por el art. 12 del C. Penal (arts. 12, 40, 41 y 45 del Código Penal; arts. 864 inc. d), 865 g, 866 segundo párrafo, 871, 876 y 1026 del Código Aduanero). II.- Habida cuenta de lo resuelto precedentemente y la condena dictada en relación a Marcos Javier Fernández por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 20, en la causa Nro. 3393, DECLÁRANDO al nombrado Fernández NUEVAMENTE REINCIDENTE (art. 50 del Código Penal). III.- IMPONIENDO LAS COSTAS del proceso al condenado, habida cuenta del resultado del mismo (art. 29 del Código Penal y art. 530 y siguientes del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese, practíquese por Secretaría cómputo de pena, oportunamente y consentido, comuníquese a donde corresponda, cúmplase, repóngase el sellado de actuación, glósense los incidentes que corren por cuerda, a saber: de destrucción de droga, de embargo y de devolución de dinero. Firme que sea, fórmese legajo de ejecución e imprímase el trámite que corresponda. Fecho, ARCHÍVESE.
Ante mí: Se deja constancia que el Dr. Enrique Carlos Schlegel no suscribe la presente por haberse encontrado en uso de licencia ordinaria al momento de la toma de la audiencia cuta acta luce a fs. 744 (art. 12 inc. 1) a) de la Acordada 34/1977), por lo que la decisión es dictada con el voto de los restantes integrantes del Tribunal, que concuerdan en la solución (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional Acordada 17/12/1952). Secretaría, de junio de 2015. -----