Página 1 de 6 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 17 Jul. 2006, rec. 125/2005 Ponente: Pérez Borrat, María Luisa. Nº de sentencia: 613/2006 Nº de recurso: 125/2005 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 197761/2006 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Servicios penitenciarios. Denegación de permiso para reducir la jornada por interés particular. Las funciones que desempeña la solicitante requieren la presencia de la misma durante el desarrollo de toda la jornada de trabajo, no pueden distribuirse o redistribuirse, siquiera durante parte de la jornada diaria, a otros trabajadores del centro penitenciario, ya que éstos también desempeñan puestos cuyas funciones requieren presencia efectiva en su puesto de trabajo y el control visual de los internos. Imposibilidad de comparación con otros funcionarios a los que se les aplica el beneficio solicitado, pues las funciones son diferentes. El TSJ Cataluña desestima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Barcelona, confirmando la denegación de permiso a funcionaria para reducir la jornada por interés particular. Texto En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil seis TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación nº 125/2005 Parte apelante: Susana Representante de la parte apelante: JULIO ERNESTO BOADA HERNANDEZ Parte apelada: DEP. JUSTICIA - GENERALITAT DE CATALUNYA Representante de la parte apelada: LLETRAT DE LA GENERALITAT S E N T E N C I A Nº 613/2006 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Página 2 de 6 MAGISTRADOS Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia. Ha sido Ponente la Ilma Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 14/03/2005 el Juzgado Contencioso Administrativo 11 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 444/2004 -C, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria expresa de 18/6/04 de la Subdirectora General de Recursos Humanos y Económicos que deniega la petición de permiso de reducción de jornada por interés particular. Sin expresa imposición de costas. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección. TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de julio de 2006. CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La apelante, funcionaria del Cuerpo Auxiliar Técnico de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios, y que, desde el 22 de abril de 1999 ocupa definitivamente un puesto de auxiliar técnico del servicio interior en el centro penitenciario de mujeres de Barcelona, impugna la Sentencia dictada por el Juzgado
Página 3 de 6 de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Barcelona, en fecha 14 de marzo de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación expresa de la petición realizada por la funcionaria de que se le concediera un permiso para reducir la jornada por interés particular, de conformidad con el Decreto 188/2003. SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que el punto de partida del recurso, como debió serlo en la instancia, era determinar si el Decreto 188/2003, en cuanto limita su ámbito de aplicación, pues excluye a personal de Juzgados, Prisiones, personal sanitario, docente, bomberos, entre otros, se ajusta o no a la legalidad, puesto que si bien regula una jornada laboral, se extralimita en sus términos y pasa a regular ese permiso de reducción de jornada que no puede vincularse a la jornada que los funcionarios desempeñan. Considera la parte apelante que el Decreto no puede limitar su ámbito de aplicación a funcionarios que presten sus servicios en diversos ámbitos de la misma Administración autonómica, sin que, además, se haga referencia a la causa que lo justifica, ya que no es justificación suficiente trabajar en uno u otro ámbito de la Generalidad, o la existencia de diversas unidades de negociación para cada colectivo, puesto que todos ellos dependen de la Mesa General de la Generalidad, y algunos de los excluidos (penitenciarios, forestales, bomberos, etc.) incluso dependen de la misma Mesa Sectorial del personal a quien sí se aplica este Decreto, en concreto de la Mesa Sectorial del Personal Administrativo y Técnico de la Generalidad de Cataluña. Por lo demás, las normas de conciliación de la vida familiar con la vida laboral se han dictado con rango de Ley (Ley 6/2002, de 25 de abril, que modificó los artículos 96 y 97 del Decreto Legislativo 1/1997). El Decreto pues no puede vulnerar dichos preceptos ni los principios sobre los que se asienta, de rango Comunitario y Constitucional, por lo que infringe el principio de igualdad, en los términos que viene reconocido por Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 39/2002, de 14 de febrero, FFJJ 4 y 5, 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4, y 104/2004, de 28 de junio, FJ4). De ahí que, como sustentó en la instancia, carece de fundamento ligar la jornada que se desempeñe en un puesto de trabajo con un permiso de reducción de jornada por interés particular, puesto que a los colectivos excluidos se les aplica otro tipo de reducción de jornadas (los que la Ley prevé) y no hay problema alguno para aplicar reducciones de jornada si ésta se encuentra en la Ley. De ello concluye que queda acreditado que existe un trato discriminatorio en la ley sin justificación objetiva ni razonable, sin que conste en la Sentencia ni se pruebe por la Administración demandada que exista una imposibilidad manifiesta material que impida la aplicación del citado a la funcionaria apelante, por el hecho de ser funcionaria de prisiones, de modo que, ni siquiera se ha manifestado ni acreditado imposibilidad concreta alguna en el caso enjuiciado. Por todo ello es inadecuada la aplicación y referencia al art. 97 del Decreto Legislativo 1/1997, en tanto que la funcionaria no solicitó dicho permiso sino otro amparado por el Decreto 188/2003. TERCERO.- La Administración demandada, tras puntualizar que la funcionaria demandante tiene un horario de 4 mañanas, de 7:30 a 15:00 horas, y el último día que trabaja por la
Página 4 de 6 mañana tiene también que hacerlo por la noche, desde las 21:30 a las 8:30 del día siguiente, acoge los razonamientos contenidos en la Sentencia impugnada para concluir que su bondad no puede sino comportar la legalidad de la Resolución de 18 de junio de 2004, dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos y Económicos de la Secretaría de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil del Departamento de Justicia, por la cual se denegaba el permiso por reducción de jornada por interés particular que había solicitado. CUARTO.- Este Tribunal ha de efectuar una primera precisión. La ilegalidad de una disposición general puede, sin duda, derivar de la aplicación de la misma cuando la aplicación resulte contraria a la legalidad vigente (por ejemplo, infracción de normativa superior, etc.), pero también puede derivar de la inaplicación de dicha disposición, por ejemplo, en aquellos casos en que el ámbito objetivo de la disposición general omite a un determinado colectivo, como es el caso que ahora se examina. En este último caso, es evidente que este planteamiento constituye un paso previo y necesario para llegar a la resolución de la controversia. Por ello, la falta de aplicación del Decreto, por si sola, no es suficiente para entender que no procede entrar a examinar su legalidad y, en su caso, plantear la cuestión de ilegalidad, teniendo en cuenta la afinidad que dicha institución o mecanismo procesal tiene, en cuanto a su finalidad, con la cuestión de inconstitucionalidad, cual es expulsar del ordenamiento jurídico una disposición general, aunque de rango inferior a la Ley. Hemos de tener presente que, en este caso, se fundamentó la inaplicación del Decreto en dos circunstancias. El propio ámbito de aplicación del Decreto, que excluía a los funcionarios de prisiones, y la falta de acreditación de las circunstancias que dan lugar al permiso del que podía disfrutar la funcionaria, cuales son incapacidad física, psíquica o sensorial del menor. QUINTO.- Ello nos ha de llevar a examinar en primer lugar si la exclusión de su ámbito de aplicación que hace el Decreto 188/2003, de 1 de agosto, respecto a determinados colectivos contraviene, como afirma la parte apelante, la legalidad vigente superior. Este primer motivo controvertido deriva de su propio art. 2, conforme al que "Resta exclòs de l'àmbit d'aplicació d'aquest Decret el personal amb funcions docents, sanitàries, assistencials, veterinàries i penitenciàries, els quals es regeixen per les seves normes, pactes o acords específics", siendo dicha exclusión, a juicio de la apelante, discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Por otro lado, el art. 19.1 de dicha disposición general nos dice que "El personal inclós en l'àmbit d'aplicació d'aquest Decret pot sol Flicitar, per interés particular, la reducció de la jornada en un terç o la meitat, amb reducció proporcional de les seves retribucions. A la sol Flicitud esmentada es concretarà la manera en què es desitja aplicar la jornada reduïda sobre el règim horari propi". Por su parte, el apartado 2, nos dice que "La concessió de la reducció de jornada per interès particular resta subordinada a les necessitats dels serveis i queda subjecta al règim d'incompatibilitats del personal al servei de l'administració de la Generalitat". Ahora bien, como tiene dicho el Tribunal Constitucional no toda discriminación es contraria al art. 14 de la Constitución, sino solo aquella que no obedece a motivos objetivos y razonables. En este caso, la Sra. Susana no puede establecer un término de comparación válido, pues no es suficiente partir simplemente de formar
Página 5 de 6 parte del personal al servicio de la Administración autonómica. En efecto, dentro del personal al servicio de dicha Administración, como sucede en otras Administraciones públicas, el régimen horario, retributivo, disciplinario, etc. puede ser distinto. En este caso las funciones que desempeña la Sra. Susana, y que no es preciso reproducir puesto que se exponen suficientemente en el apartado 5.1 de la impugnación del recurso de apelación formulada por la representación de la Generalidad de Cataluña, resultan de la aplicación del art. 307 del Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, y de los Acuerdos de 21 de octubre de 2002, de la Mesa Sectorial de Negociación del personal de administración y técnico, y el Acuerdo de 9 de mayo de 1990, del grupo penitenciario de la mesa sectorial del personal técnico y administrativo. El desempeño de estas funciones requiere la presencia de la funcionaria durante el desarrollo de toda la jornada de trabajo, de modo que, de no ser así, sus funciones no pueden distribuirse o redistribuirse, siquiera durante parte de la jornada diaria, a otros trabajadores del Centro Penitenciario de Mujeres, ya que éstos también desempeñan puestos cuyas funciones requieren presencia efectiva en su puesto de trabajo (vigilancia en otras puertas, pasillos, etc.) y el control visual de los internos. Se trata de funciones similares a las de otros colectivos que también quedan excluidos de la aplicación del Decreto en cuanto la función y puesto de trabajo que desempeñan no permiten aplicar este beneficio que, además, está sujeto a determinados requisitos. En definitiva, el término de comparación válido no es el resto de personal al servicio de la Administración (o, en definitiva, a los colectivos a los que sí se aplica el Decreto), sino esos otros colectivos que también ocupan puestos de trabajo que requieren objetiva y razonablemente que la jornada diaria de trabajo sea completa en atención de la especialidad de sus funciones. Hemos de tener en cuenta que no estamos ante una reducción horaria amparada en los artículos 96 y 97 del Decreto Legislativo 1/1997, sino ante una regulación distinta, en la que la potestad de autoorganización de la Administración tiene un papel importante. En consecuencia, no existe vulneración del principio de igualdad por el hecho de que el Decreto 188/2003 excluya de su ámbito de aplicación al colectivo de funcionarios de prisiones, siendo así que esta exclusión lo es con carácter general, es decir, a todo el colectivo. SEXTO.- Ya hemos anticipado que el art. 19.1 del Decreto 188/2003, tampoco se concede de forma automática. En efecto, como hemos visto más arriba al transcribir el precepto, éste queda sujeto a determinadas condiciones. En especial cabe señalar que siempre queda subordinada a las "necesidades del servicio", por razones obvias puesto que el propio servicio público tiene su razón de ser en el interés público. De ahí que, como advierte la Generalidad, una eventual estimación del recurso no podría comportar la concesión automática del permiso que estaría supeditado a dicho requisito. SÉPTIMO.- Sin embargo, de lo dicho queda claro que los únicos permisos que podía interesar la demandante, si concurrían los requisitos establecidos para ello, eran los que derivan del art. 96 y 97 del Decreto Legislativo 1/1997, por lo que la Administración, cumpliendo con su obligación de ordenar el procedimiento y aplicar con objetividad la Ley examinó si concurrían los presupuestos, llegando a la conclusión negativa. Estos
Página 6 de 6 fundamentos no se atacan en el recurso por cuanto éste gira solo en torno a la posibilidad de disfrutar del permiso regulado en el art. 19 del Decreto 388/2003. En consecuencia el recurso de apelación ha de ser desestimado. OCTAVO.- Que si bien el art. 139 de la LJCA, obliga en esta segunda instancia a imponer las costas a la parte cuyas pretensiones sean desestimadas, el Tribunal entiende que la controversia que se suscita es razonable por lo que no se efectúa imposición de las costas. FALLAMOS 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Susana contra la Resolución arriba indicada. 2º) Sin imponer las costas. Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de julio de 2.006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.