R-DCA-225-2011 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del once de mayo del dos mil once.------------------------ Recurso de apelación interpuesto por Servicios Técnicos Viachica S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2010LN-000001-01, promovida por el Banco Hipotecario de la Vivienda, en adelante denominado (BANHVI), para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia. -------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO: I.- Que la empresa apelante interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la licitación referida, del cual se destaca lo siguiente: A) En dicho caso, la apelante presenta un estudio técnico de costos realizado por un contador público autorizado, quien emitió un criterio técnico, en el cual manifiesta que todas las ofertas elegibles, excepto la de Servicios Técnicos Viachica S.A., tienden a la ruinosidad. Señala la apelante que lo anterior se reflejó en el análisis que realizó del rubro de mano de obra y cargas sociales según apego a lo solicitado en el cartel, lo que determina que ninguna de las ofertas elegibles cumplen con un verdadero costo real de mano de obra y utilidad según la normativa jurídica actual, por cuanto se presenta la situación que la Administración no realizó un adecuado análisis de razonabilidad del precio, razón por la cual existe un incumplimiento del principio de igualdad y libre competencia.----------------------------------------- II.- Que mediante auto de las 09:00 horas del 7 de marzo de 2011, esta División de Contratación Administrativa solicitó a la Administración el expediente de la licitación. ------------------------------- III.- Que mediante auto de las 10:00 horas del 9 de marzo de 2011, esta División de Contratación Administrativa confiere audiencia inicial a la Administración, a la adjudicataria Grupo de Gestión de Servicios Generales y a las oferentes Seguridad Máxima S.A., y El Progreso Eprosal S.A.L., por el improrrogable plazo de 10 días hábiles para que se refirieran a las manifestaciones de la apelante. IV.- Por medio del oficio DCA-0986-2011 del 13 de abril del 2011, esta División solicitó criterio técnico al Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria, para determinar si lleva razón o no la apelante sobre el alegato de ruinosidad que señala tanto en la oferta adjudicataria como en las otras dos que quedaron en segundo y tercer lugar respectivamente.------------------------------------------- V.- Por medio del oficio DCA-1138-2011 del 3 de mayo, el Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinario, emitió el criterio técnico requerido.-------------------------------------------------------- VI.- Mediante el auto de las quince horas del 3 de mayo del 2010, este despacho confirió audiencia especial a las partes, por el plazo de 3 días, para poner en conocimiento el criterio técnico y para recibir las manifestaciones que estimaran necesarias.---------------------------------------------------------
2 VII.- Que únicamente la empresa Servicios Técnicos Viachica S.A., atendió la audiencia conferida en fecha 4 de mayo del 2011 y la Administración y las empresas Grupo de Gestión de Servicios Generales, Seguridad Máxima S.A., y El Progreso Eprosal S.A.L, no refirieron comentarios.--------- VIII.- Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación todas las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes. ------ CONSIDERANDO: I.- Hechos Probados: Este Despacho para la resolución del presente recurso ha tenido por 000001-01, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia, misma que fue adjudicada a Grupo de Gestión y Servicios Generales GSG. S.A.L., (Ver publicación en la Gaceta Nº 32 del día 15 de febrero, folio 613 del expediente administrativo). 2) El cartel de la licitación de marras, indicó: En el punto 7. Metodología de evaluación: 7.1 Selección de ofertas: Las ofertas que cumplan con las condiciones legales y técnicas indicadas en el cartel, son las que serán evaluadas: Evaluación Técnica, en la cual se calificara el factor de años de experiencia de la empresa, con un porcentaje máximo de un 30%. 7.2. Oferta económica: La oferta que ofrezca el menor precio mensual cotizado obtendrá el 70%, y de esa oferta se calculara las demás en razón del porcentaje que les corresponda. 7.4 EVALUACIÓN: Con las ofertas admisibles para una eventual adjudicación, se procederá a realizar la calificación bajo la siguiente metodología de evaluación: Etapa Factor de Evaluación Puntaje A. Años de experiencia de la Empresa 30 B. Oferta económica. 70 TOTAL 100 B. OFERTA ECONOMICA (70 puntos) Una vez obtenidas las calificaciones de la evaluación técnica, se procederá a sumar el porcentaje obtenido de la oferta económica, considerándose el 70% a la empresa que presente el menor precio mensual. (Ver folios 24 a 26 del expediente administrativo). 3) Que dentro del análisis de ofertas elaborado por la Administración, mismo que se identifica en el oficio DA-OF-0045-2011, con fecha 07 de febrero de 2011, se consigna lo siguiente: Nombre de la empresa Grupo de Gestión de Cédula jurídica probados los siguientes hechos: 1) Que el BANHVI promovió la Licitación Pública No. 2010LN- 3-101- 278945 Precio mensual Precio anual 70% % Años de experiencia 30% % Calificación 3.000.000 36.000.000 70% 9 años 30% 100%
3 Servicios Generales G.S.G. S.A. Agencia de Seguridad Máxima El Progreso EPROSAL S.A.L Servicios Técnicos Viachica S.A. 3-101- 233940 3-101- 233871 3-101- 81440 3.202.969,8 38.435.637,60 65,56% 11 años 30% 95,56% 3.360.693,06 40.328.316,72 62,49% 11 años 30% 92,49% 3.560.000 42.720.000 58,99% 26 años 30% 88,99% De conformidad con el anterior cuadro de evaluación, la empresa Grupo de Gestión de Servicios Generales S.A.L., es la que obtiene mayor calificación, por lo que esta Dirección recomienda la adjudicación del presente procedimiento de contratación a la citada empresa por la suma de 36.000.000. Dicha suma se ajusta al monto presupuestado y al objeto de esta contratación. (Ver folios 605 a 606 del expediente administrativo). 4) Mediante el oficio DCA-1138-2011 del 3 de mayo, el EGAI emitió criterio respecto a la consulta formulada por esta División en el oficio DCA- 0986-2011 del 13 de abril del 2011, que específicamente consistía en determinar, si llevaba razón o no la apelante sobre el alegato de ruinosidad que señala tanto a la oferta adjudicataria como a las otras dos que quedaron en segundo y tercer lugar respectivamente. (Ver folios 121 a 135 del expediente de apelación). 5) En el expediente administrativo consta el comprobante de la garantía de participación rendida por Servicios Técnicos Viachica S.A., en la cual se indica el depósito en efectivo de 1.282.000 en las arcas del BANHVI, en fecha 23 de diciembre de 2010. (Ver folio 481 del expediente de apelación)-------------------------------------------------------------------------------------- II.- De la legitimación del apelante. Tanto el artículo 85 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) como el artículo 176 del Reglamento a la citada ley (RLCA) disponen que toda persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo podrá interponer el recurso de apelación. De una revisión del recurso interpuesto y del expediente administrativo, se tiene que la oferta presentada por Servicios Técnicos Viachica S.A., se ubica en el cuarto y último lugar de la tabla de evaluación elaborada por la Administración en el oficio DA-OF-0045-2011de fecha 07 de febrero del 2011 (Ver hecho probado 3). Siendo que esta es la posición de calificación de la oferta de la recurrente, en el presente recurso de apelación, ésta achaca vicios de ruinosidad de precio en las ofertas de las demás empresas con mejor posición en el cuadro de evaluación de la Administración, sean estas la adjudicataria Grupo de Gestión y Servicios Generales G.S.G. S.A. y Agencia de Seguridad Máxima S.A. y El Progreso EPROSAL S.A.L., para lo cual presenta un estudio técnico elaborado por un
4 contador público; de forma que, si llevara razón podría tener derecho a una eventual adjudicación, situación con la cual trata de justificar su legitimación para impugnar. Así las cosas procede entrar a realizar el análisis de fondo del aspecto alegado. ------------------------------------------------------------- III.- Sobre el fondo de los alegatos de la firma apelante. La recurrente presenta un estudio técnico de costos realizado por un contador público autorizado, quien emitió un criterio técnico en el cual manifiesta que todas las ofertas elegibles, excepto la de Servicios Técnicos Viachica S.A., tienden a la ruinosidad de precio. Señala la apelante que lo anterior se reflejó en el análisis que se realizó del rubro de mano de obra y cargas sociales según lo solicitado en el cartel, hecho que determina que ninguna de las ofertas elegibles cumplen con un verdadero costo real de mano de obra y utilidad según la normativa jurídica actual, por cuanto se presenta la situación de que la Administración no realizó un adecuado análisis de razonabilidad del precio, razón por la cual existe un incumplimiento del principio de igualdad y libre competencia que afecta directamente sus intereses en esta licitación. La Adjudicataria: Solicita sea rechazado de plano el recurso de apelación interpuesto por Servicios Técnicos Viachica S.A., en virtud de que es falsa la consideración que hacen respecto a la ruinosidad del precio de su oferta, para demostrar la falsedad de dicha presunción aportan documentos en los cuales indican pagar a sus trabajadores más del salario mínimo y cumplir con las cargas sociales que impone la legislación vigente. El Progreso EPROSAL: Sostiene que la firma apelante no logra demostrar su mejor derecho en cuanto a resultar adjudicatario, por lo cual carece de legitimación para impugnar el acto de adjudicación, en virtud de que al presentar aunado a su recurso de apelación, un análisis elaborado por un contador público en el cual determina la ruinosidad de precio de las plicas elegibles, excepto la de Servicios Técnicos Viachica S.A., no hace el examen que indica el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), mismo que consiste en rebatir razonadamente lo actuado por la administración, por lo cual solicita el rechazo del recurso de apelación, además indica que existe una nulidad absoluta del acto de adjudicación, ya que la Administración no efectuó una correcta evaluación de las ofertas, porque se limitó a correr una fórmula matemática y olvidó practicar el análisis que impone realizar el artículo 30 del RLCA, el cual se compone de estudios que permitan determinar el posible valor de los bienes o servicios a licitar. Respecto a la oferta de la firma apelante, El Progreso EPROSAL S.A.L., manifiesta un incumplimiento en cuanto a la rendición de la garantía de participación, indicando que en el expediente administrativo no consta la renovación de la garantía de participación y expresa que en el documento mediante el cual se acredita la
5 supuesta rendición de garantía, no se indica ni el plazo de vigencia ni el nombre de quien rinde la misma. La Administración: Indica que no lleva razón la recurrente, por cuanto en su estudio técnico, se hacen los cálculos sobre ruinosidad atendiendo a los diferentes tipos de jornadas laborales, mismas que no fueron definidas por el cartel, sino que se dejaron a la libre escogencia de los participantes en el concurso, razón por la cual al momento de dictar el acto de adjudicación, la Administración aplicó el sistema de evaluación tal y como fue definido en el cartel y procedió a seleccionar la oferta que resultó mejor calificada, por lo cual consideran que el acto de adjudicación fue dictado dentro de los parámetros de legalidad y transparencia. Criterio de la División: El BANHVI promovió la Licitación Pública No. 2010LN-000001-01, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia, misma que fue adjudicada a Grupo de Gestión y Servicios Generales GSG. S.A.L., (hecho probado 1). En este caso, la referida adjudicación fue recurrida por la empresa Servicios Técnicos Viachica S.A., indicando que tanto la oferta adjudicataria, como las demás plicas elegibles, a excepción de la suya, adolecen del vicio de ruinosidad de precio, siendo que para amparar dicha consideración aportan un criterio técnico elaborado por un contador público. Así las cosas, para que este órgano contralor proceda a determinar si en efecto existe el incumplimiento achacado, resulta esencial contar con una base objetiva a partir de la cual se logre determinar la supuesta ruinosidad o insuficiencia en los rubros de utilidad y de mano de obra, tanto de la oferta adjudicada como de las plicas de Agencia de Seguridad Máxima S.A., y El Progreso EPROSAL S.A.L., por ello este Despacho requirió al Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria de esta Contraloría (EGAI) criterio técnico que contemplase si el precio ofertado por la adjudicataria Servicios Técnicos Viachica S.A., y por las empresas Agencia de Seguridad Máxima S.A., y El Progreso EPROSAL S.A.L eran ruinosos (ver hecho probado 4). Así las cosas, en el criterio técnico brindado mediante oficio DCA-1138-2011 del 3 de mayo (ver hecho probado 4) se procedió a desarrollar un estudio de costos a partir de algunos supuestos mínimos establecidos de conformidad con la normativa vigente, e información contenida en el cartel, en las ofertas, en el expediente administrativo y la documentación incorporada en el expediente de apelación, tomando en consideración entre otros aspectos, el salario mínimo por mes correspondiente a la categoría de trabajadores semicalificados que establece el MTSS, el cual consta en el Decreto Ejecutivo No. 36073-MTSS que fijó los salarios mínimos para el segundo semestre del 2010 (ver folio 123 del expediente de apelación), y se concluyó para el monto ofertado por la adjudicataria lo siguiente: Una vez aplicado el modelo de costos y considerando los resultados obtenidos, se tiene que para
6 brindar el servicio de esta contratación, el monto ofertado por la empresa adjudicataria para el rubro de mano de obra presenta un faltante de 1.025.792,26, al comparar el monto calculado por esta instancia con el monto asignado por la adjudicataria para la partida de mano de obra, esta diferencia representa un 34,19%, lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales. Del mismo modo, analizado el rubro de Mano de Obra, y utilizando el porcentaje asignado por la adjudicataria por concepto de Insumos y Gastos Administrativos indicado en el supuesto 1.1.13 de este oficio, se concluye que el precio ofertado por la adjudicataria es ruinoso al presentar pérdidas por mes de 635.792,96, lo cual representa un 21,19% de utilidad negativa respecto al monto mensual ofertado para esta contratación, después de aplicar la retención del 2% de impuesto sobre la renta (Ver hecho probado 4), y para el caso de las empresas Agencia de Seguridad Máxima S.A., y El Progreso EPROSAL S.A.L., se indicó que: Agencia de Seguridad Máxima: Una vez aplicado el modelo de costos y considerando los resultados obtenidos, se tiene que para brindar el servicio de esta contratación, el monto ofertado por la empresa Agencia de Seguridad Máxima para el rubro de mano de obra presenta un faltante de 93.982,37, al comparar el monto calculado por esta instancia con el monto asignado por esta empresa para la partida de mano de obra, esta diferencia representa un 2,93%, lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales. Del mismo modo, analizado el rubro de Mano de Obra, y utilizando el porcentaje asignado por la adjudicataria por concepto de Insumos y Gastos Administrativos indicado en el supuesto 1.1.14 de este oficio, se concluye que el precio ofertado por la empresa Agencia de Seguridad Máxima no es ruinoso al presentar ganancias por mes de 2.106,73, lo cual representa un 0,07% de utilidad positiva respecto al monto mensual ofertado, después de aplicar la retención del 2% de impuesto sobre la renta. EPROSAL: Bajo el escenario del esquema de organización de 12 horas, aplicado el modelo de costos y considerando los resultados obtenidos, se tiene que para brindar el servicio de esta contratación, el monto ofertado por la empresa EPROSAL para el rubro de mano de obra presenta un faltante por mes de 413.390,68 al comparar el monto calculado por esta instancia con el monto asignado por la empresa para la partida de mano de obra, esta diferencia representa un 12,30%, lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales. Considerando el mismo esquema de trabajo señalado en el punto anterior, se tiene que analizado el rubro de Mano de Obra, y utilizando el porcentaje asignado por EPROSAL por concepto de Insumos y Gastos Administrativos indicado en el supuesto 1.1.15 de
7 este oficio, se concluye que el precio ofertado por esta empresa es ruinoso al presentar pérdidas por mes de 140.502,41, lo cual representa un 4,18% de utilidad negativa respecto al monto mensual ofertado, después de aplicar la retención del 2% de impuesto sobre la renta. Bajo el escenario del esquema de trabajo de 8 horas, aplicado el modelo de costos y considerando los resultados obtenido, se tiene que para la prestación del servicio, el monto cotizado por EPROSAL para el rubro de mano de obra presenta un faltante mensual de 147.359,48, monto que representa un 4,38% al comparar el monto calculado por esta instancia con el monto asignado por EPROSAL para la partida de mano de obra, lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales. Al considerar el mismo esquema de organización señalado en el punto anterior, se tiene que analizado el rubro de Mano de Obra, y utilizando el porcentaje asignado por EPROSAL por concepto de Insumos y Gastos Administrativos indicado en el supuesto 1.1.15 de este oficio, se concluye que el precio ofertado por esta empresa no resulta ruinoso al presentar ganancias por mes de 125.528,79, lo cual representa un 3,74% de utilidad positiva respecto al monto mensual ofertado, después de aplicar la retención del 2% de impuesto sobre la renta. Si bien la empresa EPROSAL no indica en su oferta ni en el trámite de apelación el esquema de organización a emplear para atender el servicio requerido, se advierte que esta instancia técnica ha considerado como escenarios posibles para cubrir el servicio requerido de 24 horas utilizando una opción con 3 jornadas de 8 horas y la otra opción con 2 jornadas de 12 hora, dado que resultan ser las estructuras de organización comúnmente utilizadas para cubrir el servicio requerido y además coinciden con el esquema usado por Agencia de Seguridad Máxima y por la adjudicataria respectivamente (Ver hecho probado 4). Ahora bien, una vez analizados los resultados obtenidos en el estudio del EGAI, respecto a la ruinosidad e insuficiencia de precios, es importante remitirnos a lo dispuesto por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) en su artículo 30, mismo que refiere al precio inaceptable y estipula en lo que interesa: Se estimarán inaceptables y en consecuencia motivo de exclusión de la oferta que los contenga, los siguientes precios:/a) Ruinoso o no remunerativo para el oferente, que dé lugar a presumir el incumplimiento por parte de éste de las obligaciones financieras por insuficiencia de la retribución establecida. La Administración deberá indagar con el oferente si con el precio cobrado será capaz de cumplir con los términos del contrato. Esa consulta deberá efectuarla antes de aplicar el sistema de evaluación, a efecto de no incluir en el listado de ofertas elegibles aquélla que contenga un precio ruinoso. De la literalidad de la citada norma, se extrae que el precio ruinoso o no
8 remunerativo para el oferente implica la exclusión de la oferta, ello por razones obvias, ya que no se puede adjudicar una oferta con precio ruinoso, porque implicaría una ventaja indebida respecto a los demás oferentes que cotizaron precios reales, contemplando salarios mínimos y cargas sociales según legislación vigente, así como una gran inseguridad para la Administración sobre la calidad y cantidad de los bienes o servicios contratados, por lo cual para el caso en estudio, esto nos conduce necesariamente a la anulación del acto de adjudicación, por cuanto la oferta adjudicada adolecía de este vicio que la torna inelegible y respecto a las otras dos empresas, sean estas Agencia de Seguridad Máxima S.A., y El Progreso EPROSAL S.A., se logró comprobar el incumplimiento señalado por la apelante, en cuanto al precio ofertado. Ahora bien respecto a lo alegado por EPROSAL, en cuanto a los vicios que achaca a la garantía de participación rendida por la apelante, este Despacho tiene por acreditado que en el expediente administrativo consta dicha garantía (Ver hecho probado 5) y que esta si indica el nombre de la empresa, e incluye datos como el número de licitación, la forma de pago, la fecha, mismos que permiten identificar y vincular dicha garantía con el concurso de marras y con la empresa, además este recibo fue confeccionado por la propia Administración, quien tuvo por acreditado el cumplimiento de la rendición de la garantía por parte de la empresa Servicios Técnicos Viachica S.A., por lo cual no es cierto que este documento no indica el nombre de quien lo rinde, ya que el mismo indica que fue rendido por VIACHICA, que aunque no es el nombre completo de la empresa, tampoco lleva a confusión respecto de otras empresas, y respecto a la vigencia de la garantía, valga mencionar que en el expediente de apelación consta el oficio DA-D.ADM-PRO-OF-026-2011 de fecha 16 de febrero del 2011, emitido por el BANHVI, mediante el cual informan a esta Contraloría General, que de conformidad con el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el BANHVI a la fecha hubo recibido la ampliación de la vigencia de las ofertas y la garantía de participación de las empresas que participaron en dicho concurso cuyas ofertas clasificaron como elegibles y además mediante el oficio DA-D.ADM-PRO-OF-080-2011 de fecha 9 de mayo del 2011, también emitido por el BANHVI, se indicó que la empresa Servicios Técnicos Viachica S.A., presentó su garantía de participación en fecha 21 de diciembre de 2010, garantía en efectivo que a la fecha se mantiene depositada en la cuenta general del BANHVI, y que según expresó la empresa, en nota del 10 de marzo de 2011, dicho dinero se mantendrá en poder del BANHVI, hasta la resolución de la presente apelación, fungiendo como garantía de participación, con lo cual queda descartado que la empresa apelante presente vicios en cuanto a su garantía de participación, siendo que como se desprende de
9 los oficios de anterior referencia, este dinero se encuentra depositado en las arcas del BANHVI. De conformidad con lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Servicios Técnicos Viachica S.A.-------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 28, 30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 4, 5, 84, 85, 86 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 26, 83, 183 y 184 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la firma Servicios Técnicos Viachica S.A, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2010LN-000001-01, promovida por el Banco Hipotecario de la Vivienda, para la contratación de servicios de seguridad y vigilancia. 2) ANULAR el acto de de adjudicación de la Licitación Pública 2010LN-000001-01. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.----------------------- NOTIFIQUESE --------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y redacción: Licda. Dixie Murillo Víquez DMV/yhg NN: 04148 (DCA-1222-2011) NI: 3727, 4053, 4852, 5199, 5257, 5252, 5261, 6098, Ci: Archivo central G: 2011000756-2.