DR. WILSON ANDINO Quito, a 31 de agosto de 2012. En el juicio ordinario No. 100-2011 de daño moral seguido CARLOS JORDÁN MORALES contra el BANCO DEL AUSTRO S.A., se ha dictado lo siguiente: Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por: ff). Dr. Wilson Andino Reinoso, JUEZ NACIONAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA NACIONAL; y, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NACIONAL.- Certifico.- Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora. Quito, a 31 de agosto de 2012. Juicio No. 100-2011 PONENCIA DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL Quito, a 31 de agosto de 2012. Las 08h55. VISTOS: Carlos Antonio Jordán Morales, dentro del juicio ordinario que sigue en contra del Banco del Austro S. A. formula recurso de casación a fs. 25 a 2 del cuaderno de segunda instancia respecto del auto dictado por la Segunda Sala de lo Civil de la H. Corte Provincial de Justicia de Tungurahua en la cual se declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la demanda. Para resolver, se considera: PRIMERO: - JURISDICCION Y COMPETENCIA.- El Tribunal ostenta jurisdicción en virtud que los jueces que lo conforman han sido constitucional y legalmente designados mediante Resolución N 004-2010 de 25 y 2 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 2 de enero del 2012; y de competencia, en mérito a lo dispuesto por los arts.184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; 191 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia en auto de fecha 19 de diciembre del 2011, a las 12h00 analiza el recurso de casación y lo admite a trámite en cumplimiento del artículo de la Ley de Casación. SEGUNDO: ELEMENTOS DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS. Según el actor el auto impugnado viola los Arts. 115, 117, 15, 207, 29, 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: ARGUMENTOS MATERIA DE LA IMPUGNACIÓN.- 3.1. El recurrente argumenta la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la prueba actuada, conforme lo establece el numeral 3 del Art. 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los Arts. 115, 117, 15, 207, 29, 273 y 274 del Código Procesal Civil, ya que se priva de todo valor probatorio, puesto que tal auto de nulidad no guarda conformidad con la realidad procesal y peor con los hechos, al haberse declarado la nulidad se ha atentado contra sus derechos y lo que es más el inminente daño moral que se le
ha acusado. CUARTO:- 4.1. LAS SENTENCIAS Y LOS AUTOS DEBEN SER FINALES Y DEFINITIVOS: La Segunda Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la demanda conforme lo establecen los artículos 35 y 357 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal Ad quem llega a las siguientes conclusiones: De la fotocopia del poder otorgado por el Ingeniero Jaime Guillermo Talbot Dueñas, en su calidad de Gerente General Adjunto del Banco del Austro S. A., a favor del señor Iván Wladimir Alzamora Mejía, en su calidad de Gerente de la sucursal Ambato, se desprende expresamente las facultades concedidas por el poderdante en favor del apoderado, sin que entre estas aparezca la representación judicial del Banco del Austro de la Sucursal Ambato; sin embargo el actor ha formulado la acción ordinaria por daño moral, en contra del Banco del austro, representado por el Ing. Iván Wladimir Alzamora Mejía Mejía, sin tener la representación legal del Banco del austro para comparecer al juicio. Y en el considerando Tercero señala: El demandado ha comparecido a juicio y formulado excepciones; sin encontrarse debidamente facultado, incurriéndose en la omisión de la tercera solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias determinada en el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, que es insanable; y ha provocado la indefensión en el proceso del representante legal que disponga la facultad de comparecer a juicio en nombre del Banco del austro, de acuerdo al principio de tutela judicial efectiva de los derechos, determinado en el Art. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, ocasionándose la nulidad conforme expresa el Art. 349 del Código Adjetivo Civil. De lo expuesto, no se trata de un auto que ponga fin a la causa de daño moral, pues la declaratoria se lo hace a partir de la demanda, por ilegitimidad de personería, esto es, que la acción aún subiste para el demandante. El Art. 34 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que es una solemnidad común a todos los juicios e instancias, la legitimidad de personería. Como se dice doctrinariamente para que una persona sea admitida a actuar en nombre propio, como sujeto activo o pasivo en el que se va a decidir sobre la aplicación de determinadas normas jurídicas ha determinado supuestos de hecho y frente a determinados sujetos, se requiere que tal persona reúna una serea de circunstancias que la doctrina escalona en los tres siguientes aspectos: 1º. Que la persona sea apta para ser parte. 2º. Que tal persona sea capaz procesalmente para actuar por sí o a través de representante. 3º. Que tal persona se encuentre respecto al objeto del litigio en una determina relación que asegure la eficacia de la decisión jurisdiccional que se pretende sobre el mismo (Juan Isaac Lovato Vargas, Programa Analítico del Derecho Procesal Ecuatoriano, p. 208.) Ilegitimidad de Personería que según el Dr. Víctor Manuel Peñaherrera Consiste esta excepción dilatoria, como lo dice nuestro artículo, es la incapacidad legal para parecer en juicio, o bien en la falta de poder o facultad para representar a otro. La incapacidad no puede fundarse sino en lo motivos puntualizados en la sección Primera del Título II de este Código Señala también que Puede referirse esta excepción, ya la persona del actor, ya a la del demandado: si bien nuestro Código, en sus ejemplos y algunos Código Extranjeros en su enumeración, hablan solo del actor. El menor de edad o la mujer casada demandados pueden alegar como excepción, su propia incapacidad; el albacea, puede oponer la de su falta de
facultad de comparecer en juicio; el apoderado, el gerente, la de insuficiencia de sus atribuciones, etc.. (Derecho Práctico Civil y Penal. Tomo III. págs. 433 434). Por consiguiente es válido el fundamento de la Sala de instancia para la declaratoria de nulidad. 4.2. Conforme al primer inciso del Art. 2 de la Ley de Casación El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores, por tribunales distritales de los fiscal y de lo contencioso administrativo. Al respecto, la casación según enseña Jaime Guasp: Es el proceso de impugnación de una resolución judicial, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, por razones inmanentes al proceso en que dicha resolución fue dictada. Del análisis de dicha noción y precepto citado, se deduce que la casación es un proceso de impugnación de la sentencia o auto que pone fin a los procesos de conocimiento, por tanto, debe tratarse de un proceso de conocimiento, esto es de aquellos en que se resuelve el derecho, o como señala Juan Guillermo Velásquez El proceso de conocimiento se llama así porque mediante él se busca proporcionar al juez el conocimiento necesario para darle certeza respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda (Procesos Cognoscitivos Civiles, Bogotá, Editorial Jurídica de Colombia, 1994. Pág. 18). En la especie, se trata de una resolución en que se declara la nulidad del proceso a partir de la presentación de la demanda, por las consideraciones anotadas, y para ello se fundamenta en los preceptos de los artículos, 34, 349, 35 y 357 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 34 del referido cuerpo legal establece las causas de nulidad comunes a todos los juicios e instancias. En tanto que el Art. 349 Ibídem determina que: Los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1, 2, 3, 4,, y 7 del Art. 34, comunes a todos los juicios e instancias; siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción. De su parte el artículo 35 del citado código prevé: Toda omisión de solemnidad sustancial hace personalmente responsables a los jueces que en ella hubiesen incurrido, quienes serán condenados en las costas respectivas. En cambio que el Art. 357, prescribe que: Cuando un juez, debiendo declarar la nulidad, no la declare pagará las costas ocasionadas desde que pronunció el auto o sentencia en que debió ordenar la reposición del proceso. Tales costas comprenden también los derechos sufragados por el Estado. El Tribunal ad quem nada soluciona sobre lo principal de la litis o pretensión de la demanda, quedando en consecuencia facultado al actor a ejercer sus derechos ante los jueces o Tribunales competentes. 4.3. Tratándose de autos de nulidad, en reiterativos fallos, la Sala de lo Civil y Comercial, en resolución de 04 de Julio de 1995 declara que no es susceptible de recurso de casación; en igual sentido lo ha hecho la Primera Sala de lo Civil y Mercantil en su resolución No. 749 de 25 de marzo de 199 en el juicio Banco Ecuatoriano de la Vivienda Guzmán, R. O. No 958 de 03 de junio 199. La Segunda Sala en sus resoluciones Nos. 81-98 ce 17 de marzo de 1998, juicio No. 198-1997, Ramos Benavides; 32-1998 de 04 de noviembre de 1998, juicio No. 18-1998, Dávalos - Lorza; y No 125-2000 de 24 de abril de 2000, juicio No. 30-2000, Tenorio - Bzagui. Y, la Tercera Sala en sus resoluciones Nos. 27-2002 de 23 de enero del
2002, R. O. No. 537 de 19 de marzo de 2002; No 171-2002 de 27 de agosto de 2002 No. 171-2002, juicio No 17-2002, Ramírez - Murillo, R. O. No. 700 de 08 de noviembre de 2002; y, No. 50-2003 de 21 de febrero de 2003, juicio No. 235-2002, compañía Inmobiliaria Urbana González S. A. Asociación Amigos de Francia y otros, R. O. No. 3 de 1 de abril de 2003. QUINTO.- 5.1. IMPEDIMENTO DE CONSIDERAR NORMAS INFRINGIDAS POR NO SER SUSCEPTIBLES DE RECURSO DE CASACIÓN: Resaltemos en esta parte el respetable criterio del Dr. Juan Isaac Lobato Vargas, quien en su obra Programa Analítico del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, página 205, menciona: Partiendo del concepto de la jurisdicción contenciosa, juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. La contienda es entre dos partes: el actor y el demandado, y a veces, el tercero. La contienda está reglada por la ley: empieza por la demanda y termina por sentencia o auto definitivo. En ella se ejecutan actos del juez y de sus auxiliares, de las partes y de otras personas; estos actos forman el proceso, y para ser válidos deben ejecutarse como manda la ley. Devis Echandía define al proceso como el Conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener la declaración, la defensa o realización coactiva de los derechos que pretenden tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la ley en un caso concreto. En esta virtud, si este Tribunal de Casación no tiene facultades para dilucidar si está o no ajustada a derecho la resolución anulatoria de la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, por ser la nulidad declarada de aquellas que permite al demandante accionar vía ordinaria en contra del representante legal de la entidad accionada, mal puede, por impedimento legal, entrar a considerar las normas que sustenta el recurrente han sido infringidas. Pues, las únicas sentencias o autos susceptibles de casación son aquellas que resuelven puntos de derecho y respecto de los cuales no existe la posibilidad de volverlos a discutir, en la presente controversia al ser nulo el proceso a partir de la demanda se franquea la facultad de volver a presentar una nueva acción o demanda, pero saneando la omisión ocurrida en esta causa. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la anterior Corte Suprema de Justicia al tratar sobre la sentencia inhibitoria cuando no decide ninguno de los asuntos de merito del fondo de la demanda, sostiene que: Lo primero que tiene que analizar este Tribunal de Casación, es si la sentencia recurrida es o no susceptible de recurso de casación, de acuerdo a la enumeración taxativa del Art. 2 de la ley de la materia. El recurso de casación difiere radicalmente del recurso de tercera instancia, en que bastaba al recurrente manifestar su inconformidad con el fallo y formalizarlo en su oportunidad para que la Corte Suprema de Justicia tenga competencia para revisar la totalidad del proceso y, en base de esa revisión, confirmar, modificar o revocar el fallo recurrido, según el mérito del proceso, aun cuando el Tribunal superior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o alguno de los puntos controvertidos. El recurso de casación si bien es un medio de impugnación de la sentencia, tiene características y alcances distintos al de tercera instancia. El ámbito de competencia dentro del cual puede actuar el Tribunal de Casación está dado por la ley de la materia (R. O. 70, 01 X de 1998, Juicio No 1130-95, Bravo Lema). 5.2. Por consiguiente, esta Sala reafirmando las decisiones de la anterior Corte Suprema de Justicia, que han declarado que no son
recurribles los autos que declaran la nulidad procesal a partir de la demanda, porque no son finales ni definitivos, ni resuelven sobre lo principal, ni causan excepción de cosa juzgada; y, que al declarar la nulidad desde la demanda simplemente el fallo no entra a decidir sobre lo principal y nada impide que pueda volver a proponérselo. DECISIÓN: Por cuanto el recurrente puede y nada le impide volver a proponer la demanda en contra del represente legal y por los razonamientos expuestos, el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación del auto anulatorio de Sala Segunda de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua. Notifíquese y Devuélvase. ff). Dr. Wilson Andino Reinoso, JUEZ NACIONAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA NACIONAL; y, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NACIONAL.- Certifico.- Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora. Razón, Siento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 31 de agosto de 2012. Dra. Lucía Toledo Puebla Secretaria Relatora