LA MALA PRÁCTICA PROFESIONAL, CONSECUENCIA DE UNA RESPONSABILIDAD CULPOSA. GABRIEL PONCE H (3 de junio de 2016) Quedó ofrecido en el artículo de 8 de abril de 2016, completar los requisitos necesarios exigidos por la ley, para entender cuando existe responsabilidad culposa derivada de una mala práctica profesional. El artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) establece condiciones específicas que deben cumplirse para concluir que el resultado derivado de la conducta del profesional, proviene de mala práctica profesional, y por tanto representa una responsabilidad culposa que es sancionada penalmente por la ley, bajo el entendido de la infracción al deber objetivo de cuidado. En este artículo, debemos revisar los conceptos de condiciones objetivas, previsibilidad y evitabilidad del hecho. Debe entenderse como condiciones objetivas, a todas aquellas normas existentes en el tráfico jurídico, que tienen como finalidad la realización correcta de la conducta deseada, esto es lo que se conoce como el deber de cuidado, que abarca todo tipo de normas, reglamentos, protocolos, y otras directrices existentes que guían el buen hacer del practicante. La norma de cuidado está contenida en la norma penal, pero su infracción no significa una violación directa al deber objetivo de cuidado per sé, por que para que esto suceda es necesario, no solo la infracción a la norma penal, sino la violación de las normas de deber de cuidado contenidas en todas aquellas regulaciones extra penales existentes para la actividad practicada. En consecuencia, no es únicamente una condición objetiva el cumplimiento de la norma penal, sino de todas las reglas de cuidado que regulan la actividad particular realizada por el agente (profesional). Además de las condiciones objetivas exigidas por el artículo 146 del COIP, es necesario que exista una violación al deber subjetivo de cuidado; esto es, que debe existir una responsabilidad del autor, no sólo por el hecho ocurrido desde el punto de vista del resultado material, sino que debe considerarse también la situación desde el grado de responsabilidad, que debe ser medida dentro de la categoría de la culpabilidad como elemento subjetivo del delito, representada en una conducta imprudente, negligente o dolosa. Es decir, se requiere la prueba, de haber existido una responsabilidad subjetiva para determinar la existencia de un ilícito culposo; esto es, que el solo resultado material no es causa suficiente para determinar un delito culposo en rigor. Para complementar la idea sobre la estructura del tipo culposo, el mismo artículo 146 asegura que la mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. Técnicamente dicho reconocimiento de falta de culpabilidad por responsabilidad objetiva, debería encontrarse 1
establecida en la parte general del Código, específicamente en su artículo 34 que trata sobre la culpabilidad, no en la parte especial como está redactado en el COIP. El legislador ecuatoriano debió cuidar la estructura de la culpa y la culpabilidad en el Código ecuatoriano, porque a la postre sus errores pueden crear serias confusiones. El artículo 12 del Código Penal de Colombia, señala: sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. 1 Este mandato que está en la parte general del Código Penal, conforme corresponde de acuerdo a la dogmática penal, indica que no existe ninguna forma de responsabilidad por el resultado sin que exista responsabilidad subjetiva, y por tanto este artículo debe ser complementado con el artículo 23 del mismo Código que dispone que: la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. Es muy importante la redacción de los dos artículos citados de la legislación penal de Colombia, porque están moldeando la figura penal de la responsabilidad culposa, dando un contenido muy diferenciador entre lo que es la responsabilidad por dolo y la responsabilidad que aquí se estudia. El hecho de que se prohíba expresamente la responsabilidad objetiva, es muy significativo, porque ello es una garantía de que en un delito culposo, el Juez está prohibido de valorar la culpabilidad de la persona por el solo resultado producido; por ejemplo, el médico que tuvo inconvenientes en una operación y de ella se produjo el fallecimiento del paciente. Para poder determinar la responsabilidad del médico practicante, es necesario conocer que en su operación se realizaron adecuadamente las normas objetivas de cuidado, cumpliendo los principios subjetivos de previsibilidad y evitabilidad del hecho, elementos que configuran la culpabilidad en la legislación penal colombiana. En cambio, en la legislación ecuatoriana se deja un vació legal muy peligroso, porque solo queda establecido en el tipo penal del artículo 146, sin llegarse a delimitar explícitamente la culpabilidad en el delito culposo; por lo que no constituye una regla de valoración general para todo el resto de delitos culposos que pueden estar contenido en el COIP, a menos que los tipos penales se remitan a dicha norma, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de la técnica jurídica. En el Ecuador, la culpabilidad está contenida en el artículo 34 del COIP que dice: Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. 1 La cursiva que resalta la idea del artículo es mía. 2
La culpabilidad, según la redacción de nuestro Código Penal, se limita a los delitos dolosos; es decir, que para los delitos culposos que no se remitan a las normas especiales del artículo 146, les queda reconocida la responsabilidad objetiva y al juez la facultad de fallar por el solo hecho del resultado. Claramente ello es sumamente peligroso y propio de un estado absolutista. Con el afán de explicar brevemente porqué el artículo 34 del COIP solo aplica a los delitos dolosos y no culposos, es preciso identificar que la culpabilidad en el derecho penal ecuatoriano exige en el agente el conocimiento de la antijuridicidad de la acción al momento de su actuación criminal. Esto significa que, la persona que comete un delito debe actuar conociendo que lo que realiza es criminal, es decir, sujeto a una pena, y por ello se desprende que el agente actúa dolosamente, porque sabe que lo que hace es delito y lo quiere hacer. Es evidente que en la culpa, eso no existe, pues si el agente en situación de culpa actúa conociendo la ilicitud de su conducta y continúa su ejecución, entonces su actividad deja de ser culposa y llega a ser dolosa, en tal caso al agente no se lo podría sancionar bajo los términos establecidos por el artículo 34, como autor de delito culposo. El incremento del riesgo, por otro lado, determinante para el delito culposo, no puede confundirse con el mismo concepto del aludido artículo, porque nuestro derecho no reconoce el dolo eventual o directo de segundo grado <indirecto>, por lo que la culpabilidad en materia de culpa no puede ser catalogada bajo el mismo tenor de la culpabilidad dolosa. Cuando la ley demanda que para la existencia del deber objetivo de cuidado, es necesario satisfacer los requisitos o principios subjetivos, ingresamos a un portal de garantías que imprime seguridad a quien actuó correctamente, pero que aún así produjo el resultado no deseado. Esto significa que para poder establecer la responsabilidad culposa del agente, es necesario que exista la responsabilidad subjetiva de cuidado; esto comprende que, la determinación de la culpabilidad no se limita al resultado ocurrido, sino que debe plantearse también la negligencia, imprudencia, etcétera, para establecer la culpabilidad penal por concurrir también responsabilidad subjetiva. Como hemos anotado, las legislaciones referidas coinciden, de forma clara la una y ambigua la otra; que para la culpabilidad por delitos culposo debe existir una responsabilidad subjetiva y, esta, se mide por los parámetros de la previsibilidad y evitabilidad del hecho. La doctrina dominante, reconoce que previsibilidad puede incluir evitabilidad, y ello tiene sentido, por que lo que es previsible puede ser evitable, de ahí parte el concepto de conocimiento y cognoscibilidad. 3
La Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo, 2 señala que el hecho de que el sujeto conozca los riesgos de lesión de un bien jurídico creado por su conducta culpa consciente- implica que advierte la peligrosidad objetiva de su conducta y, en consecuencia, exista previsibilidad individual de dicha lesión del bien jurídico. De ello cabe deducir que previsibilidad individual es consecuencia inmediata del conocimiento del riesgo de lesión 3 De esta nota se entiende con claridad meridiana, que el conocimiento anterior implica la necesidad de previsión del resultado de lesión respecto al aumento del riesgo creado por el autor. Ahora dentro de este mismo concepto, existe la situación de que el autor conocía de ese riesgo pero confiaba en que podía ser evitado en el momento de presentarse la situación creada. Aquí entramos a un problema de definición del grado de culpabilidad de esa persona, en el momento de la creación o del incremento del riesgo, si el resultado llega a darse, porque si el partícipe controla el riesgo, la situación de peligro queda también inocua y, por tanto, el delito culposo no se conforma. Por otro lado, la misma Dra. Corcoy enseña que la previsibilidad individual se concibe, en estos casos como deber de prever aquello que al sujeto le es posible prever ex ante. Este sólo podía prever aquello que tenía posibilidad de conocer, de esa forma previsibilidad y cognoscibilidad resultan estrechamente ligadas. La cognoscibilidad Erkennbarkeit- entendida como aquello que al sujeto le es exigible conocer, es el límite máximo de la previsibilidad individual. Conocimiento o congnoscibilidad y previsibilidad son, por tanto, dos perspectivas distintas del deber subjetivo de cuidado contenido en el tipo subjetivo imprudente. La previsibilidad de la posibilidad de realización típica es precisamente el contenido del conocimiento de la cognoscibilidad. 4 Consecuentemente existen dos realidades de conocimiento y cuidado que deben ser atendidas, por un lado, el hecho de que la persona que actúa en determinada actividad de riesgo debe conocer el riesgo que crea o que administra y, hasta qué punto éste es lícito y/o puede ser controlarlo; es decir, que es previsible para él el resultado probable del riesgo con el que se desenvuelve en sus actividad y por tanto está en la obligación de controlarlo y evitarlo. Esta es la culpa consciente, que es igual conocer el riesgo y se actúa en consecuencia para impedir la lesión al bien protegido por la legislación. La otra realidad, es cuando la persona por su actividad u oficio está en la obligación de conocer un riesgo y precautelar que el resultado no suceda. Cuando el resultado sucede, se puede hablar de que existe una culpa inconsciente, porque el resultado se presentó y la persona que enfrentaba la situación estaba en la capacidad u obligación legal, ex ante, de conocer y controlar el riesgo para vitar el resultado. Evidentemente, que cuando no existe esa obligación de congnoscibilidad y el resultado se presenta, éste no 2 Apuntes de clase Maestría Universidad Santo Tomás, Bogotá- Colombia, 2015. 3 Mirentxu Corcoy Bidasolo, notas de Clase de Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás, Bogotá- Colombia, 2015. La cursiva me pertenece. 4 Mirentxu Corcoy Bidasolo, Ibid. La cursiva me pertenece. 4
puede ser imputado a su autor, por haber actuado en desconocimiento de la situación concreta. Es por esta razón que mientras mayor es el grado de profesionalización de una persona, mayor es también la exigencia legal de controlar los riesgos para evitar resultados típicos. Lo que la ley exige entonces, es que si la situación es previsible, hasta que punto había la capacidad individual de la persona involucrada, medido desde la ubicación del autor en el momento de la creación del riesgo o resultado, para evitar el hecho ocurrido; es decir, que cuando el autor prevé el resultado y no hace nada o no toma las medidas de precaución necesarias-suficientes para evitarlo, el autor responde por culpa o dolo, según el caso 5. En conclusión, para determinar la existencia del delito culposo, es necesario medir la realidad del acto desde el momento objetivo, es decir, desde que se crea el riesgo que deriva en el resultado típico, y valorar la situación del autor desde el mismo momento en que el riesgo se hace latente; todo esto es una valoración ex ante, porque no sería justo valorarla ex post, es decir luego de presentado el riesgo junto al resultado, porque objetivamente las valoraciones posteriores que ya son conocidas por el juzgador, difícilmente podrían ser previstas por el autor al momento del hecho concreto; es decir, que al autor se lo juzgaría por no haber previsto un resultado más allá de sus propias limitaciones; lo que significaría que se lo juzgaría por su ceguera intelectual, sin que ésta debiera serle reprochable, porque esta valoración se tiene en cuenta desde el punto de vista de cualquier persona media puesta en la misma posición del autor, quien habría actuado en la misma forma; por lo tanto, objetivamente, no se debe considerar ex post lo hecho por el profesional, sino que se tiene que mirar ex ante, si lo ejecutado, en ese momento, era lo correcto y si así hubiera actuado cualquier profesional medio en esa situación. Finalmente, considero que los delitos culposos no pueden ser manejados de la misma manera que los dolosos, porque tienen sus propias connotaciones y complejidades que no les permite ser compatibles con la dogmática que ha venido siendo usada; entonces desde el punto de vista del sistema que mejor se adecúa su aplicabilidad, me atrevería a decir, sin temor a equivocarme, que esta es la teoría de la imputación objetiva. 5 En el Ecuador, en una situación similar, el autor no podría responder por dolo, porque no existe en la legislación penal ecuatoriana el dolo indirecto o directo en segundo o grado ni el dolo eventual, por lo que máximo podría responder por culpa. 5