Í n d ic e Prólogo... 17 Introducción... 33 L a c o n s t i t u c i o n a l i z a c i ó n d e l s is t e m a j u r í d ic o COMO EFECTO DEL CONTENIDO DE LAS NORMAS-PRINCIPIOS DE DERECHOS 1. De normas éticas y con función política a las normas jurídicas... 39 2. De la validez formal a la validez material del sistema jurídico... 43 3. El contenido esencial de los derechos... 47 4. El efecto irradiación (Ausstrahlungswirkung) y la eficacia vertical y la horizontal de los derechos como efectos a terceros (Drittwirkung)... 51 5. La realidad del efecto de irradiación en el Ecuador... 61 6. El efecto de irradiación sobre la legislación y sobre la aplicación judicial del D erecho... 64 A) Deber de protección... 64 B) Derechos constitucionales y legislación... 65 C) Derechos constitucionales y jueces... 68 7. La constitucionalización del Derecho: la interpretación de las cláusulas generales, los conceptos indeterminados, las lagunas y la interpretación conforme la Constitución 70 Ju e c e s y n o r m a s : LOS LÍMITES DE LA CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO 1. Sobre cuándo hay «poder» judicial... 89 2. Sobre la función del juez limitada a la aplicación del Derecho 90 7
D erecho C o n st it u c io n a l, N eo co nstttucio nalism o y A r g u m e n t a c ió n... 3. Sobre el juez creador de norm a individuales y de normas generales en casos especiales... 93 4. Sobre las reglas y los principios como técnicas de interpretación norm ativa... 98 5. Los principios: una nueva lógica que reemplace el silogismo y la subsunción... 103 6. Sobre la interpretación creativa de los jueces... 107 7. La creación judicial de D erecho... 110 8. Conclusiones... 113 L a c o n s t it u c io n a l iz a c ió n d e l s is t e m a j u r íd ic o e c u a t o r ia n o SOBRE LA BASE Y POR EFECTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Definiciones... 117 2. Instrumentos de gobierno y Constituciones... 117 3. Los derechos de la persona en las revoluciones americana y francesa... 119 4. Las técnicas de constitucionalización del sistema jurídico... 120 a) Dualidad de los derechos constitucionales... 120 b) Las innovaciones sustanciales en la Constitución 2008... 122 5. El efecto de irradiación... 124 6. Del efecto de los derechos frente terceros... 125 7. Los derechos constitucionales como mandatos de acción y deberes de protección... 126 8. Nueva estructura constitucional y del sistema jurídico: principios y reglas... 127 9. Sobre la interpretación creativa de los jueces... 131 10. La creación judicial de norm as... 133 Bibliografía... 137 C o n s t it u c ió n 2008 y A d m in is t r a c ió n P ú b l ic a e n el E c u a d o r I. El nuevo Estado Constitucional de derechos... 141 11. La vinculación del derecho administrativo con los derechos fundamentales... 143 III. La constitución y la administración pública... 144 A) Preordenación constitucional: la relación esencial 144 8
Índice B) Las Administraciones públicas y sus elementos estructurales en la Constitución... 145 C) Administraciones públicas en el Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano e independiente... 146 IV. La administración pública en nuestro Estado constitucional de derecho... 147 1. La división de los poderes y sus funciones... 148 2. El principio de legalidad (juridicidad) y las potestades públicas... 148 3. El control judicial de la actividad adm inistrativa 151 4. El principio de integridad patrim onial... 151 V. La administración pública central e institucional responsabilidad del ejecutivo y las otras administraciones públicas... 152 VI. El procedimiento administrativo: los principios... 153 F u n d a m e n t o s c o n s t it u c io n a l e s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o V SU CONCEPCIÓN DOGMÁTICA PROCESAL Y SUSTANTIVA Introducción al te m a... 161 V ía s d e h e c h o d e l a c o r t e c o n s t it u c io n a l q u e c o r r ig e n SENTENCIAS Y AUTOS JUDICIALES EJECUTORIADOS POR «ERROR DE DERECHO» E «INJUSTICIA DEL RESULTADO» C o m e n t a r io s a l a s e n t e n c ia N 020-09-SEP-CC (C a s o : 038-09-EP) d e 13 d e a g o s t o d e 2009 c o n r e f e r e n c ia a l a s e n t e n c ia N 003-09-SIN-CC. C a s o N 0021-2009-IA) d e 23 d e ju l io d e 2009 Síntesis del caso... 187 La Corte Constitucional corrige el «error de Derecho» y la «injusticia del resultado»... 188 Los jueces ordinarios y su función... 190 De las formalidades y solemnidades como núcleo duro de la seguridad jurídica a la injusticia del resultado... 191 El error de derecho es pura creación de una falsa laguna en el sistema jurídico por parte de la misma Corte Constitucional 193 9
D erecho C o n st it u c io n a l, N eo c o n stitu c io n a l ism o y A r g u m e n t a c ió n... La Corte Constitucional se atribuye facultades carentes de juridicidad y legitimidad democrática... 196 La pretensión de corrección según la Corte Constitucional y el abandono del positivismo jurídico... 200 Comentario a manera de epílogo... 203 L a a p l ic a c ió n d ir e c t a d e l a C o n s t it u c ió n EN EL JUZGAMIENTO A EMILIO PALACIO POR ESCRIBIR Y PUBLICAR «CAMILO, EL MATÓN» La b ú s q u e d a d e l a s o l u c i ó n j u d i c i a l CORRECTA Apéndice: Artículo de E. Palacio, Sentencia dictada por la Jueza Segunda de Garantías Penales el 26 de marzo de 2010 con comentarios del autor y de Juan Antonio García Amado (España)... 207 1. Libertad de expresión v. Honor: Derecho Social v. Derecho Individual. Ponderación de principios... 207 2. Inaplicabilidad de la doctrina de la «real malicia» y de la declaración de principios de la CIDH N 10 de octubre de 2000. Ambas normas se refieren a la libertad de información sobre hechos y no a la libertad de opinión que consistan en juicios de v alo r... 211 3. La aplicación directa de la constitución para resolver conflictos de derechos entre particulares... 214 4. El conflicto entre un acto de manifestación de opinión que está permitido por el derecho a la libertad de opinión y de pensamiento de uno y, a la vez, prohibido por el derecho al honor del otro : ponderación... 216 5. Las reglas de precedencia: triunfo del principio de libre opinión... 223 Un pr o y e c t o d e ley o r g á n ic a d e c o m u n ic a c ió n (p l o c ) Y SU ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Advertencia... 257 Conclusiones... 257 1 0
Índice La comunicación e información como derecho constitucional y sus garantías norm ativas... 258 Contenido esencial del derecho a la comunicación e información... 259 Reserva de ley orgánica y principio de legalidad... 259 La inconstitucionalidad de leyes regulativas de derechos y garantías... 260 Norm as inconstitucionales del PLOC y razón de este juicio 261 La prensa es institución y la comunicación es derecho... 265 La garantía del contenido constitucional del derecho a la comunicación e inform ación... 266 El ámbito de intervención habilitado al legislador... 267 Restricciones al derecho encubiertas: falta de tipicidad y quiebra del principio de proporcionalidad... 268 Lo que no es parte del contenido esencial del derecho a la comunicación e inform ación... 270 Regulación administrativa... 270 E l d e s a f ío d e l n e o c o n s t it u c io n a l is m o E l n u e v o p o sit iv ism o a p l ic a d o p o r l o s ju e c e s E l E s t a d o c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o s y g a r a n t ía s Una introducción necesaria: neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo... 273 1. Estado garantista... 276 2. Los derechos constitucionales y los derechos fundamentales 279 3. Normas, principios y reglas... 282 4. El Derecho de principios, los valores, los derechos fundamentales y las garantías... 286 5. Los principios de aplicación de los derechos (Arts.10 y 11 CPR)... 299 D e r e c h o s d e p r o t e c c ió n 1. Los derechos de protección o derechos de defensa de los derechos... 303 2. El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e intereses (Art. 75 CPR)... 305 3. El proceso debido... 307 1 1
D erecho C o n st it u c io n a l, N eo c o n stitu c io n a l ism o y A r g u m e n t a c ió n... 4. Derecho a un debido proceso: debido proceso penal y debido procedimiento administrativo sancionador... 310 5. El principio de presunción de inocencia... 318 6. El derecho a no ser juzgado o sancionado sin acto legalmente tipificado ni sin acatamiento del procedimiento debido... 319 7. El derecho a la prueba y su valoración... 321 8. La ley sancionatoria en el tiempo e interpretación pro r e o 324 9. El derecho a una sanción proporcional a la infracción 327 10. El derecho de defensa... 328 11. Norma o cláusula constitucional con eficacia derogatoria. El derecho a la libertad, detención, prisión preventiva, medidas cautelares alternativas... 356 12. Derogación de la detención (Capítulo III, Libro III, Arts. 164 a 166 del Código de Procedimiento Penal) 357 13. Tutela judicial durante el proceso: la prisión preventiva en el Estado constitucional de derechos... 358 Los Ju e c e s y l a C o n s t it u c ió n 1. La comunidad judicial en la aplicación del Derecho constitucional... 365 2. Los jueces en el Estado garantista... 367 3. La especificidad de la interpretación constitucional: las concepciones vivientes de los conceptos textuales, respetando la integridad de la Constitución y de acuerdo a la voluntad del constituyente... 369 4. La aplicación de los principios: la ponderación... 377 5. El método de la ponderación y el juicio de proporcionalidad... 383 6. Los jueces, la argum entación jurídica y la motivación de las sentencias... 388 S o br e l a ju st ic ia c o n s t it u c io n a l d e l E c u a d o r. C o m e n t a r io s a l a L ey O r g á n ic a d e G a r a n t ía s Ju r is d ic c io n a l e s y C o n t r o l C o n s t it u c io n a l (LOGJYCC)...3 9 5
Índice Ju e c e s y N o r m a s: L o s LÍMITES DE LA CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO Objeto de la ponencia... 421 Glosario m ínim o... 422 1. Sobre cuándo hay «poder» judicial... 423 2. Sobre la función del juez lim itada a la aplicación del Derecho... 424 3. Sobre el juez creador de norm a individuales y de norm as generales en casos especiales... 427 4. Sobre las reglas y los principios como técnicas de interpretación norm ativa... 431 5. Los principios: una nueva lógica que reemplace el silogismo y la subsunción... 436 6. Sobre la interpretación creativa de los jueces... 439 7. La creación judicial de D erecho... 442 8. Conclusiones... 445 A p é n d ic e : A t ie n z a y G a r c ía A m a d o e n l a UEES A r g u m e n t a c ió n, I n t e r p r e t a c ió n y Ju e c e s C o n s t it u c ió n y A r g u m e n t a c ió n M a n u e l A t ie n z a 1. Introducción... 451 2. Argumentación y constitucionalismo... 451 3. El Derecho como argum entación... 459 4. Argumentación, argumentación jurídica y argumentación constitucional... 461 5. Algunas características de la argumentación constitucional... 463 Bibliografía... 481 C o m e n t a r io s a l a C o n f e r e n c ia M a g is t r a l d e l P r o f e so r M a n u e l A t ie n z a R o d r íg u e z Toma de conciencia de los nuevos paradigm as del D erecho 487 Hacia los orígenes del constitucionalismo contemporáneo 488 Sobre la argumentación en la justicia constitucional... 494 1 3
D erecho C o n st it u c io n a l, N eo c o n stitu c io n a l ism o y A r g u m e n t a c ió n... La argumentación constitucional según Atienza... 495 El profesor Juan Antonio García Am ado de visita a un conversatorio en la Universidad de Especialidades «Espíritu Santo» de G uayaquil... 491 R o ber t A lexy S o b r e r e g l a s y p r in c ip io s e n el D e r e c h o. A l g u n a s c r ít ic a s Ju a n A n t o n io G a r c ía A m a d o 1.2. Principios y reglas: una diferencia tan crucial como evanescente... 503 1.2.1. Conflictos entre principios y reg las... 503 1.2.2. Más colisiones y mayores m isterios... 506 1.2.3. Reglas o principios? A gusto del aplicador... 510 1.2.4. «Ley de colisión» y colisiones sin le y... 511 N e o c o n s t it u c io n a l is m o Ju a n A n t o n i o G a r c ía A m a d o 5 1 5