OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE PREVENCIÓN, EN SUPUESTOS DE SUBCONTRATACIÓN.- (FEMEVAL) Eusebio Ortiz Font.- VALENCIA 12 - junio 2.

Transcripción

1 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE PREVENCIÓN, EN SUPUESTOS DE SUBCONTRATACIÓN.- (FEMEVAL) Eusebio Ortiz Font.- VALENCIA 12 - junio 2.012

2 FUNDAMENTO DE LA SUBCONTRATACION.- a) Socioeconómico: Economía global, especialización productiva (coexistencia, concurrencia y competencia).- b) Legal: art. 38 C.E. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. c) Judicial: T.S., Sala IVª, 4 marzo de 2008 Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por ésta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. (fdto IVº) 2

3 RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES.- 1) Convenio nº 155 O.I.T. relativo a la seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo (ratificado por España en 1985), establece un deber de colaboración en los supuestos en los que dos ó mas empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo. (art 17) 2) Estatuto de los Trabajadores. art 42. Subcontratación de obras y servicios.-(art. 42 vs art.43) Obligaciones laborales y de Seguridad Social. 3) Ley de Prevención de Riesgos Laborales. art.24. Coordinación de actividades empresariales. a)r.d. 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 de la L.P.R.L. b)criterios Técnicos: Sobre la presencia de recursos preventivos 4) Seguridad Social.- Recargo de prestaciones (art.123 L.G.S.S.) 3

4 OBLIGACIONES LABORALES: DEBER DE INFORMACIÓN 1) TRABAJADORES.- Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. 42/3 E.T. * 2) REPRESENTANTES LEGALES art 42/4 y 5 E.T. Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Inexistencia de representantes Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende. 42/6 E.T. 4

5 OBLIGACIONES LABORALES: DEBER DE INFORMACIÓN Derechos de reunión y cooperación.- En las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios. La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de dichos locales en los términos que acuerden con la empresa. Las posibles discrepancias se resolverán por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo. art 81 E.T. 5

6 OBLIGACIONES EN MATERIA DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES.- Tipos de posición empresarial (3): 1) Empresario concurrente.- Empresa que emplea a trabajadores prestando servicios en un centro de trabajo en el que prestan servicios a su vez trabajadores de otra empresa o trabajadores autónomos. A la hora de dar cumplimiento a sus obligaciones, es indiferente que existan entre empresas y autónomos relaciones jurídicas 2) Empresario titular.- La persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo. Para que se de esta condición de titularidad no se precisa que en el centro de trabajo presten servicios trabajadores de la empresa titular. Titularidad no se identifica con propiedad, y sí con la capacidad de autorizar la entrada, permanencia y actividades de terceros en el centro de trabajo. Se precisa que exista la posibilidad de establecer controles sobre el lugar de trabajo y de impedir la entrada, permanencia y realización de trabajos en el mismo, traducido todo ello en un derecho de exclusión (STSJ de Cantabria de 16 de julio de 2.004) 3) Empresario principal.- El empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo 6

7 PROPIA ACTIVIDAD.- Concepto de propia actividad.- acepción restringida Actividad inherente a su ciclo productivo o absolutamente indispensable para la actividad de la empresa principal. a) Propia actividad: topografía/construcción ; ingeniería / constructora; Distribución de energía/ empresa de reposición de líneas; empresa que efectúa una repoblación en un parque natural y organismo autónomo. b) Distinta actividad: construcción / administración y gestión de obras públicas; promotora/ constructora; constructora/ empresa que aporta equipos de bombeo; TGSS/empresa de toma de datos informáticos 7

8 EMPRESARIO/TIPO DE COORDINACIÓN EXIGIBLE.- 1. Empresario concurrente, coordinación horizontal.- (24/1 L.P.R.L. ; 4 y 5 R.D. 171/2004) a. Deben cooperar entre sí en materia preventiva: Informándose recíprocamente, y estableciendo medios de coordinación que sean necesarios y pertinentes b) Informar sobre riesgos específicos, y en particular aquellos que puedan verse agravados por la concurrencia. Debe ser suficientes, iniciales y por cambio de riesgos, y escritas, si los riesgos son graves o muy graves. Cada empresario a sus trabajadores. Es indiferente que existan entre empresas y autónomos relaciones jurídicas 2) Empresario titular, coordinación vertical.- (24/2 L.P.R.L. ; 6 a 9 R.D. 171/2004) Informará a otros concurrentes sobre los riesgos, y dará instrucciones suficientes y adecuadas sobre medidas preventivas y medidas de emergencia. La información debe ser suficiente, inicial y por cambio de riesgos y escrita si son graves o muy graves 2) Empresario principal, coordinación vertical.- (24/3 L.P.R.L. ; 10 R.D. 171/2004) a) Exigirá acreditación de que han efectuado la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva, pidiéndolas por escrito. b) Exigirá por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación. Esta documentación será remitida por las subcontratas que subcontraten a la principal c) Comprobará que las empresas concurrentes han establecido medios de coordinación d) Vigilar cumplimiento de la normativa preventiva de las subcontratas, (artículo 42.3 LISOS). - 8

9 TIPOS DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EMPRESARIALES. A. Civil.- Exige 1) La acción u omisión del sujeto ante un deber que le es exigible. (normas preventivas-lisos). 2) Un daño. 3) Un nexo causal entre la conducta y el daño Podemos hablar de dos tipos de responsabilidad civil: Contractual, mediando un contrato. Extracontractual fundada en el principio de que quien casa un daño debe repararlo. Se exige el máximo nivel de diligencia al empresario para exonerarle (mas allá de la del buen padre de familia del 1.104), pues detenta las facultades de dirigir y organizar el trabajo (ampliable a otros que la tengan también) B. Penal Se exige la existencia de dolo o negligencia, (dejando fuera el caso fortuito y la fuerza mayor en todo caso) pero la tendencia es que se objetivice la responsabilidad: Instrucción Fiscalía/Inspección. 9

10 RESPONSABILIDAD PENAL.- Se busca la operatividad del delito del 316 del código penal: Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Se remiten a fiscalía (actas o informes): Infracciones muy graves. Infracciones graves, desatendiendo requerimientos previos o incumplidores manifiestos. Infracciones graves desatendiendo propuestas de servicios de prevención, delegados de prevención y comités de seguridad y salud. Incumplimientos de normativa sobre menores, maternidad y especialmente sensibles, si deriva riesgo grave e inminente. Paralizaciones e incumplimientos de paralización. Accidentes mortales y los que tengan previsiblemente consecuencias graves sobre la salud. Otros a juicio inspección o que sean solicitados por fiscalía o jueces 10

11 RESPONSABILIDAD PENAL.- SENTENCIA de 19 de enero de 2006, Audiencia Provincial de Barcelona Hechos: Atrapamiento de la mano derecha de un trabajador al manejar una máquina prensadora causándole lesiones consistentes en amputación parcial de cuatro dedos de la mano, con resultado de mano catastrófica. El accidente se produce como consecuencia de la falta de medidas de seguridad en la máquina prensadora, en concreto un deficitario sistema de protección ya que carecía del sistema de doble mando que hubiera sido suficiente para evitar el siniestro. Fdto jdco y Fallo: Condenan al director general, conocedor de la situación de la prensa por su cargo y a la técnica de seguridad, que reconoció que unas de sus funciones eran las de gestionar evaluaciones de riesgos y pasar la información al comité, (en la evaluación se recoge la deficiencia preventiva) La imprudencia que se aprecia es grave y no leve, puesto que la evaluación establece que el riesgo es medio, con una posibilidad de producción del 50%. 11

12 TIPOS DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EMPRESARIALES Recargo de prestaciones.- Artículo 123 L.G.S.S. Naturaleza mixta: (sancionadora y prestacional). Se concreta en un recargo de las prestaciones a las que tenga derecho el trabajador, entre el 30 y el 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Esta prohibido su aseguramiento Ha de existir un nexo causal entre infracción y daño, nexo que se rompe por la imprudencia temeraria del trabajador o de un tercero implicado. Requiere una infracción previa, y lo puede instar tanto la I.T.S.S. como el propio afectado ó sus causahabientes. No exonera la imprudencia del trabajador afectado, compensación de culpas. 12

13 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.- Para apreciar esta responsabilidad es preciso que: a) Exista una norma que imponga una obligación concreta, p.e. Trabajos a más de 2 m., norma material infringida. b) Exista una norma que describa la actitud incumplidora, tipificándola y calificándola como una infracción.- L.I.S.O.S. Las sanciones pueden ir desde los 30 a los , de acuerdo con la gravedad de las infracciones y los criterios de graduación ( nº trabajadores afectados, daño producido, requerimientos previos...) La teoría jurisprudencial de la culpa in vigilando se concreta en que: No basta con poner a disposición las medidas preventivas, es preciso vigilar y garantizar su adecuado uso. Se debe prever incluso las actitudes imprudentes (no temerarias) del trabajador, protegiéndole en todo caso. Empresario principal, artículo 42.3 LISOS, solidaridad 13

14 INFRACCIONES Y SANCIONES.- Infracciones graves.- El incumplimiento del deber de información a los trabajadores en los supuestos de contratas al que se refiere el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como del deber de información a los trabajadores afectados por una sucesión de empresa establecido en el artículo 44.7 del mismo texto legal. (art 7/11 LISOS). No disponer la empresa principal del libro registro de las empresas contratistas o subcontratistas que compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo a que se refiere el artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes legales de los trabajadores. (art 7/12 LISOS). 14

15 INFRACCIONES Y SANCIONES.- Infracciones muy graves.- No adoptar, los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. (art 13/7 LISOS) No adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. (art 13/8 a) LISOS) La suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de esta Ley. (art 13/14) LISOS) 15

16 16 LA VISITA DE INSPECCION

17 RECORRIDO POR LAS INSTALACIONES.- Comprobación visual Exámen de las condiciones materiales de seguridad.- Equipos de trabajo: sobre las máquinas se presumirá que son seguras si tienen marcado C o adaptación. Principales aspectos objeto de examen: Partes móviles accesibles: engranajes, zonas de corte, rodamientos..todo aquello a lo que se puedan llegar con las extremidades y no este debidamente aislado y/o protegido. Lugares de trabajo,(pavimentos, pasillos, altillos, escaleras fijas), salidas de emergencia y señalización de seguridad. Percepciones sensoriales (a priori ) Ruido, (aquel que exige levantar la voz para que nuestro interlocutor nos escuche, es presumible que alcance niveles que exijan adopción de medidas preventivas). Señalización de uso obligatorio Emanaciones que lo equipos puedan provocar (polvos, nieblas, gases ) 17

18 RECORRIDO POR LAS INSTALACIONES.- Comprobación visual + preguntas Información facilitada a los trabajadores.-deben incluirse aquí los manuales de instrucciones de los equipos de trabajo, que deben estar a disposición de los trabajadores y ser comprensibles para ellos (puede implicar su traducción). Formación de los trabajadores.- regulada en la Resolución de 3 de marzo de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo estatal del sector del metal que incorpora nuevos contenidos sobre formación y promoción de la seguridad y la salud en el trabajo y que suponen la modificación y ampliación del mismo. BOE Aptitud para el manejo de determinados equipos de trabajo (carretilleros) Comprobación de si se han efectuado los preceptivos reconocimientos médicos, en función de los riesgos recogidos en la evaluación. Medios de extinción de incendios, y conocimientos precisos para su uso. E.P.I. a disposición de los trabajadores, cuando sea preciso. 18

19 OBLIGACIONES LABORALES.- Libro de visitas Libro registro de subcontrataciones.(artículo 42 ET) Cuadro horario y calendario laboral (debe estar expuesto) Contratos de trabajo. Nóminas. 19

20 OBLIGACIONES PREVENTIVAS Modalidad de organización preventiva elegida. Concierto con S.P.A. Evaluación de riesgos general= tras la eliminación de los riesgos eliminables, delimitación de las medidas de prevención para la reducción y control de los riesgos residuales. Evaluaciones específicas, que deben determinar situaciones de riesgo específico, como por ejemplo la presencia en el centro de mujeres cuya circunstancia sea el embarazo o la lactancia, o trabajadores con discapacidad, especialmente sensibles a determinados riesgos. Planificación de la actividad preventiva, dónde en relación con las medidas de prevención que deben adoptarse debe precisarse entre otros, el plazo para su adopción, su responsable y los recursos destinados a cada una de ellas. Plan de prevención, en el que se recoge la política preventiva de la empresa y sus objetivos, las características y datos de empresa y actividad y la modalidad preventiva elegida. 20

21 OBLIGACIONES DE COORDINACION a) Como empresario concurrente.- son empresarios concurrentes todos aquellos, incluidos el titular y/o el principal, que tienen trabajadores en un mismo centro prestando servicios junto a trabajadores de otra empresa o junto a trabajadores autónomos, debe cooperar junto a los otros concurrentes en materia preventiva: -Informándose y estableciendo medios de coordinación. b) Como empresario titular.- aquel que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo: -Informará a otros empresarios que trabajen en su centro sobre riesgos, medidas preventivas y medidas de emergencia. -Impartirá instrucciones sobre los mismos aspectos si además es empresario concurrente. 21

22 OBLIGACIONES DE COORDINACION c) Como empresario principal.- contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad que se desarrollan en su propio centro de trabajo (sentido amplio) Comprobará que las empresas concurrentes han establecido medios de coordinación Vigilará que han efectuado la evaluación y la planificación, pidiéndolas por escrito. Exigirá, por escrito, que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones en materia de información y formación. Vigilar cumplimiento de la normativa preventiva de las subcontratas. (artículo 42.3 LISOS).. 22

23 ALTERACION DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL.- Sentencia T.S.J. Canarias, Santa Cruz de Tenerife,núm. 185/2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 20 mayo.-jur 2008\ INFRACCIONES Y SANCIONES EN EL ORDEN SOCIAL: Infracciones: seguridad e higiene en el trabajo: muy graves: suscripción de pacto que tiene por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas legalmente: constatación de la existencia de cláusula inserta en contratos de ejecución de obra, entre el contratista y los subcontratistas para las actividades parciales a efectuar en el proyecto de ejecución de obra a realizar en el centro de trabajo, que establece que en el supuesto de que se produzca alguna sanción por incumplimiento en materia de seguridad o salud en el trabajo, la subcontratista habrá de asumir la responsabilidad pecuniaria exclusiva de sus incumplimientos y que toda cantidad que abonare la contratista podría repercutirla contra la subcontratista: establecimiento de régimen de responsabilidad del subcontratista frente a la contratista por los daños y perjuicios que se le generara por infracciones a las materias citadas de prevención de riesgos laborales o seguridad y salud en el trabajo, ya sea directamente o por parte de cualquiera de los empleados de la subcontratista: existencia. 23

24 FUNDAMENTOS DE DERECHO. TERCERO.- La ley de Prevención de Riesgos laborales,ley 31/1995, de 8 de Noviembre, tiene una finalidad que va más allá de unas consecuencias solo de índole económica. El Capitulo II,Sección 2º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, regula, con la finalidad previamente analizada, una responsabilidad administrativa, señala unas consecuencias dañosas para quien cometa la conducta descrita con lo cual se busca proteger el ya mencionado bien jurídico. La argumentación de la recurrente de que el pacto busca no eludir una norma sino dejar patentizada la solución en caso de procederse en el futuro y cabría decir, evitar un enriquecimiento injusto, adolece de una laguna. No se trata de un supuesto de consecuencias económicas surgidas de la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho Privado, no se esta ante un resarcimiento civil. Es otro concepto, hay una responsabilidad administrativa y de carácter solidario, conforme al artículo 42.3 del R.D. Ley 5/2000. Su incumplimiento acarrea responsabilidad pero se reitera, de tipo administrativo, con la reiterada finalidad de cumplir los deberes de prevención y protección de la seguridad en el trabajo, tanto por los subcontratistas como por los contratistas o titulares del contrato principal a los que se exige un deber indelegable de vigilancia en el centro. Su repercusión, pues,excede de un incumplimiento económico en el ámbito 24 civil o mercantil.

25 En el fraude se busca a través de un negocio permitido un resultado prohibido por una norma imperativa. Se utiliza el disfraz de una Ley de cobertura que permita la realización de un acto jurídico, a través del cual burlar la aplicación de una ley prohibitiva. La norma de cobertura buscada es la libertad contractual de los artículos 1254 y 1255, básicamente, del Texto Civil, la norma que se pretende eludir es la de la responsabilidad que impone el juego combinado de los artículos 42.3 del RD Legislativo 5/2000 en conjunción con el 24.3 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la responsabilidad que dimana de un cumplimiento defectuoso de los deberes de vigilancia indelegables que corresponden al Contratista principal y dueño de la obra. La norma de derecho necesario que se pretende eludir es aquella que impone las consecuencias perjudiciales, el contenido de la faz negativa del exigido deber de vigilancia asignado a quién, como la hoy demandante, ocupa en una relación jurídica de esta naturaleza una posición, en la que le vienen encomendados unos deberes exclusivos y no delegables, por imperativo del reiterado artículo 24.3y concordantes. 25

26 Existen datos suficientes y ya expuestos para señalar que la finalidad de la cláusula de exoneración era, desde esa posición de predominio que existía y evidenciado en el texto, el que la sociedad actora, en beneficio propio, se viese liberada de la responsabilidad en que pudiese incurrir por omisión de la vigilancia y cuidado en tan importantes materias, ajenas a la disponibilidad de las partes. El hecho de que tales pactos, a través de la correspondiente declaración pudiesen ser considerados nulos,no es óbice para que cuando se utiliza este mecanismo fraudulento se incurra en responsabilidad por el correspondiente ilícito administrativo. CUARTO.- Se pretende, igualmente, que en vez de levantar el acta de infracción y la apertura de procedimiento sancionador, debió solo haberse realizado un requerimiento, por cuanto la normativa a aplicar era de reciente entrada en vigor a la fecha de los contratos suscritos. Ha de desestimarse y considerarse correcta la argumentación de la Resolución, en mérito tanto al dictado del artículo 2.1 del Código Civil, como a la importancia de las materias recogidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; También por el mandato constitucional a los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40.2 de la L.E), y por ser de general conocimiento social la gran incidencia de los riesgos y accidentes laborales, y las graves consecuencias que de tal siniestralidad dimanan. Por último,en cuanto a la prohibición de contratar con la Administración, se asume íntegramente el argumento de la Resolución. 26