REFORMA LABORAL SUBCONTRATACIÓN Y OUTSOURCING LIC. GIOVANNI BOBADILLA JIMÉNEZ.

Transcripción

1 REFORMA LABORAL SUBCONTRATACIÓN Y OUTSOURCING LIC. GIOVANNI BOBADILLA JIMÉNEZ.

2 Implica el traslado de determinadas funciones o acavidades de un proceso produc1vo integrado a otras unidades económicas ajenas a la empresa, lo que permite concentrarse en la parte del negocio que se considera más adecuada. Tiene su origen en cuesaones administraavas, económicas y financieras. Surge en la década de los 70 s del modelo Fordista. Todo en Ford se hacía de una manera centralizada y al gastar demasiado en estos procesos se buscaron otras alterna1vas para reducir costos y ser más eficientes. En las dos úl1mas décadas, se ha buscado la especialización para lograr ventajas compe11vas duraderas y el outsourcing surge de la mano de la globalización, las comunicaciones y la tecnología que permiten a la empresa contratante concentrarse en sus ac1vidades principales, delegando en terceros aquéllas que son opera1vas o no son la ac1vidad principal. La Organizacional Internacional del Trabajo (OIT) adopta este término en su conferencia 87 en el año de 1997 y le otorga una connotación laboral..

3 SUBCONTRATACIÓN Se regula la subcontratación interna y externa, definiéndose como: El trabajo en régimen de subcontratación es por medio del cual un patrón denominado contrafsta ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona Jsica o moral, la cual fija las tareas del contrafsta y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

4 SUBCONTRATACIÓN El trabajo contratado por subcontratación: No deberá abarcar la totalidad de las ac1vidades iguales o similares en su totalidad que se desarrollen en el centro de trabajo. Deberá jus1ficarse el carácter especializado. No puede comprender tareas iguales o similares a las que realiza el resto de los trabajadores. De no cumplirse con los anteriores requisitos el beneficiario de los servicios será considerado patrón..

5 SUBCONTRATACIÓN El trabajo contratado por subcontratación: No deberá abarcar la totalidad de las ac1vidades iguales o similares en su totalidad que se desarrollen en el centro de trabajo. Deberá jus1ficarse el carácter especializado. No puede comprender tareas iguales o similares a las que realiza el resto de los trabajadores. De no cumplirse con los anteriores requisitos el beneficiario de los servicios será considerado patrón.

6 SUGERENCIAS PARA EL CASO PARTICULAR DE CADA EMPRESA Impacto del nuevo régimen de subcontratación: Revisión de estructura actual con empresas de servicios (insourcing) y empresas de outsourcing. Revisar la aplicación de la figura para cada empresa. Adoptar nuevas estructuras y acciones para minimizar riesgos. Revisión de la estructura de insourcing y outsourcing con los Sindicatos.

7 ArNculo 15 A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contra8sta ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona <sica o moral, la cual fija las tareas del contra8sta y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este 8po de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a. No podrá abarcar la totalidad de las ac8vidades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b. Deberá jus8ficarse su carácter especializado. c. No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

8 ArUculo 15- A: Subcontratación Condiciones para el OUTSOURCING: a) No podrá abarcar la totalidad de las ac1vidades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá jus1ficarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

9 Este aruculo implícitamente reconoce sin limitación alguna el carácter de patrones de los subcontra1stas. Sin embargo, si tomamos en cuenta que el aruculo 13 de la LFT en su párrafo primero establece de manera concreta: LAS EMPRESAS ESTABLECIDAS QUE CONTRATEN TRABAJOS PARA EJECUTARLOS CON ELEMENTOS PROPIOS SUFICIENTES PARA CUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DE LAS RELACIONES CON SUS TRABAJADORES, SE LES CONSIDERARA PATRONES, resultaba innecesario agregar el aruculo 15- A. Más aún, la redacción del aruculo plantea que es la empresa beneficiaria la que fija las tareas a realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas al subcontra1sta, no a los trabajadores de éste. Es decir, los trabajadores estarán bajo las órdenes directas del subcontra1sta y realizarán sus funciones con medios e instrumentos proporcionados por la misma. Esto en esencia establece los elementos de una relación de trabajo subordinada y deja claro que las responsabilidades generadas a par1r de ello deben corresponder a la propia contra1sta.

10 El aruculo 20 de la Ley Federal del Trabajo en su primer párrafo establece: Se en8ende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le de origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario. Con base en esta definición, a uno se le presta el servicio personal y subordinado y el otro es quien paga el salario. Pudiese exis1r una responsabilidad entre el beneficiario y el subcontra1sta si en términos de la jurisprudencia se estableciera una Unidad Económica de producción de bienes.

11 Esto se corrobora de la definición del aruculo 16 de la LFT que habla de empresa de la siguiente manera: ArNculo 16. Para los efectos de las normas de trabajo, se en8ende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa. La Jurisprudencia del Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Primer Circuito, ha establecido que los contratos suscritos entre dos empresas no 1enen efectos jurídicos cuando por esa vía se intente eximir de responsabilidades laborales a una de ellas, al beneficiarse de los servicios de los trabajadores de la otra.

12 CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DECUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR. Es importante considerar que la Jurisprudencia referida anteriormente habla de Unidad Económica- Empresa y NO de patrón por lo cual, ambas pueden ser solidariamente responsables.

13 ArNculo 15 B. El contrato que se celebre entre la persona <sica o moral que resulte beneficiaria de los servicios y un contra8sta, deberá constar por escrito. La empresa beneficiaria deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contra8sta cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. Es muy importante cerciorarse de la existencia de que el subcontra1sta cuenta con elementos propios y suficientes en función del mencionado aruculo 13.

14 ArNculo 15 C. La empresa beneficiaria de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contra8sta, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta úl8ma. Lo anterior podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.

15 Es interesante observar que el aruculo 15 A de la Ley de IMSS regula claramente la Subcontratación y la responsabilidades inherentes de acuerdo a lo establecido en dicho precepto: CUANDO EN LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES PARA UN PATRÓN, A FIN DE QUE EJECUTEN TRABAJOS O PRESTEN SERVICIOS PARA ÉL, PARTICIPE UN INTERMEDIARIO LABORAL, CUALQUIERA QUE SE LA DENOMINACIÓN QUE PATRÓN E INTERMEDIARIO ASUMAN, AMBOS SERAN RESPONSABLES SOLIDARIOS ENTRE SÍ Y EN RELACIÓN CON EL TRABAJADOR, RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN ESTA LEY. NO SERÁN CONSIDERADOS INTERMEDIARIOS, SINO PATRONES, LAS EMPRESAS ESTABLECIDAS QUE PRESTEN SERVICIOS A OTRAS PARA EJECUTARLOS CON ELEMENTOS PROPIOS Y SUFICIENTES PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES QUE DERIVEN DE LAS RELACIONES CON SUS TRABAJADORES, EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 12, 13, 14 Y 15 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.

16 ArNculo 15 D. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que se u8liza el régimen de subcontratación en forma dolosa, cuando el objeto de simular salarios y prestaciones menores, los contra8stas o beneficiarios de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercan8l o civil, respecto a los mismos trabajadores o se trate de impedir el ejercicio de sus derechos individuales o colec8vos. Lo anterior no será aplicable en el caso del pago de regalías en términos de la legislación de propiedad intelectual correspondiente. Quienes incurran en la conducta señalada en el párrafo anterior, serán sancionados en términos del ar8culo C de esta ley.

17 La contra1sta no debe abarcar la totalidad de los trabajos de los contratantes. (En la propuesta del Senado se mencionó que se 1enen que incumplir las 3 modalidades para que se considere como patrón al subcontra1sta, pero los diputados modificaron esta parte del texto y queda la duda si con una que se incumpla se considerará como patrón. En el caso del PTU los trabajadores de los establecimientos de una empresa y que formen parte de ella, serán considerados para efectos del pago de u1lidades conforme al aruculo 127- IV bis. Es decir, hay que pagarles PTU a los trabajadores del subcontra1sta, aun cuando el outsourcing tenga elementos propios y suficientes.

18 Se debe jus1ficar el carácter especializado de los trabajos, no el objeto principal de la empresa. No puede comprender tareas iguales o similares a las que realiza el resto de los trabajadores. De no cumplirse todas ellas se considerará patrón al contratante. Ya no hay responsabilidad solidaria. Se considerará patrón con todas las consecuencias inherentes. No se permite la subcontratación por transferencia deliberada.

19 RECOMENDACIONES Elaborar contratos de prestación de servicios profesionales no de subcontratación, es decir no debe contratarse personas sino servicios. Revisar el objeto social de las empresas que no se refiera a ac1vidades sustan1vas de éstas y que tengan una mención de la especialización de los trabajos. Que cuenten con elementos propios y suficientes para el cumplimiento de sus obligaciones.

20 Preferentemente contar con varias prestadoras de servicios y que cada una se dedique a dis1ntas ac1vidades. Debe hablarse de patrón y no de intermediario o subcontra1sta. Se debe revisar la estructura actual de las empresas. Es legal una empresa sin trabajadores, pero no es legal un patrón sin trabajadores.

21 Tesis Sobre la Unidad Económica [J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3; Pág Registro: CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR. Conforme al aruculo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo no es aruculo de comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el mencionado aruculo 16; de ahí que para efectos de esta materia cons1tuyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador.

22 SUPUESTOS ArNculo 15 A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contra8sta ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona <sica o moral, la cual fija las tareas del contra8sta y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este 8po de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a. No podrá abarcar la totalidad de las ac8vidades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b. Deberá jus8ficarse su carácter especializado. c. No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social. 16. Concepto de empresa y establecimiento Para los efectos de las normas de trabajo, se en8ende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa

23 RELACIÓN DE TRABAJO RELACIÓN DE TRABAJO. Prestación de un trabajo personal SUBORDINADO mediante el pago de un salario. (art.20 LFT). Poder jurídico de mando correla8vo a un deber de obediencia. Se PRESUME la existencia de una relación de trabajo. (art. 21 LFT). Simulación por contratos con prestadores de servicios por honorarios, comisión mercan8l, etc. Relaciones de trabajo para OBRA O TIEMPO DETERMINADO O POR TIEMPO INDETERMINADO. Si no se especifica la obra o 1empo determinado, la relación será por 1empo indeterminado. La obra o 1empo determinado se determina cuando lo exija la naturaleza del trabajo o cuando se sus1tuya temporalmente a otro trabajador. (arts. 35, 36 y 37 LFT). La Empresa 8ene la obligación de acreditar el 8po de contrato, así como la terminación de la obra o del término.

24 Se crean los PERIODOS DE PRUEBA en las relaciones de trabajo por 1empo indeterminado o cuando excedan de 180 días. Dicho periodo de prueba, no podrá exceder de 30 DÍAS, con el fin de verificar que el trabajador cumple con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar el trabajo que se solicita y se podrá extender HASTA 180 DÍAS cuando se trate de trabajadores para puestos de dirección, gerenciales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento o para desempeñar labores técnicas o profesionales especializadas. Durante ese 1empo el trabajador disfrutará del salario de la categoría o puesto que desempeñe. Al término del periodo de prueba, de no acreditar competencia el trabajador a juicio del patrón, tomando en cuenta la opinión de la Comisión Mixta de ProducAvidad, Capacitación y Adiestramiento, se dará por terminada la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón. (art. 39- A).

25 Se establece el CONTRATO DE TRABAJO PARA CAPACITACIÓN INICIAL, con el fin de que el trabajador adquiera los conocimientos o habilidades necesarios para la ac1vidad para la que vaya a ser contratado; su vigencia será de hasta TRES MESES o hasta de SEIS MESES cuando se trate de trabajadores para puestos de dirección, gerenciales y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración en la empresa o establecimiento, o para desempeñar labores técnicas o profesionales especializadas. Durante ese 1empo el trabajador disfrutará del salario de la categoría o puesto que desempeñe. Al término de la capacitación inicial, de no acreditar competencia el trabajador a juicio del patrón, tomando en cuenta la opinión de la Comisión Mixta de ProducAvidad, Capacitación y Adiestramiento, se dará por terminada la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón. (art. 39- B).

26 Se aclara que la relación de trabajo con PERIODO A PRUEBA o de CAPACITACIÓN INICIAL, se hará constar por escrito garanazando la seguridad social del trabajador; en caso contrario se entenderá que es por 1empo indeterminado. (art. 39- C). Al concluir dichos contratos y subsis1r la relación de trabajo, se considerará indeterminada la relación de trabajo (art. 39- E). Los PERIODOS A PRUEBA y de CAPACITACIÓN INICIAL son improrrogables y no podrán ser simultáneos o sucesivos, ni en más de una ocasión, ni tratándose de puestos de trabajo dis1ntos, ni de ascenso, ni aun cuando concluida la relación de trabajo surja otra con el mismo empleador. (art. 39- D). No se modifican la LIQUIDACIÓN de 3 meses de indemnización cons8tucional ni la de 20 días por año trabajado. Tampoco las bases para el pago de la prima de an8güedad.

27 Se limita a un año el pago de los salarios vencidos o caídos. Si al término del año no ha concluido el procedimiento o no se ha cumplido el laudo, se pagarán al trabajador intereses del 2% mensual sobre el importe de quince meses de salario, capitalizable al momento del pago. (art. 48). Los salarios caídos también dejan de computarse en caso de muerte del trabajador. (art. 48). Los abogados que promuevan acciones, excepciones, incidentes, diligencias, recursos y en general toda actuación notoriamente improcedente, con la finalidad de prolongar el procedimiento, se le impondrá una multa de 100 a 1000 veces el salario mínimo general vigente (art. 48).

28 DESPIDO JUSTIFICADO Se establece como cambios en la RESCISIÓN O DESPIDO JUSTIFICADO en la relación de trabajo, el que el trabajador durante sus labores incurra en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, injurias o malos tratamientos en contra del empleador, sus familiares o del personal direc1vo o administra1vo de la empresa o establecimiento, o en contra de clientes del patrón; cuando el trabajador incurra en actos de hosagamiento y/o acoso sexual contra cualquier persona en el establecimiento o lugar de trabajo; por la falta de documentos que exijan las leyes y reglamentos necesarios para la prestación del servicios (art. 47). El aviso de rescisión debe entregarse personalmente al trabajador en el momento del despido o comunicarlo ante la Junta de Conciliación. y Arbitraje competente dentro de los cinco días hábiles siguientes. La prescripción no empezará a correr sino hasta que el trabajador reciba personalmente el aviso de rescisión. (art. 47).

29 Los trabajadores podrán desempeñar labores o tareas conexas o complementarias a su labor principal, por lo cual podrán recibir la compensación salarial correspondiente. (art. 56 Bis). Establece la posibilidad de que el patrón y sus trabajadores puedan convenir el PAGO POR HORA de prestación de servicios, sin exceder la jornada máxima legal y siempre y cuando se respeten los derechos laborales y de seguridad social. El ingreso que perciban los trabajadores, en ningún caso será inferior al que corresponda a una jornada diaria (art. 83). El SALARIO se podrá pagar al trabajador por medio de depósitos en cuentas bancarias, tarjetas de débito, transferencias o cualquier otro medio electrónico con el cual este de acuerdo el trabajador. Estas formas alterna1vas de pago no deberán tener ningún costo para el trabajador. (art. 101), sin embargo es necesario que los trabajadores firmen los recibos.

30 G R A C I A S LIC. GIOVANNI BOBADILLA JIMÉNEZ.