DIVISIÓN JURÍDICA. Al contestar refiérase al oficio N de mayo de 2011 DJ

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1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N de mayo de 2011 DJ Licenciada María Elena Montoya Piedra ALCALDESA MUNICIPALIDAD DE TURRIALBA Estimada señora: Asunto: Consulta relacionada con la posible contratación de los jugadores del Municipal Turrialba F.C. bajo la modalidad de jornales ocasionales con cargo a la subpartida servicios especiales para atender necesidades de esa municipalidad. Nos referimos a su oficio N AMT-MEMP , recibido el 11 de marzo de 2011, mediante el cual solicita el aval del órgano contralor para contratar, con contenido presupuestario con cargo a la subpartida servicios especiales incluido en el Presupuesto Extraordinario , a los jugadores de Municipal Turrialba F.C. bajo la modalidad de jornales ocasionales, lo anterior a fin de solventar necesidades en el área de archivo y los departamentos de patentes notificadores - y urbano inspectores- de esa municipalidad. Refiere en su misiva, a la situación particular por la que atraviesa ese gobierno local, ya que en el área de archivo de documentos el recurso humano disponible no da abasto con la información que allí ingresa, por lo que tienen gran cantidad de documentos almacenada de manera desordenada y de años anteriores. Ante tal situación, se indica que necesitan contratar mano de obra temporal que trabaje con algunas directrices y que entregue un producto al final del período contratado. Por otra parte, en los departamentos de patentes y urbano se requieren notificadores para el cobro del pendiente de los tributos e inspectores para identificar la construcción de viviendas sin el respectivo permiso. De manera paralela, se destaca la situación crítica que padecen los jugadores del Municipal Turrialba F.C, quienes proponen a ese gobierno local que se les contrate bajo la modalidad de jornales ocasionales por cinco o cuatro meses, con la condición que puedan entrenar en la mañana y en la tarde cumplir con el horario de una a cuatro en labores municipales. Finalmente, en el oficio de consulta se indica que: Petición que para la Alcaldía es nueva y al ser recursos públicos incluidos en el Presupuesto Extraordinario , en el Programa 1 y 2 bajo la modalidad de servicios especiales; para llevar a cabo este objetivo en tareas pendientes, de ahí que hacemos la consulta respectiva si esta situación puede ser avalada o no, con el fin de actuar a derecho con la Ley

2 2 I CONSIDERACIONES PRELIMINARES En el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994) y la Circular Nº CO- 529 (publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 107 del 5 de junio de 2000), el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas. Este proceder, se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Aunado a lo anterior, de conformidad con la Circular antes mencionada la atención de de consultas por parte de este órgano contralor, requiere el cumplimiento de ciertos requisitos dentro del que destaca aportar el criterio legal de la entidad consultante. Llevando lo dicho a la especie, se advierte que la consulta de interés refiere a una situación concreta que debe ser resuelta por esa municipalidad, sumado al hecho que no se adjuntó el criterio legal de esa corporación en punto a los temas consultados, todo lo cual conduce al rechazo de su gestión. Ahora bien, pese a lo anterior y en un afán de colaboración, procedemos a formular algunas consideraciones generales respecto a los temas vinculados, esto a modo de opinión jurídica y con el fin de orientar a esa municipalidad en la toma de decisiones que le competen y son de su exclusiva responsabilidad. II CRITERIO DEL DESPACHO El punto central de este asunto consiste en determinar, si es posible contratar con contenido presupuestario con cargo a la subpartida servicios especiales, a los jugadores del Municipal Turrialba F.C. bajo la modalidad de jornales ocasionales, a fin de atender las necesidades expuestas en el oficio de consulta. Bajo esta tesitura y, en virtud de la mezcla indebida de términos que se hace, importa realizar algunas precisiones con relación al tema de la contratación de servicios bajo la modalidad de servicios profesionales y la contratación mediante el régimen de empleo público bajo la modalidad de servicios especiales y jornales ocasionales. En primer término, es importante destacar que en la prestación de servicios que brindan las Administraciones Públicas incluidas las municipalidades-, existen diversos regímenes jurídicos de contratación ya sea de servicios o bien de empleo público, las cuales por sus características, alcance y su efectos jurídicos difieren entre sí.

3 3 Así, la contratación de servicios se encuentra regulada en los artículos 64 y 65 de la Ley de Contratación Administrativa y 163 de su Reglamento, de conformidad con los cuales cuando la Administración requiera la prestación de un determinado servicio profesional o técnico sea de personas físicas o jurídicas-, deberá utilizar el procedimiento de contratación administrativa respectivo. En ese sentido, el órgano contralor ha señalado de manera reiterada 1, que la figura de los servicios profesionales está asociada a la necesidad de satisfacer una necesidad prevista por la Administración o derivada de un plan o proyecto específico de gestión. Implica el cumplimiento de un objeto determinado previamente definido por la institución contratante, sin que se desprenda una relación de dependencia con la Administración. Así las cosas, el contratista lleva a cabo sus servicios de manera independiente, sin sujeción horaria, con sus propios medios y sin que medie una subordinación con la entidad contratante, entre otros aspectos, lo cual la diferencia de las relaciones situadas bajo el régimen laboral. Las normas antes señaladas, disponen que el procedimiento de licitación pública resulta aplicable a la contratación de este tipo de servicios y los excluye de forma expresa de los esquemas de empleo público 2. Por ello, las condiciones establecidas para el despliegue de la actividad han de estar determinadas previamente en el cartel o pliego de condiciones y en el contrato de servicios. Además, la forma de pago se basa en el esquema de tarifas y aranceles lo cual es característico de las relaciones de servicios profesionales independientes. Por su parte, en materia presupuestaria, la herramienta de gestión financiera denominada Clasificador por objeto del gasto para el Sector Público 3 ofrece una definición de la subpartida servicios profesionales, en los siguientes términos: 1.04 SERVICIOS DE GESTIÓN Y APOYO/ Están constituidos por los gastos de servicios profesionales, técnicos y misceláneos, con personas físicas o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras para realizar trabajos específicos. La prestación de estos servicios no implica la existencia de relación laboral, por cuanto corresponde a contratos administrativos que se rigen por lo estipulado en la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa, así como por las demás leyes conexas. Se incluyen en este grupo los conceptos de consultorías y honorarios que comprenden la contratación transitoria para la prestación de servicios técnicos, profesionales y otros. También incluye, todas aquellas otras 1 Sobre el particular pueden verse los oficios N DAGJ-1856 de 17 de noviembre de 2006, 3984-DGCA de 1 de abril de 1997, oficio 533-DGCA de 21 de enero de 1998 y oficio 5601-DGCA de 2 de junio de El artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa establece una excepción a las contrataciones de servicios profesionales, cuando se trate de servicios necesarios para la formalización de operaciones, avalúos, peritajes, atención de diligencias judiciales y administrativas, entre otros, sobre los cuales el legislador permite expresamente la utilización del régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, a fin de facilitar el pago de servicios con sueldo fijo, dadas las particularidades de dichos servicios. Sin embargo tiene sus propias reglas para su implementación. 3 Decreto Ejecutivo DE H del 22 de febrero de 2008.

4 4 contrataciones con características similares aun cuando no sean de carácter ocasional, pero que tienen en común la inexistencia de relación laboral, como es la contratación de servicios con sociedades anónimas laborales y aquellas que brindan servicios generales. En síntesis, las contrataciones de servicios profesionales se caracterizan, entre otros, por los siguientes aspectos: 1. Atienden a un objeto determinado, constatable y exigible con base en los términos de la contratación, lo cual se refiere a los elementos de especificidad y verificabilidad de sus resultados. 2. No generan una relación de dependencia o subordinación con la entidad contratante. Ahora bien, en cuanto a la contratación de personal ésta se encuentra enmarcada por la característica esencial de establecer una relación de empleo público bajo la modalidad de contratos, ya sea por tiempo indeterminado, por obra o tiempo determinado, por jornales ocasionales o régimen de confianza. Para el caso de la consulta, interesa hacer referencia de manera general a los contratos por tiempo indeterminado, por obra o tiempo determinado y jornales ocasionales. Los contratos por tiempo indeterminado, están referidos a aquellas relaciones de trabajo que se constituyen de manera permanente, las cuales reúnen las tres características propias del régimen laboral, como son la prestación personal de servicio, remuneración y subordinación jurídica y no tienen un límite temporal siendo que su extinción obedece a causales establecidas en la ley. En la estructura municipal se asocian con el régimen de carrera municipal regulado en los numerales 115, 116, 117, 119 y concordantes del Código Municipal. Por su parte, los contratos por obra o plazo determinados forman parte del régimen laboral, no obstante, se distinguen por responder a una determinada necesidad o giro de la Administración y se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo definidos. En esta clasificación se encuentra la figura de los contratos de servicios especiales. Cabe destacar, que la contratación bajo esta modalidad se justifica en el tanto respondan a una necesidad particular de la Administración, quien no requiere de dichos servicios de forma permanente sino únicamente para satisfacer un requerimiento o necesidad puntual. En cuanto a los jornales ocasionales, este personal no requiere ser profesional y es contratado para efectuar trabajos primordialmente de carácter manual con una retribución que se establece por hora, día o a destajo. Cabe mencionar, que a estos dos últimos tipos de contratación por servicios especiales y jornales ocasionales- el Código Municipal los reconoce como contrataciones especiales diferentes al régimen ordinario de empleo municipal. Así lo indica dicha norma en su artículo 118 en lo que interesa: Artículo 118. Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella./ Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra

5 5 determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Así entonces, a nivel presupuestario, el clasificador por objeto del gasto para el sector público, clasifica la figura de jornales ocasionales en la partida de remuneraciones 0, sub partida Jornales y la figura de servicios especiales en la sub partida Servicios Especiales. Y ofrece una definición de cada modalidad, en los siguientes términos: Jornales/ Remuneraciones al personal no profesional que la institución contrata para que efectúe trabajos primordialmente de carácter manual, cuya retribución se establece por hora, día o destajo Servicios especiales/ Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral. Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años. El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda. En conclusión, tanto el personal nombrado por obra o tiempo determinado así como bajo la modalidad de jornales ocasionales generan una relación laboral especial, lo cual se asocia a nivel presupuestario con la subpartida de servicios especiales y jornales según se indicó; y la diferencia entre éstos y la contratación de servicios profesionales estriba en el tipo de régimen de contratación al que están asociados, sea por contratación administrativa, sea de orden laboral, lo cual se define en función de la actividad que requiera la municipalidad. Así las cosas, ese Gobierno Local debe analizar en virtud de su gestión y la correcta disposición de los fondos públicos, si las tareas requeridas responden a un objeto determinado, constatable y exigible que demande una contratación de servicios profesionales, la cual habrá de tramitarse siguiendo el procedimiento de contratación administrativa respectivo, y sin que dicha contratación genere una relación de dependencia o subordinación con la Administración. O bien, si dichas tareas responden más bien a necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada, las cuales puedan ser atendidas por personal contratado mediante la subpartida de servicios especiales o jornales, no perdiendo de vista que refieren a labores orientadas a trabajos manuales y cuya remuneración se establecería por hora o destajo. Siempre sobre el particular, debe tenerse claro que bajo este supuesto se crea una relación de empleo público de carácter temporal y que los funcionarios contratados deben responder a directrices de

6 6 la Administración, a la cual estarían subordinados y deberán obedecer a un horario claramente definido. Vale agregar que, en caso que las tareas requeridas por la Administración respondan a actividades permanentes del gobierno local, éste debe analizar con absoluta claridad y objetividad si lo que se requiere es la contratación de personal a plazo indeterminado asociado al régimen de carrera municipal claramente regulado en el Código Municipal. Nótese, que en el oficio de consulta se expone una situación preocupante, referida al manejo inadecuado y desordenado de la información en el área de archivo de esa municipalidad con las consecuencias que ello acarrea; además, en cuanto a la contratación de notificadores para el cobro del pendiente de los tributos, tómese en cuenta que la gestión financiera presupuestaria para el período 2010 refleja un pendiente de cobro del 36% respecto del presupuesto municipal aproximadamente- y la gestión propia en cuanto al otorgamiento y fiscalización de los permisos de construcción. Frente a tal problemática, ese gobierno local debe determinar el procedimiento de contratación que en derecho corresponda y que venga a coadyuvar a una gestión administrativa eficaz y eficiente, esto último tomando en cuenta que la contratación por realizar sería patrocinada con recursos públicos, de manera que el interés que debe prevalecer es el del cantón y no la búsqueda de un beneficio a intereses privados o particulares. Por último, cabe destacar que, tal y como se indica en el oficio de consulta, los recursos públicos que se utilizarían para llevar a cabo las tareas ya enunciadas archivo de documentos, notificadores para el cobro del pendiente de los tributos e inspectores para identificar la construcción de viviendas sin el respectivo permiso- están incluidos en el Presupuesto Extraordinario Sobre el particular, se reitera lo señalado por esta Contraloría General en el oficio N 3227 (DFOE-DL-0260) del 7 de abril de 2011, en el sentido que la ejecución del contenido presupuestario que se incluye para la creación de plazas por servicios especiales es de entera responsabilidad de esa municipalidad. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Lic. Jaínse Marín Jiménez Gerente Asociado Licda. Francella Navarro Moya Fiscalizadora Asociada Ci: División de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Servicios de Desarrollo Local Archivo Central NI: 4483 G: Liquidación del Presupuesto 2010 de la Municipalidad de Turrialba.