MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES EL COSTE ECONÓMICO DEL DESPIDO UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD

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1 MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES EL COSTE ECONÓMICO DEL DESPIDO O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ILÍCITO

2 MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES Dirección Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Jesús Cruz Villalón Sebastián de Soto Rioja Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin la preceptiva autorización. La responsabilidad de las opiniones expresadas en las publicaciones editadas por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales incumben exclusivamente a sus autores y su publicación no supone que el Consejo se identifique con las mismas. Del autor, 2010 CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2010 ISBN: Imprime: TECNOGRAPHIC, S.L. Artes Gráficas Diseño: PORVENIR 10 Comunicación Visual y Multimedia, S.L. Depósito Legal: SE-

3 MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES EL COSTE ECONÓMICO DEL DESPIDO O EL PRECIO DE LA ARBITRARIEDAD UN ESTUDIO SOBRE LA EFICACIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ILÍCITO Juan Gorelli Hernández 44 Consejo Andaluz de Relaciones Laborales CONSEJERÍA DE EMPLEO

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5 A mis padres, Meli y Mariano

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7 ÍNDICE PRESENTACIÓN CAPÍTULO PRIMERO LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA RESOLUTORIA A LA EXTINCIÓN LIBRE IN- DEMNIZADA Sobre los límites legales al despido La debilidad del sistema de límites al despido Es el despido una resolución o un desistimiento La eficacia de la decisión empresarial extintiva Constitucionalidad de la regulación de despido Evolución normativa de los mecanismos de tutela ante el despido Regulación de la extinción del contrato a través de los Códigos Civil y Mercantil La regulación del despido durante la dictadura de principios del Siglo XX Regulación del despido durante la Segunda República La regulación del despido en la dictadura franquista La normativa sobre despido durante la transición: desde los inicios del sistema democrático hasta el ET de El Estatuto de los Trabajadores y la regulación del despido...

8 10 ÍNDICE 6.7. Principales conclusiones de la evolución histórica del ordenamiento sobre despido... CAPÍTULO SEGUNDO SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL DESPIDO: ESTABILIDAD MERAMENTE OBLIGATORIA VERSUS ESTABILIDAD REAL Alternativas de tutela frente al despido: estabilidad obligatoria y estabilidad real El preponderante del sistema de estabilidad meramente obligatoria El derecho de opción y el incidente de no readmisión como bases jurídicas de un sistema de mera estabilidad obligatoria Elementos del derecho de opción El incidente de no readmisión La indemnización tasada y sus consecuencias jurídicas Sobre la viabilidad de indemnizaciones complementarias por daños y perjuicios Un planteamiento alternativo ante la debilidad de la tutela obligatoria: el incremento de las indemnizaciones a través de pactos colectivos o individuales El incremento de las indemnizaciones a través de la antigüedad.. 3. Viabilidad en nuestro ordenamiento de la estabilidad real Sobre la configuración del principio de estabilidad real El ámbito de la estabilidad real en el ordenamiento laboral actual La supresión de la nulidad del despido por vicios formales en el despido disciplinario La supresión de la nulidad del despido durante el período de suspensión La jurisprudencia supresora del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho La posibilidad de pactar la readmisión a través de la negociación colectiva Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: los despidos nulos por violación de reglas sobre conciliación familiar y laboral...

9 ÍNDICE Las ampliaciones del ámbito de la estabilidad real: el despido improcedente en las Administraciones públicas La ineficacia de los mecanismos procesales dirigidos a conseguir la readmisión Sobre la eficacia de los mecanismos dirigidos a conseguir la readmisión Proyección de la falta de eficacia a los supuestos de ejecución provisional e imposibilidad de la readmisión La aplicación de los apremios económicos o indemnizaciones por daños para obtener la readmisión... CAPÍTULO TERCERO SOBRE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA NE- CESIDAD DE ABARATARLOS Delimitación normativa Las cantidades económicas generadas por el despido disciplinario. Su consideración o no como coste del despido La indemnización principal de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio en despidos improcedentes Los salarios de tramitación Salarios de sustanciación Abono de salarios en caso de ejecución forzosa de la readmisión La indemnización suplementaria o adicional en caso de despidos improcedentes con extinción del contrato a través del incidente de no readmisión Indemnizaciones por despidos nulos discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales La indemnización en caso de readmisión imposible La prestación por desempleo: coste de despido? Sobre la necesidad de reducir los costes del despido El posicionamiento favorable a la reducción de los costes de despido: España un país en que el despido es caro. Precio del despido y creación de empleo Crítica...

10 12 ÍNDICE 3.3. Planteamientos que pretenden superar la dualidad del mercado: El Libro Verde y la reducción del coste del despido. La opción del contrato único La negociación del precio del despido como factor de encarecimiento y el desvío de los ajustes de plantilla al despido individual Conclusiones: los problemas del actual modelo de despido no derivan del coste económico del mismo El continuo proceso de abaratamiento del despido en el ordenamiento español Punto de partida: el coste en el despido disciplinario puede ser cero. Reducción del coste del despido arbitrario? El paso a una indemnización básica de carácter tasada Supresión de la nulidad por motivos formales y conversión en improcedencia ex reforma Derogación apremios pecuniarios en nulidad Limitación de la ejecución provisional Reducción de los salarios de tramitación Reducción del ámbito del despido colectivo Desplazamiento al Estado de los salarios de tramitación y de la indemnización por despido... CAPÍTULO CUARTO LA CUANTIFICACIÓN DE LOS COSTES DEL DESPIDO DISCI- PLINARIO IMPROCEDENTE La indemnización básica de despido improcedente La base de la indemnización: el salario del trabajador Naturaleza salarial de la base de cálculo Salario del momento del despido Retribuciones irregulares Reducciones de salario previas al despido Despido durante suspensión o excedencia El factor multiplicador: los años de servicio Dies a quo y dies ad quem Períodos de descanso, suspensiones y excedencias...

11 ÍNDICE Encadenamiento de contratos Otras reglas de cálculo de la indemnización: prorrateos, tope e incompatibilidades Los salarios de tramitación en el despido improcedente Sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación Régimen jurídico de la cuantificación de los salarios de tramitación Reducciones o limitaciones en la cuantía del salario de tramitación El descuento de los salarios percibidos en otro empleo La reducción por reconocimiento de la improcedencia Incompatibilidad del percibo de salarios de tramitación con prestaciones de Seguridad Social: incapacidad temporal, maternidad, paternidad y desempleo Otras limitaciones de la cuantía de los salarios de tramitación La socialización de los costes del despido: el papel del Estado y el FOGASA El abono por el Estado de salarios de tramitación Fundamento Delimitación del supuesto de hecho: casos de despido a los que afecta Exigencia del abono previo por parte del empresario y procedimiento de reclamación Cómputo de los sesenta días y exclusiones del período de responsabilidad del Estado La responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial Responsabilidad subsidiaria Responsabilidad directa Abono por el FOGASA de parte de la indemnización por despido en caso de contratos indefinidos...

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13 PRESENTACIÓN Es indudable que el despido es una de las instituciones jurídico laborales esenciales dentro del Derecho del Trabajo; más aún, la regulación sobre despido es uno de los ejes fundamentales sobre los que gira el ordenamiento jurídico laboral 1. La doctrina laboral ha comparado la trascendencia que para nuestro ordenamiento tiene la regulación sobre el despido señalando que el Derecho del Trabajo es una enorme peonza tripuda girando sobre un punto minúsculo 2, el despido. De otro lado, si hay realmente un aspecto esencial dentro de las reglas sobre despido, este es justamente el de las normas dedicadas a la eficacia y la ejecución de las sentencias, que son a su vez la sala de máquinas de la regulación sobre el despido 3. En definitiva, estamos ante una cuestión verdaderamente esencial dentro del ámbito laboral, que refleja directamente lo que señalaba en 1944 la Declaración de Filadelfia de la OIT, que el trabajo no es una mercancía; motivo por el que no puede utilizarse de cualquier manera por el empresario, ni puede privarse al trabajador del empleo de cualquier modo, sin que influya negativamente sobre él. Con la crisis económica que sufrimos en la actualidad se ha vuelto a plantear con toda la fuerza la necesidad de reformas laborales que afecta a distintos institutos jurídico laborales, siendo la exigencia de modificar la indemnización por despido la 1 En este sentido Gorelli Hernández, J.: Una nueva reforma del desempleo y el despido: análisis general de la ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de al ocupabilidad, en AA.VV., El nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis de la Ley 45/2002, Ediciones Laborum, Murcia, página Valdés Dal-Re, F.: Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, RL Tomo I de 2001, página Molero Manglano, C.: El incidente de no readmisión, en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid 1992, página 885.

14 16 que se ha planteado con mayor frecuencia, considerándose por parte de los representantes empresariales que la reducción del coste del despido es absolutamente indispensable para promover la creación de empleo. Hay que tener en cuenta que el despido, y su coste, es un punto esencial, un aspecto crucial de las relaciones laborales, pues implica establecer una regulación que limita la capacidad empresarial para proceder a la extinción del contrato de trabajo. Por otra parte, la regulación del despido afecta de manera directa al trabajador y a la expectativa de poder acceder a una renta económica en caso de pérdida del empleo, cuestión que le afecta no sólo a él, sino también a su propia familia por la dependencia económica del salario; es evidente que el despido supone sobre todo la pérdida de bienestar de la familia 4. No obstante, no conviene realizar un análisis del tema del coste del despido centrándonos exclusivamente en esta cuestión, pues ello limitaría la profundidad de la investigación: el coste es uno de los elementos esenciales que forman parte de un delicado mecanismo jurídico, un engranaje que está íntimamente ligado con el resto de componentes del despido. Desde este punto de vista, la regulación sobre el despido no se puede explicar adecuadamente sin analizar con detenimiento los aspectos dedicados a la indemnización a través de la cual se pretende satisfacer los intereses del trabajador que pierde su puesto de trabajo; y del mismo modo, el estudio del coste del despido no puede prescindir del contexto jurídico en el que se encuentra ubicado; es decir, sin detectar cuales son las conexiones neuronales de esta institución jurídica que afectan al coste o indemnización. Es por ello que no podemos limitarnos a realizar un fácil y simple comentario de las reglas sobre el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones, sino que debemos profundizar en la estructura jurídica del despido y en el papel que juega en la misma el coste de extinción. 4 En este sentido Malo Ocaña, M.A. y Toharia Cortés, L.: El coste del despido y las reformas del Estatuto de los Trabajadores, en AA.VV., Transformaciones laborales en España. A XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, Madrid 2005, página 293.

15 CAPÍTULO PRIMERO LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA RESOLUTORIA A LA EXTINCIÓN LIBRE INDEMNIZADA 1. SOBRE LOS LÍMITES LEGALES AL DESPIDO Nuestro ordenamiento regula la figura del despido consagrándolo en tres figuras diferenciadas: el despido disciplinario, el objetivo y el colectivo. En todas ellas estamos ante un negocio jurídico extintivo basado en la voluntad unilateral del empresario. Este mecanismo de extinción supone la atribución al empresario de una facultad esencial, que junto con las facultades de organización y dirección de la prestación de trabajo, le colocan en una posición de superioridad jurídica sobre el trabajador; no en vano, la relación laboral es una relación de carácter subordinado. Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento otorgue esta importante facultad extintiva al empresario, no significa que no existan límites relevantes a la misma. En principio, como consecuencia del derecho al trabajo constitucionalmente consagrado por el art de la Carta Magna, se establece la necesidad de tutelar al trabajador desde la perspectiva de la pérdida del empleo. La jurisprudencia constitucional ha afirmado 5 que el derecho al trabajo presenta dos aspectos bien diferenciados: de una parte un contenido público, consistente en que los poderes públicos deben realizar una política orientada hacia el pleno empleo; pero además, existe un contenido privado del derecho al trabajo, que hace referencia al papel del mismo frente al empresario. 5 STC 22/1981, FJ nº 8.

16 18 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ Este segundo elemento abarca diferentes cuestiones, tales como el derecho a la ocupación efectiva 6, las situaciones de preferencia en la contratación justificadas por el objetivo de insertar laboralmente a ciertos grupos sociales (recordemos la regulación sobre fomento de la contratación de minusválidos, o personas en situación de exclusión social, u otros colectivos con baja presencia en el mercado de trabajo); pero, sobre todo, este contenido privado del derecho al trabajo tiene mucho que ver con la necesidad de tutelar la posición de los trabajadores frente a la extinción del contrato de trabajo; lo cual se plasma en el derecho a no ver extinguido su contrato de trabajo si no existe una justa causa, con lo que se manifiesta así una de las bases esenciales de la regulación del despido: la exigencia de causalidad. Tal como afirma la STC 22/1981, el derecho al trabajo En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe justa causa 7. La causalidad se configura como una exigencia que establece el ordenamiento jurídico para permitir la extinción del contrato de trabajo. Desde este punto de vista el despido sería una resolución contractual; es decir, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, basada en la existencia de una justa causa 8. Se plantea así una vinculación de carácter esencial entre el Derecho al Trabajo constitucionalmente consagrado y el despido 9, o más exactamente, la limitación de las facultades empresariales en materia de despido, pues éstas tendrían su primera y más importante justificación en el reconocimiento constitucional de ese derecho. La consecuencia lógica de la causalidad es evidente, pues implica la proscripción en nuestro ordenamiento del despido ad nutum; es decir, el despido libre o a voluntad del empresario, que carece así de un poder privado que le permitiría decidir por su sola voluntad sobre la continuidad o no de la relación laboral 10. Bien 6 Vid. sobre esta cuestión Guanche Marrero, A.: El derecho del trabajador a la ocupación efectiva, Civitas, Madrid 1994, páginas 25 y ss. 7 FJ nº 8. 8 Si nos ceñimos al despido disciplinario, podemos recordar lo que señalaba Alonso Olea: ( ) entendemos por despido la extinción del contrato de trabajo en virtud de la decisión unilateral del empresario; que esta decisión de despedir ha de estar siempre amparada en una causa que el empresario ha de alegar y hallarse dispuesto a probar en el supuesto de que su decisión sea combatida en instancia extraña a él mismo, so pena de que ésta declare aquélla injustificada y la falta de causa revierta desfavorablemente en la decisión. El despido (Un estudio de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario), Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1957, pagina En este sentido Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J.: El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid 2009, página En este sentido García Perrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Las reformas en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2002, en AA.VV., dirigidos por Ignacio García Perrote Escartín, Comentarios de urgencia a la reforma del sistema de protección por desempleo, Lex Nova, Valladolid 2002, páginas 88 y 89.

17 LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA podemos decir que la causalidad es uno de los límites tradicionales que han venido actuando en el ámbito del Derecho del Trabajo respecto del despido; de hecho a nivel internacional ha sido el límite de mayor relevancia tal como se deduce del Convenio nº 158 OIT, cuyo art. 4 lo consagra de manera expresa al señalar que No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio 11. Se contrapone totalmente este planteamiento de tutela frente a aquellos que son favorables al despido libre, tal como ocurre en el ordenamiento norteamericano 12. No es la causalidad el único mecanismo que el ordenamiento establece dirigido a tutelar la posición del trabajador, pues a ella añade nuestro ordenamiento un segundo límite a la facultad extintiva del empresario: la exigencia de requisitos formales; exigencia que se justifica por la necesidad de que el trabajador conozca con precisión la causa que se utiliza por parte del empresario para justificar su decisión extintiva y así poder plantear una defensa judicial frente a esta decisión. En definitiva, los requisitos formales se plantean desde la perspectiva de permitir al trabajador el acceso a la tutela judicial efectiva para determinar la licitud o no del despido, lo cual es evidente en relación a la carta de despido. En otros casos los requisitos formales pueden tener otra función diferente, como la de establecer una mejor y más eficaz protección frente al despido de los representantes de los trabajadores; de ahí el establecimiento de requisitos formales específicos en estos casos. La posibilidad de que el trabajador pueda hacer frente judicialmente al despido, nos plantea el tercero de los elementos esenciales que conforman la regulación española sobre despido: se puede controlar la decisión empresarial judicialmente 13, si bien dicho control es a posteriori 14. Ello implica, de un lado, la posibilidad de revisar la decisión del empresario, que no se presenta como definitiva, pues se realiza un control para verificar si el poder privado ejercido por el em- 11 De igual manera podemos encontrar el principio de causalidad en el fallido Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Recordemos cómo el art. II 90 del Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, hacía referencia expresa a que todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. En consecuencia también se establecía un sistema de carácter causal, tal como señalaba Arastey Sahún, M.L.: La protección por despido en la Constitución Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 57 (2005), versión electrónica. 12 Sobre esta cuestión vid. Arastey Sahún, M.L.: Op. cit. 13 García Perrote, I. y Mercader Uguina, J.R.: Op. cit., página En realidad el sistema de revisión a posteriori de la decisión empresarial de extinguir el contrato, es el más habitual, de hecho es el que expresamente prevé el art. 8.1 del Convenio 158 OIT: El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

18 20 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ presario se adecua o no a los límites legales preconstituidos en la regulación sobre despido 15 ; de otro lado, supone la posibilidad de considerar judicialmente como ilícito el despido, lo cual no es sino una consecuencia directa de su carácter causal, así como de la exigencia legal de los requisitos formales. En este sentido nuestro ordenamiento establece diferentes calificaciones del despido en función del cumplimiento o no de los límites antes señalados: la procedencia, cuando se cumplen los requisitos causales o formales; la improcedencia, cuando no se cumplen tales límites; y la nulidad, en aquellos casos en los que la extinción obedece a la pretensión empresarial de discriminar, cuando supone violación de derechos fundamentales, o cuando implica que no se respetan derechos relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores; así como en los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales en el despido objetivo. La posibilidad de que se efectúe un control judicial de la decisión empresarial deriva, a nuestro juicio, no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva, sino también del art. 35 de la Constitución y del reconocimiento del principio de causalidad del despido como elemento normativo esencial: si el ordenamiento exige una justa causa para despedir de manera lícita, ello implica necesariamente la posibilidad de que el trabajador afectado pueda instar el control de la decisión empresarial, y constatar así que se ciñe al ordenamiento laboral. Entendemos que este planteamiento genera diversas consecuencias lógicas: de entrada, que el control va a aplicarse siempre a instancia del trabajador que vea extinguido su contrato de trabajo. Por otra parte, será contrario al art. 35 de la Constitución un sistema en el que pueda soslayarse el control de la decisión empresarial. Por último, cuestión más discutible, es si la consecuencia de este planteamiento debe ser que necesariamente se impida la arbitrariedad en la decisión empresarial. Sobre esta cuestión, si bien nuestro ordenamiento regula la readmisión, incluso con carácter obligatorio, lo cierto es que sólo tiene carácter marginal y que el principal mecanismo de sanción ante un despido ilícito es la monetización; es decir, la extinción con abono de una indemnización. Debe subrayarse que esta solución, aún con el reconocimiento de la causalidad como contenido del derecho al trabajo, se estima compatible con la Carta Magna, tal como ha afirmado la jurisprudencia constitucional: desde la perspectiva del derecho al trabajo es tan admisible una regulación que imponga la readmisión, como la que establezca la extinción a cambio de una indemnización 16. Esta afirmación debe realizarse también desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el propio Tribunal Cons- 15 Vid. Di Majo, A.: La tutela civile dei diritti, Giuffrè, Milán 1993, página Recordemos que la STC 22 /1981 afirmaba que el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, sin que el trabajador pueda ser despedido si no existe justa causa, es cumplido por el régimen legal de los artículos 54 y ss. del ET, sin que quepa entender contrario al art del CE la precisión por el legislador de la calificación y efectos del despido distintos de la nulidad radical; esto es, cabe estimar conforme a la Constitución Española el que no se imponga la nulidad radical en todo caso de despido sin justa causa.

19 LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DESPIDO EN ESPAÑA. DE LA ESTRUCTURA titucional 17 viene afirmando desde antiguo, en relación a la readmisión, que en vía ejecutiva es constitucional la sustitución por equivalente económico, siempre y cuando existan razones atendibles (excepción que impide la sustitución en caso de despidos nulos); de ahí que sea admisible que nuestra regulación contemple expresamente el incidente de no readmisión por el que los despidos improcedentes en que se opta por la readmisión, pueden terminar perfectamente con la extinción indemnizada. Ciertamente nuestro ordenamiento ha establecido un conjunto de límites a la facultad extintiva del empresario, pero la verdadera eficacia de los mismos va a depender de los efectos de la sentencia judicial por la que se declara el incumplimiento empresarial de tales exigencias, de manera que el incumplimiento implique o no la ineficacia de la decisión extintiva empresarial. Pues bien, vamos a encontrarnos cómo la regulación laboral sobre despido ha establecido un sistema de carácter mixto o dual, pues en caso de declaración de improcedencia, el empresario tiene el derecho de optar entre la readmisión y el mantenimiento de la extinción del contrato abonando una indemnización sustitutoria de la indemnización. Por el contrario, si estamos ante un supuesto de nulidad, sólo cabe la readmisión del trabajador sin que sea factible la sustitución monetaria de la misma. En definitiva, la estructura de la regulación del despido implica la existencia de una la facultad extintiva empresarial, si bien limitada por exigencias de causalidad y la presencia de requisitos formales. Esa facultad extintiva es originaria, pues no se somete a controles previos, sino simplemente posteriores al despido. 2. LA DEBILIDAD DEL SISTEMA DE LÍMITES AL DESPIDO Sin embargo, la realidad puede ser bien diferente si analizamos el ordenamiento jurídico con un poco más de atención. De entrada, en cuanto a la causalidad, es un límite de primer orden, con ella el legislador se propone proteger al trabajador como contratante débil, pero permite al mismo tiempo que el empresario pueda dar por finalizado el contrato de trabajo cuando hay justa causa 18 ; de esta manera se logra un equilibrio esencial entre empresario y trabajador de cara a la extinción del contrato de trabajo. 17 STC 58/ Rodríguez Piñero, M.: El despido disciplinario y la «modernización» del Derecho del Trabajo, en AA.VV., coordinados por José Luis Gil y Gil y José Manuel del Valle, El despido disciplinario. Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Ediciones Cinca, Madrid 2009, página 42.

20 22 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ Ahora bien, con la regulación actual, es la causalidad un límite realmente efectivo ante la capacidad extintiva del empresario? Hemos de reconocer que la actual regulación sobre el despido se caracteriza por un auténtico proceso de descausalización que resta eficacia a este límite. No sólo es necesario que el ordenamiento establezca una exigencia de despedir en base a una justa causa; además, es necesario dotar de vigor dicho principio. Desde nuestro punto de vista esa eficacia de la causalidad depende de dos circunstancias o elementos esenciales: la posibilidad de someter a control la decisión empresarial y la eficacia de las sentencias que estimen incumplida la exigencia de causalidad. Tal como acertadamente señala Valdés Dal-Re, la causalización del despido no va a aportar, en sí mismo considerada, el utillaje normativo necesario para solventar, en clave de garantismo hacía los trabajadores, el áspero conflicto de intereses que abre la terminación del contrato a iniciativa del empresario. Una vez acaecida esta primera intervención del Estado, el juicio de relevancia en orden a la intensidad de la tutela atribuida a la estabilidad del vínculo contractual huye del plano de la causa, para adentrase en el de los efectos de la calificación del despido causal. Desde luego, la causa no será un elemento ajeno en la ordenación del despido, ya que pasa a insertarse, como elemento tipificador, en la propia noción de despido; pero su juego aplicativo quedará reducido a una vertiente más propiamente morfológica, de identificación de las variantes del despido 19. Pues bien, sobre esta cuestión hemos de tener en cuenta cómo la causalidad del despido en el sistema jurídico español está enormemente limitada. Creo que el principal problema que se plantea en relación a la eficacia de este principio procede del planteamiento tradicional de los efectos del despido. Qué ocurre si un trabajador se opone al despido por considerar que no hay justa causa? Si queremos dotar de plena validez al principio de causalidad, la única respuesta posible sería la de negar la eficacia del despido que no tiene causa. Sin embargo, tal como hemos visto con anterioridad, nuestro ordenamiento diferencia entre despidos improcedentes y nulos; concediendo en los primeros el derecho de opción entre readmitir o indemnizar al empresario, y el despido nulo, en el que la readmisión se convierte en obligatoria. Ciertamente el Derecho del Trabajo admite la posibilidad de una readmisión obligatoria, pero tan sólo en los supuestos de nulidad; ahora bien, la nulidad como calificación judicial del despido ocupa una posición claramente residual, pues afecta tan sólo a despidos discriminatorios, que violan un derecho fundamental o producidos en períodos de protección de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Estos son una minoría. La calificación más habitual es la de improcedencia, donde no se impone la readmisión, sino un simple derecho de opción empresarial. La evolución normativa más reciente se ha dirigido a contraer la nulidad como calificación del despido, sobre todo por la vía de suprimir el despido nulo por falta 19 Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado, Relaciones Laborales Tomo I de 2001, página 128.