Para generar confianza en la mediación como vía complementaria a la Administración de Justicia se debe garantizar calidad

Transcripción

1 Mediación y calidad A pesar de los éxitos alcanzados en materia de mediación, largo es el camino que le queda para realmente implantarse en nuestro país. Parece que, a pesar del descontento de la población española respecto al funcionamiento de la Administración de Justicia, el proceso judicial sigue siendo la primera forma elegida para la resolución de conflictos. A continuación se analizan las razones que han impedido que la mediación pase a ser una verdadera opción para la mayoría de la población y se da la clave para generar confianza en la mediación como vía complementaria a la Administración de Justicia: generar calidad Veintiocho años han pasado desde la Recomendación del Consejo de Europa, de 16 de septiembre de 1986, que recomendaba promover las vías alternativas de resolución de conflictos, en especial la mediación, para prevenir y reducir la carga excesiva en los Tribunales, y en este tiempo muchas han sido las Comunidades Autónomas que han regulado, en mayor o menor medida, estas vías de gestión positiva de conflictos. Entre otros instrumentos legislativos, y sin ánimo de ser exhaustivos, podemos enumerar: en Cataluña, Ley 1/2001, de 15 de marzo, y la 15/2009, de 29 de julio; en Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo; en la comunidad valenciana, Ley 7/2001, de 26 de noviembre; en Castilla-La Mancha, Ley 4/2005, de 24 de mayo; en Castilla-León, Ley 1/2006, de 6 de abril; en la Comunidad de Madrid, Ley 1/2007, de 21 de febrero; en el País Vasco, Ley 1/2008, de 8 de febrero; en Andalucía, Ley 1/2009, de 1 de febrero. Finalmente, en el año 2012 se ha promulgado la primera legislación estatal en esta materia, en cumplimiento de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que ha venido a dar un nuevo aliento a la figura de la mediación en España. Se trata de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles [BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012]. En este tiempo se han implantado de manera progresiva y exitosa varios programas de derivación judicial promovidos por GEMME y por el Consejo del 1

2 Poder Judicial, así como varios de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas; al mismo tiempo que se han creado y extendido los denominados centros de mediación comunitaria. Asimismo, muchas han sido las personas formadas en mediación. No obstante, a pesar de los éxitos alcanzados, largo es el camino que le queda a la mediación para realmente implantarse en nuestro país. Parece que, a pesar del descontento de la población española respecto al funcionamiento de la Administración de Justicia, el proceso judicial sigue siendo la primera forma elegida para la resolución de conflictos. Se constata ello en el III Barómetro de la actividad judicial, publicado por la Fundación Wolters Kluwer en el año Varias han sido las razones que han impedido que la mediación pase a ser una verdadera opción para la mayoría de la población. En primer lugar, cabe tener en cuenta la constante confusión que existe entre el concepto de Justicia y Ley, es decir, entre Justicia y el proceso jurídico ante la Administración de Justicia, debida a nuestra tradición histórico-jurídica continental que ha venido favoreciendo los métodos hetero compositivos. Nuestro sistema se basa en la protección de una serie de principios y/o derechos mediante leyes. Estos son el objeto del proceso judicial y, en principio, el encaje de métodos que se basan en la protección del interés/intereses de las partes en conflicto parece cuento menos difícil de conseguir. La falta de información junto con el momento actual de crisis puede llevar a crear la falsa idea de que la mediación es una forma de Justicia «de segunda» En segundo lugar, parece que la población que conoce la mediación y que por tanto la puede elegir de manera informada, es aún poca, por lo que se hace imprescindible la promoción de la misma por parte de todos los entes y personas que trabajan en este ámbito. Difícilmente se escogerá un vía nueva en un momento de crisis sin conocer con anterioridad las características de la misma. La falta de información junto con el momento actual de crisis puede llevar a crear la falsa idea de que la mediación es una forma de Justicia «de segunda». 2

3 En tercer lugar, la mediación ha encontrado tradicionalmente ciertas resistencias en los propios profesionales del sector jurídico. Se ha criticado a la mediación por no tener en cuenta «lo que es justo» y por promover ciertas desventajas en la parte más débil en el conflicto. No obstante, estudios realizados en varios países europeos sugieren que aquellas personas que han pasado por un proceso de mediación, a pesar de no haber conseguido todo lo que pretendían, tienden a considerarla como un proceso justo o muy justo. El caso de Escocia es un ejemplo de ello, como se recoge en el Report on Evaluation of In Court Mediation Schemes in Glasgow and Aberdeen Sheriff Courts, Scottish Government, Social Research (2010) [vid., en En el mismo, no se aprecia por parte de estos profesionales el valor añadido de la mediación al usar en sus prácticas diarias técnicas de negociación para la defensa de la posición de sus clientes. Esta negociación de parte se basa en el conocimiento de los propios puntos fuertes y débiles, y en la suposición de cuales son los de la otra parte. Es aquí, donde el proceso de mediación añade valor ya que permite expandir la calidad y cantidad de información sobre la mesa. La mediación permite el análisis de las propias vulnerabilidades y la posibilidad de encontrar intereses complementarios entre las personas en conflicto. Para generar confianza en la mediación como vía complementaria a la Administración de Justicia se debe garantizar calidad Asumiendo lo anterior como cierto, qué debemos hacer para generar confianza en la mediación como vía complementaria a la Administración de Justicia? La respuesta no puede ser más simple: garantizar calidad. Para poder garantizar calidad debemos empezar por definir cuales son las características y el objetivo de la mediación; así como las habilidades básicas e imprescindibles del mediador. Es aquí donde las cosas empiezan a complicarse, ya que los estándares con los que contrastar de manera objetiva los índices de calidad van a depender del concepto y/o visión de la mediación que tiene quien creó los mismos. Es decir, los estándares van a variar según el punto de vista desde el que se 3

4 analiza la mediación. Si nos centramos, a modo ejemplo, en las habilidades que debe poseer el mediador, éstas variarán según las relacionen personas que han participado en procesos de mediación, abogados, jueces, personas que no han participado en un proceso de mediación, o los mismos mediadores profesionales. A mayor abundamiento, existe la creciente convicción de que en los distintos ámbitos de la mediación se requieren ciertas habilidades comunicativas y conocimientos procesales propios. Existe la dificultad añadida de cómo demostrar la competencia requerida para ejercer la mediación. Es aquí donde nace la necesidad de regular el contenido de la formación mínima necesaria para el acceso a los registros profesionales. Esta necesidad no es baladí, ya que la misma naturaleza multidisciplinar de la mediación hace que existan múltiples vías de acceso a la profesión, así como múltiples concepciones del proceso y de los objetivos del mismo. Las características del proceso de mediación vienen determinadas a nivel estatal en los principios que establece la Ley 5/2012, de 6 de julio. Ahora bien, cómo puede evaluarse el grado de cumplimiento de estos principios? La misma naturaleza de la mediación, y en especial el principio de confidencialidad parecen hacer imposible la viabilidad de establecer sistemas de supervisión. Todo sistema de control de calidad necesita poder determinar unos ítems a evaluar, ítems que estarán relacionados con los objetivos de quien estableció los estándares de mediación. A modo de ejemplo y tomando la experiencia adquirida como auditora de la Legal Aid Agency del Reino Unido, trabajando en el análisis tanto cualitativo como cuantitativo de varios expedientes seleccionados aleatoriamente de aquellos servicios de mediación que habían obtenido la marca de calidad que otorga el Ministerio de Justicia. Los objetivos básicos del Ministerio de Justicia en ese momento era mejorar la calidad del servicio ofrecido por la administración de justicia, rebajar el número de casos que accedían a las juzgados, promover la celeridad en la resolución de disputas y bajar los costes, por lo que los ítems de la auditoria estaban directamente relacionados con la consecución de estos. La implementación de criterios de calidad en los servicios de mediación puede conllevar un incremento de la eficacia del servicio 4

5 La implementación de criterios de calidad en los servicios de mediación (públicos y privados) puede conllevar un incremento de la eficacia del servicio y un mejor uso de sus recursos, así como una mejora en la visión por parte de los clientes/usuarios. Centrándonos en el concepto de calidad y siguiendo a la escuela nórdica [Lehtinen, U. Y Lehtinen, JR. (1982) Service Quality: A Study of Quality Dimensions. The Services Industries Journal, vol. 2 núm. 3] de estudio de temas de calidad de servicios caben destacar dos dimensiones: la calidad asociada al proceso de prestación del servicio y la calidad asociada con el resultado del servicio. La calidad de proceso es juzgada por el consumidor (parte en el proceso de mediación) durante la prestación del servicio y engloba las calidades técnica (entre las que estarían la formación y la acreditación profesional) y funcional (respeto a las normas del proceso, a códigos deontológicos y éticos). Respecto a la calidad de resultado, esta es juzgada por el consumidor después de la prestación del servicio y puede ser objeto de influencias externas al proceso, por lo que su control es más difícil de determinar con parámetros cuantitativos (por ejemplo número de acuerdos alcanzados). Sin embargo, si atendemos en concreto al ámbito de la mediación conectada o derivada por los tribunales, el concepto de calidad atrae necesariamente el concepto de legalidad, entendida como aquel tipo de justicia que el demandante espera cuando presenta una demanda. La Ley, entendida como posición jurídica o derecho propio que se quiere hacer prevalecer por parte de las personas en conflicto, influencia el proceso de mediación en mayor o menor medida según la idiosincrasia del mediador a la hora de gestionar el proceso, es decir, el valor que el mediador otorgue a la posición legal durante la mediación. Si las personas acuden a la Administración de Justicia buscando que se resuelvan sus conflictos mediante la aplicación de principios legales, en cuanto el sistema judicial las deriva a procesos de mediación parece de recibo que las partes tienen que estar debidamente informadas de sus derechos, ya que los resultados del proceso pueden variar en la medida que estos derechos son ignorados o reconocidos. En este sentido el proceso de mediación no 5

6 encorseta a las partes como hace el proceso judicial, sino que le ofrece un abanico de posibilidades más amplio. El proceso de mediación entendido como proceso informal y consensual en el que un tercero, sin poder para tomar decisiones sobre el fondo del asunto, asiste a las partes en conflicto a alcanzar una solución satisfactoria, parece muy lejano al sistema de justicia garantista que prevalece en nuestra sociedad. A mayor abundamiento, muchas y variadas son las prácticas y procesos que coexisten bajo el nombre de «mediación», el espectro es enorme desde aquellas concepciones que tienen una visión instrumental de la misma como proceso que permite llegar a acuerdos de manera rápida y barata, pasando por las posturas que defienden la mediación como proceso de desarrollo moral, hasta aquellas posiciones más pragmáticas que entienden que la mediación es el método adecuado para resolver conflictos atendiendo a las necesidades de las personas. Resulta imprescindible garantizar, mediante criterios de calidad, el equilibrio entre los derechos garantizados legalmente y las necesidades de las partes En este sentido, la mediación conectada a los tribunales es diferente de otros tipos de mediación porque tiene lugar dentro del sistema legal, a diferencia de otros ámbitos, este tipo de mediación acarrea unas expectativas de protección legal más altas. Los derechos contrapuestos son el objeto de la negociación, y las partes van a aferrarse o desligarse de estos dependiendo del valor que éstas les otorguen. Para empezar, la Ley es la que motiva que una demanda se presente ante una o otra jurisdicción y que se atienda en uno u otro juzgado, además de determinar el valor y la ejecutabilidad de los acuerdos alcanzados. Por ello resulta imprescindible garantizar mediante criterios de calidad el equilibrio entre los derechos garantizados legalmente y las necesidades de las partes, así como la capacidad de tomar decisiones informadas. Los mediadores debemos cumplir con estándares de calidad similares a otros profesionales del sector La calidad no depende únicamente de las partes en conflicto, sino también del mediador que dirige el proceso. Si la voluntad es que la mediación llegue a ser una opción alternativa real al proceso judicial, los mediadores debemos cumplir 6

7 con estándares de calidad similares a otros profesionales del sector. Esto es de vital importancia ya que la legitimidad del mediador no deriva de la ley sino de la confianza de las partes en su capacidad profesional. Eso no significa que para garantizar la calidad de la profesión deba establecerse un sistema o cuerpo profesional público, es el mismo mercado el que va a determinar la calidad de los mediadores preservando la característica flexibilidad de la mediación. No obstante, para que esto suceda de manera satisfactoria es necesario que exista un cierto nivel de organización. En este sentido, algunas de las medidas que se han tenido en cuenta en otras jurisdicciones para garantizar la calidad del proceso de mediación y los mediadores son: - establecimiento de requisitos objetivos y transparentes en relación a las habilidades requeridas para ejercer la mediación - establecimiento de un sistema objetivo de certificación y acreditación, - establecimiento de un registro profesional público, - sistema de formación continuada, - establecimiento de códigos de conducta y/o deontológicos con sus respectivos códigos disciplinarios, así como de un sistema de gestión de quejas y feed-back. A modo de ejemplo los estándares de calidad de la Australian Mediation Association, de la American Bar Association en Estados Unidos y en el Reino Unido la Mediation Quality Mark. Creemos que estos procesos de garantías cualitativos van a permitir el crecimiento de la confianza por parte de la sociedad en la mediación como vía de resolución de conflictos complementaria al proceso judicial. EMMA LÓPEZ SOLÉ Abogada y mediadora. ADDO Conflict Resolution Codirectora del Diploma de especialización en mediación de la Fundación Universitat Rovira i Virgili 7