SUMARIO: I. - II. - III. - IV.

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1 Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ RESPONSABILIDAD MEDICA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ACCION ANTIJURIDICA ~ DERECHO COMPARADO ~ DERECHO ESPAÑOL ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ PRUEBA ~ CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ HOSPITAL ~ ENFERMEDADES ~ ENFERMEDAD CONTAGIOSA ~ SIDA ~ TRANSFUSION DE SANGRE Título: Responsabilidad Civil ante contagio de HIV por transfusión sanguínea. Las cuestionadas antijuridicidad y relacion causal Autor: Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: RCyS2009-VIII, 79 - LA LEY 25/08/2009, 25/08/2009, 5 - LA LEY2009-E, 255 Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I (CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires)(SalaI) CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I ~ 2009/03/16 ~ C., C. E. c. Ciudad de Buenos Aires y otros Sumario: SUMARIO: I. Los hechos. - II. La configuración de la antijuridicidad ante los casos de contagio de enfermedades por transfusión. - III. El problema de la relación de causalidad. Constituye caso fortuito el contagio en el llamado "período de ventana"? - IV. Colofón. Abstract: El cuestionamiento en torno a la inexistencia de antijuridicidad ha sido en los últimos años -y aún resulta ser hoy en día- uno de los planteos más recurrentes utilizados por los establecimientos asistenciales a fin de peticionar el rechazo de las acciones de daños entabladas en su contra con motivo de los contagios de enfermedades por vía sanguínea. I. Los hechos Resulta importante evidenciar en el fallo que anotamos los hechos más relevantes que motivaron la promoción de la demanda judicial por parte de la actora. De modo sintético, y a fin de evitar caer en reiteraciones innecesarias de datos que surgen del texto del decisorio, podemos rescatar como elementos fácticos importantes los siguientes: - El marido de la accionante, Sr. O. M. concurrió el 18/04/1991 al Hospital Gral. de Agudos "Dr. Teodoro Alvarez" debido de un cuadro de infección de sus manos y por presentar un cuadro febril de alta temperatura. Luego de los estudios correspondientes se le diagnosticó aplasia de médula ósea severa, cuyo tratamiento requirió transfusiones de sangre y plaquetas y medicación por suero. Todas las transfusiones fueron llevadas a cabo en el Hospital Alvarez. - En el año 1995 el estado del Sr. O.M. empeoró en forma considerable. A raíz de ello en ese mismo nosocomio se le informó que le realizarían estudios para determinar si había contraído hepatitis B o HIV. - Dichos estudios se realizaron en junio de 1995 en el laboratorio central del Hospital Alvarez y su resultado fue que efectivamente el Sr. O.M. (marido de la accionante) había contraído el virus HIV. - Destaca la actora que la salud de su marido continuó deteriorándose progresivamente hasta su fallecimiento, el que ocurrió el día 16/08/ La actora Sra. C. E. C.- promovió demanda de daños y perjuicios contra el Hospital General de Agudos "Dr. Teodoro Alvarez", los jefes y/o directores de los servicios de Hematología, Hemoterapia y de Clínica Médica que se hubieran desempeñado en el establecimiento asistencial entre el 18/04/1991 y el 16/08/1995, así como también contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires). A todos ellos, la accionante les ha imputado: 1) que su esposo contrajo el virus HIV por las transfusiones de sangre realizadas en ese hospital; y b) que no le han informado oportunamente a su difunto esposo sobre el contagio del virus, lo cual expuso a la familia entera a contraer esa enfermedad. - Al contestar la demanda el GCBA adujo básicamente como defensa: 1) que el Sr. O.M. no contrajo el virus de HIV como consecuencia de las transfusiones de sangre que recibió en el Hospital y que el virus pudo estar presente en el paciente con anterioridad a su ingreso al nosocomio; y 2) para el eventual caso de que considerara que el Sr. O.M. se hubiera contagiado por ello, nada podría reprochársele al GCBA y a los médicos intervinientes, ya que éstos han cumplido en todo momento con las normas de bioseguridad exigidas vigentes al momento del hecho. En tal caso, pues, el contagio se debería considerar como un caso fortuito. - El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó únicamente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar la indemnización correspondiente, rechazándola contra los otros médicos codemandados. Apelado el fallo por ambas partes, la Cámara confirmó la sentencia de grado elevando únicamente algunos montos que habían sido objeto de queja. Si bien el fallo presenta múltiples aristas de notable trascendencia en el ámbito del Derecho de Daños (vgr. considerar a la transfusión de sangre como una actividad riesgosa cfr. art. 1113, párr. 2 CC-), nos ocuparemos de analizar en nuestro comentario el cuestionamiento hacia dos de los elementos esenciales de la responsabilidad civil: la antijuridicidad y la relación de causalidad, así como también si el contagio producido en el llamado "período de ventana" puede constituir o no un caso fortuito. Thomson La Ley 1

2 II. La configuración de la antijuridicidad ante los casos de contagio de enfermedades por transfusión En forma previa al análisis puntual de esta cuestión con relación al fallo que aquí anotamos, advertimos al lector que pese a las modernas corrientes doctrinarias tendientes a establecer la negación de la antijuridicidad como elemento esencial de la responsabilidad civil, nos hemos manifestado en reiteradas oportunidades en pos de su existencia y plena vigencia como presupuesto del deber de responder, a punto tal que su presencia se torna inexorable. En razón de esta aclaración previa, y para una completa visión de nuestro análisis y argumentación al respecto, remitimos al lector a los trabajos en los cuales ya hemos dado tratamiento extenso y acabado a esta problemática (1). El cuestionamiento en torno a la inexistencia de antijuridicidad ha sido en los últimos años -y aún resulta ser hoy en día- uno de los planteos más recurrentes utilizados por los establecimientos asistenciales a fin de peticionar el rechazo de las acciones de daños entabladas en su contra con motivo de los contagios de enfermedades por vía sanguínea. El principal argumento defensivo que es utilizado frecuentemente en estos últimos años en casos de contagio de HIV consistía, generalmente, en demostrar la inexistencia de normas jurídicas específicas que obligaran la realización de las pruebas de detección del virus en la sangre a la época en que se había producido dicho contagio. Ello provocaba, como lógica consecuencia, que los accionados utilizaran como argumento defensivo que la demanda debía ser rechazada por ausencia de antijuridicidad, ya que sostenían que mal podría obligarse a una institución a realizar pruebas serológicas a los dadores de sangre sin que existiera norma específica que así lo determinara. O bien, como ocurre en el caso que motiva nuestro comentario, que nada cabe imputar al establecimiento asistencial en la medida en que éste haya cumplido con todas las normas de bioseguridad exigidas por las leyes vigentes al momento en que haya ocurrido el contagio. Adelantamos nuestra opinión al manifestar que no consideramos válidos ninguno de los dos argumentos utilizados. A priori, debemos afirmar que la antijuridicidad debe ser concebida en un sentido material, es decir, como la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del sistema y los principios del orden natural (natura rerum); e, inclusive, también comprende las convenciones privadas lícitas (cfr. art CC). La antijuridicidad material y objetiva, entonces, está constituida por esta contrariedad entre la conducta y el ordenamiento jurídico, y es previa al eventual juicio de reproche (culpa o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto. Así concebida, ella depende de la conformidad o no del acto con el derecho objetivo previamente al análisis de la conducta autor del acto. Por lo tanto, resulta inaceptable pregonar la existencia de una antijuridicidad formal en nuestro derecho, que es aquella que se configuraría únicamente en los casos en los cuales una acción contraríe una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley, como la que emana de los arts y 1074 del Código Civil. En razón de ello, concebida así de manera material y objetiva, la antijuridicidad se configura ante la violación del alterum non laedere -que impide y condena toda conducta contraria al valor que protege: no dañar-, sin que exista causa de justificación alguna. De negarse ello, se corre el riesgo de que adquiera relevancia la regla que determina que "es lícito dañar a no ser que una norma prohíba expresamente ese daño"(2). Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder incluir dentro del concepto de acto ilícito a las omisiones, las que si bien han sido contempladas por el Codificador en el art CC debe atenderse a ellas en su confrontación con el ordenamiento jurídico en su totalidad, comprensivo éste de los principios generales del derecho, y por ende, del alterum non laedere. Es este el principal fundamento que nos lleva a concluir que un establecimiento asistencial que ha provocado un daño en la salud de un paciente a través de la transfusión de sangre contaminada (obviamente que ello deberá acreditarse en juicio), no puede pretender excusar su responsabilidad alegando ausencia de antijuridicidad al haber cumplido con la normativa vigente en materia de bioseguridad -aun cuando a través de dicha transfusión se haya causado un menoscabo al paciente-, máxime si no se ha violado por acción u omisión de sus profesionales médicos disposición legal alguna. Esta fue la postura que adoptó la mayoritaria jurisprudencia nacional en estos temas tal como lo veremos seguidamente-, la cual reconoce su punto de inicio en el fallo "Turón Claudia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 29/02/96 (3), el que con un brillante voto del Dr. BUERES- marcó el sendero de la actual doctrina imperante. Por ende, como se ha remarcado con acierto en algunos trabajos doctrinarios (4), el hecho de haber evolucionado la ciencia y la tecnología con antelación a la sanción de las normas jurídicas imperantes en esta materia, no resultó óbice para que en los estrados judiciales se consagrara la responsabilidad civil de los hemoterapeutas y de los establecimientos asistenciales correspondientes cuando el paciente se contagió la enfermedad a través de la transfusión sanguínea. Thomson La Ley 2

3 Este resulta ser también el criterio imperante en el derecho comparado continental, sobre todo en países como España, donde los tribunales han establecido pacíficamente esta corriente de pensamiento: - Tribunal Supremo Español - 03/12/99 - Revista General del Derecho, año LVI, Abril 2000, nro. 667, p "El hecho de que a la época en que se hizo la transfusión no hubiese norma que obligara a hacer prueba de detección analítica, no exime de responsabilidad al centro de salud si de trata de daños causados en una época en que el SIDA y sus principales causas eran conocidas". - Tribunal Supremo Español, Sala 3-06/02/ Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, 07/03/1996, p "El hecho de que en el hospital público se utilice un medicamento autorizado, que es finalmente el que transmite el virus, no libera al Estado de su responsabilidad objetiva por la contaminación en un hospital público, donde se le suministró al paciente el producto hemoderivado". - Tribunal Superior de Justicia de Andalucía - 04/02/ Revista General del Derecho, año LI, Octubre-Noviembre 1994, nro. 601/602, p "Debe condenarse al Estado, en virtud de su responsabilidad objetiva y con fundamento en la ley de consumidores y en la protección del servicio de salud, por los daños que sufrió un menor de 8 años a quien se le hicieron transfusiones en 1982 en un hospital público, habiéndose detectado la contaminación en 1986, lo cual lo llevó a la muerte en 1990" (En este caso también se determinó que ausencia de normativa que obligara a efectuar los estudios de detección del virus en la sangre no eximía de responsabilidad al hospital). Nuestra jurisprudencia como hemos anticipado- también ha sido contundente en este sentido: - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 26/09/ Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros - RCyS 2006-II, 25 - "Cabe responsabilizar a los establecimientos de asistencia médica y a la obra social demandados por los daños que sufrió el actor por el contagio del Virus de Hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le practicaron sin control, pues el hecho de que a la época en que se hizo la transfusión no hubiese norma que obligara a hacer prueba de detección analítica de anticuerpos del virus en cuestión no los exime, por sí mismos, de responsabilidad, dado que los reactivos para determinar su existencia contaban con reconocimiento internacional, eran comercializados en el país y conocidos por los dos centros médicos y la obra social intervinientes" - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 29/08/ Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros - RCyS 2005-IX, "El hecho de que a la época en que se hizo la transfusión de sangre que contagio a la actora del virus de la hepatitis C, no hubiese norma que obligara a hacer prueba de detección analítica de anticuerpos no exime de responsabilidad al centro de salud, pues, dichas pruebas eran conocidas por la comunidad científica, eran realizadas en el país y su no realización implica la vulneración de las normas del arte de curar". - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K - 07/08/ P., D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia - La Ley Online - "La circunstancia de que a la fecha en que el actor fue sometido a una operación quirúrgica -en el caso, cuádruple by-pass practicada en el año no existiera obligación legal ni reactivos adecuados para detectar la presencia de sangre a trasfundir infectada con virus HIV, no exime de responsabilidad al hospital demandado, pues ya se conocía la existencia de personas infectadas en el país y la posibilidad de contagio por una transfusión" (del voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa). - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D - 29/02/ Turón, Claudia J. c. Municipalidad de Buenos Aires. - LA LEY 1996-D, 24, con nota de Jorge Bustamante Alsina - DJ , 644 JA, 1996-IV, 386, con nota de Roberto Vázquez Ferreyra - "La antijuridicidad es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario. Se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. Concretamente, no es otra cosa que el causar un daño a otro sin causa de justificación. De tal modo, para que exista, no es necesario que haya una norma expresa que prohíba una determinada conducta en el caso, inexistencia de ley que impusiera al hospital demandado el deber jurídico de efectuar pruebas serológicas y adoptar medidas de bioseguridad tendientes a evitar el contagio de enfermedades al personal del servicio de hemoterapia, pues es suficiente que se cause un daño sin justificación". III. El problema de la relación de causalidad. Constituye caso fortuito el contagio en el llamado "período de ventana"? El otro gran inconveniente que plantea todo reclamo de daños por contagio de enfermedad atribuido a la transfusión de sangre contaminada como el del fallo que anotamos- es el que se plantea en torno a la relación de causalidad y a su prueba. En casos como el que nos ocupa, generalmente, el daño suele manifestarse mucho tiempo después de efectuada la transfusión (aun cuando se origine al mismo tiempo de producido el contagio), lo cual acarrea una dificultad extrema al intentar acreditarse en forma certera y determinante la relación causa-efecto entre la enfermedad que sufre paciente y el evento dañoso (presumiblemente, el acto de la transfusión). Es de destacar, asimismo, que suele transcurrir mucho tiempo entre el acto transfusional y la aparición de los primeros síntomas Thomson La Ley 3

4 de la enfermedad, como ser el HIV, linfomas, cáncer en vasos sanguíneos, etc., lo cual agrava aún más dicha dificultad probatoria. Queda claro a nuestro entender, pues, como extensamente lo hemos referido en una reciente obra (5), que si bien resulta difícil la prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad civil médica en general, mucho más aun lo es en este ámbito de la medicina. Sucede que ese contagio es posible que se haya producido por otros hechos distintos del acto de transfusión (vgr. por vía sexual) o, tal vez, si el enfermo ha recibido varias transfusiones, el origen del contagio pudo haberse dado en cualquiera de ellas, lo cual complica la operación de imputación del daño, más aún si dichos actos médicos fueron realizados en establecimientos sanitarios diferentes (esto no ocurrió en el caso que aquí comentamos, ya que todas las transfusiones fueron llevadas a cabo en el Hospital General de Agudos "Dr. Teodoro Alvarez"). Recordemos que para apreciar la relación causal es necesario realizar en abstracto un juicio de probabilidad del resultado dentro de un pronóstico objetivo, enderezado a establecer si determinado hecho es materialmente causa del resultado disvalioso; esto es, si tuvo en sí mismo la aptitud de desencadenar la consecuencia final. Una vez efectuado ese análisis, podrá precisarse si la acción u omisión jurídicamente relevante atribuible al sujeto era idónea para producir el daño, generándose así la obligación de responder. También es sabido que la prueba de la relación causal, al menos en su fase primaria puramente material, le corresponde al pretensor (cfr. art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); esto ha llevado a que algunos autores hayan manifestado que la prueba del contagio constituye una prueba diabólica para el reclamante (6). A raíz de ello es que se ha comenzado a flexibilizar la prueba de la causalidad entre el acto médico y el daño, posibilitándose su demostración a través de la aplicación de presunciones. En íntima conexión con este problema, es importante destacar que en forma paralela a la doctrina de la faute virtuelle (la cual es descartada en el derecho argentino), en Francia ha tenido amplio desarrollo la teoría de la création fautive d un etat dangereux (creación culposa de un estado de peligro o de un riesgo injustificado), la que luego de valorar libremente el nexo causal- imputa al médico la responsabilidad por el daño que sufre al paciente, cuando éste fue precedido por la creación de un riesgo injustificado (7). Según esta teoría, el solo hecho de que el médico exponga al paciente a riesgos anormales por un actuar negligente hace presumir el nexo causal entre el perjuicio sufrido por el enfermo y la culpa del profesional, aun cuando la causalidad no haya podido demostrarse fehacientemente (no se hablaría pues de causa verosímil pero sí de causa probable). En razón de esto, se sostiene que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia (8), por lo cual se tendrá por configurada la relación de causalidad cuando los elementos probatorios recabados en el expediente permitan inferir un grado suficiente de dicha probabilidad. Sin embargo, queremos ser claros al respecto: si no existen elementos probatorios en el expediente judicial que permitan al menos revelar e inducir por aproximación que existió un vínculo entre el hecho dañoso y el daño, la aplicación de esta teoría resultaría inaceptable, según nuestro parecer; desde ya que todas las negligencias abstractas que logren acreditarse (vgr. inexistencia de historia clínica, incumplimiento de las normas de bioseguridad falta de utilización de guantes, barbijos- etc.) contribuirán en tal sentido y fortalecerán la presunción de existencia de relación causal que adopte el magistrado interviniente. En la jurisprudencia argentina, este criterio de la creación de un riesgo injustificado fue invocado también en el fallo "Turón, Claudia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 29/02/96, JA, 1996-IV-386, que antes mencionáramos, en donde se ha fundado su recepción afirmando textualmente que es criticable "la aplicación de este temperamento, si se lo emplea como único elemento de valoración de la relación causal, pues en tales condiciones se acordaría al juzgador tal vezuna libertad excesiva (...) Sin embargo, con carácter residual o corroborante-, el temperamento no merece ser descartado, pues puede contribuir en equidad a tener por conformado el presupuesto de la responsabilidad civil que me ocupa. Por cierto, que si unas infracciones "abstractas" al esquema de diligencia exigible generan un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales circunstancias en el cúmulo probatorio, con miras a flexibilizar la apreciación de una prueba que suele ser tortuosa" (sic, p. 389). Compartimos ampliamente este criterio, como también lo hace una calificada doctrina extranjera (9). Así las cosas, y como bien lo expresa Vázquez Ferreyra, cuando no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, al tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, admite aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. En estos casos, sin llegar a establecer una inversión en la carga de la prueba, el rigor debe mitigarse, con el fin de que quien ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad; de ahí que cuando las reglas de la experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta (10). Es importante, pues, evidenciar las decisiones que han tomado nuestros tribunales al respecto: - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 26/09/ Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros - RCyS 2006-II, 25 - "Son responsables los Thomson La Ley 4

5 establecimientos de asistencia médica y la obra social demandados por los daños que sufrió el actor por el contagio del Virus de Hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le practicaron sin control, pues cabe presumir la relación de causalidad entre el acto médico y la adquisición de la enfermedad, dado que no existe ninguna otra evidencia de que la haya contraído de otra fuente y la transfusión es una de las formas de transmisión más idónea". - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 29/08/ Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros - RCyS 2005-IX, "Debe considerarse evidente la relación de causalidad entre la transfusión sanguínea de la sangre sin testear y el contagio a la actora del virus de la hepatitis C, porque al momento en que se practicó la operación en la que se le realizó la transfusión, aquella no tenía hepatitis y no existe ninguna otra evidencia de que la haya contraído de otra fuente pues no se le realizaron múltiples transfusiones que permitieran hacer dudar de cual de ellas causó la enfermedad". - Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro /05/ R., E. A. y otros c. Centro Gallego de Buenos Aires y otros - LA LEY 2003-E, "A los fines de atribuir responsabilidad civil, debe considerarse probado el nexo causal entre una transfusión de sangre y el contagio del paciente transfundido con el virus H.I.V., si no se efectuaron las pruebas serológicas pertinentes -el donante era H.I.V. positivo en período de "ventana inmunológica"-, los padres de la víctima eran H.I.V. negativos, ésta nunca había sido transfundida ni intervenida quirúrgicamente y tenía una corta edad cuando acaeció el hecho dañoso -2 años-, lo que torna prácticamente imposible que haya mantenido relaciones sexuales o consumido drogas endovenosas". En este mismo criterio es el adoptado en España por el Tribunal Supremo, como se puede apreciar en el siguiente decisorio: - Tribunal Supremo de España, sala 1a en lo Civil - 10/06/ D.T.B. c. J.S.M. y Clínica Virgen del Consuelo- RCyS 2004-IX, "Debe responsabilizarse al centro médico donde fue intervenido quirúrgicamente el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la infección hospitalaria adquirida mediante una transfusión, ya que encontrándose demostrada la relación de causalidad entre el contagio de la enfermedad -en el caso, hepatitis C- y la transfusión, resulta manifiesto que el centro médico demandado omitió adoptar las precauciones necesarias para evitar dichas infecciones hospitalarias". Asimismo, también adquiere relevancia en esta problemática de la relación causal, el análisis de sus factores interruptivos que suelen ser utilizados como causas de exoneración de responsabilidad por los accionados en casos de contagio por transfusión. Las eximentes que suelen esgrimirse como defensa tendientes a fracturar el nexo causal en los casos de contagio de HIV por transfusión sanguínea, son las siguientes: a) que al momento de la práctica del test el donante se encontraba en período de ventana, por lo cual resultaba imposible detectar la presencia del virus en la sangre (por ende, constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, como lo sostiene una calificada doctrina (11), y como se ha argumentado como defensa en el fallo que comentamos); b) que el contagio se produjo por el hecho del dador de sangre (tercero por el cual no hay obligación de responder), puesto aún cuando se le hubiera efectuado a éste el interrogatorio ordenado por el art. 45 inc. c) de la Ley , bien podría esta persona desconocer su afección o haber omitido expresarla; c) que se produjo el contagio por culpa de la víctima (vgr. si quien se ha infectado es una enfermera, se intenta demostrar que ésta ha sido negligente en la manipulación de los elementos con que trabajaba, o bien que su responsabilidad adviene por no haber cumplido con los cursos de bioseguridad recomendados). Con respecto a la invocación del caso fortuito como eximente de responsabilidad, quisiéramos dejar sentado nuestro punto de vista. En primer lugar, estimamos que cuanto esté en juego la responsabilidad del laboratorio fabricante de concentrados hemoderivados contaminados y se invoca tal eximente, es evidente su improcedencia puesto que la sangre adquiere el carácter de "producto elaborado" y la industrialización permite someterla a procesos de tratamiento que resultan efectivos en la remoción e inactivación del virus, sin alterar la sustancia del producto, por lo cual no hay posibilidad de invocar el caso fortuito como defensa. En cambio, distinto es el caso de que la sangre sea transfundida por bancos de sangre hospitalarios o sanatoriales como en el presente caso- puesto que la sangre no puede ser sometida a iguales procesos. En razón de ello, se ha sostenido por algunos autores que la eximente sería invocable (12). Nos permitimos disentir de este punto de vista. Según nuestro parecer, y tal como lo hemos expuesto en un extenso trabajo que hemos efectuado hace ya unos años, en las obligaciones de seguridad comprometidas en el ámbito de una actividad empresarial, existe un "sector o círculo de riesgo" en donde todos los daños producidos a raíz de eventos "internos" y propios de actividades desarrolladas por las empresas (que es lo que demarcará, en definitiva, los confines de dicho sector), provoca que sean los empresarios quienes absorban los daños, y no las víctimas. En consecuencia, la diligencia empleada por el deudor a fin de prever y evitar el daño no es considerada para analizar la configuración del caso fortuito; el único parámetro a considerar para la conformación del casus será "la causa extraña" a la actividad desarrollada por el deudor (13). A raíz de ello, y como lógica aplicación al tema que estamos tratando, estimamos que la eximente de caso fortuito o fuerza mayor es inaplicable puesto que los Thomson La Ley 5

6 riesgos que genera la transfusión de sangre contaminada (sea por el período de ventana, por virus desconocidos o por otros hechos) no son extraños a la actividad desarrollada por el servicio de hemofilia o hemoterapia de un establecimiento asistencial. No podemos dejar de reconocer, sin embargo, que nuestra reciente jurisprudencia también se ha expedido en reiteradas oportunidades respecto a la invocación de esta eximente, aunque con criterios disímiles y variables: - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I - 11/10/ Riera, Oscar y otros c. Hospital Central y otros - LLGran Cuyo "Cabe hacer lugar a la acción de daños y perjuicios impetrada contra la Provincia de Mendoza en virtud del fallecimiento de un menor motivado en el contagio de H.I.V sufrido a través de una transfusión de sangre efectuada en un hospital, pues, aun cuando el examen hematológico practicado al momento de la donación haya dado un falso negativo por encontrarse el dador en el denominado "período ventana", ello no exime de responsabilidad al demandado, pues éste no ha logrado acreditar la efectiva realización al donante del interrogatorio y del examen clínico exigidos por el art. 45 de la ley (Adla, XLIII-D, 3983), ya que si se hubiese cumplido con tales requisitos se podría haber advertido que se trataba de un dador del alto riesgo". - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 26/09/ Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros- RCyS 2006-II, 25 - "Debe responsabilizarse a los establecimientos de asistencia médica y a la obra social demandados por los daños que sufrió el actor por el contagio del Virus de Hepatitis C como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le practicaron sin control, pues los accionados no pueden recurrir al caso fortuito para eximirse de la responsabilidad que se les atribuye, ya que para que ello ocurra lo imprevisible debe ser impropio del riesgo del servicio y en el caso es justamente propio de éste". - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 29/08/ Chaves, Miriam B. c. N., J. J. y otros - RCyS 2005-IX, "La inexistencia de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisión del virus de la hepatitis C, no puede configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al centro de salud por el contagio de la actora -en el caso, mediante una transfusión realizada en una operación-, por cuanto constituye un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraña al riesgo o vicio de la cosa". - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III - 07/09/ Manuale, Carlos A. y otro c. Hospital de Clínicas José de San Martín - RCyS 2004-XI, 39 - JA 2004-IV, ED 211, "No corresponde responsabilizar al hospital demandado por el contagio de HIV sufrido por un paciente a causa de una transfusión de sangre, toda vez que aquél utilizó las técnicas de detección más precisas que existían a la época en la que se produjo el contagio, pues las limitaciones propias de la ciencia constituyen el fundamento de la ruptura del nexo causal que liberan al demandado de responsabilidad y dan lugar a un supuesto de fuerza mayor". IV. Colofón A modo de conclusión, estimamos acertados los fundamentos y la resolución a la cual arriba el Tribunal en el fallo que comentamos. Adviértase que si bien no se ha acreditado en forma contundente y determinante la relación de causalidad entre la transfusión de sangre y el contagio de HIV, su configuración no ha sido admitida por los magistrados en forma arbitraria ni caprichosa, sino que, por el contrario, la mayoría de los peritajes realizados en el expediente han permitido determinar a los juzgadores con razonable grado de convicción que la causa del contagio fueron las transfusiones de sangre y plaquetas realizadas en el Hospital Alvarez. Por último, también el Tribunal descarta que el período de ventana constituya un supuesto de caso fortuito, alegando textualmente que "el mencionado período de ventana constituye un riesgo ínsito a la práctica de las transfusiones de sangre, toda vez que es justamente ese período el que torna riesgosa a la actividad bajo estudio. Es decir, que no se trata de un hecho extraño o ajeno, más allá de su posible previsión". En fin, nos encontramos ante un fallo que constituye un eslabón más en la tendencia jurisprudencial mayoritaria que se viene advirtiendo en sentencias que resuelven cotidianamente estos difíciles temas. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ) (1) Véanse: CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 101 a 168; y "La vigencia de la antijuridicidad en el actual Derecho de Daños", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, Número especial homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, 10 aniversario, Abril de 2009, ps. 89 a 96. (2) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", libro homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 154; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades Thomson La Ley 6

7 (antijuridicidad y prueba de la relación causal)", JA, 1996-IV-395; CALVO COSTA, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación médico asistencial", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 268 y ss. (3) CNCiv., Sala D, 29/02/96, "Turón, Claudia c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 1996-IV-386. (4) WIERZBA, Sandra M., "La responsabilidad civil por contagio de VIH/SIDA en la jurisprudencia argentina", en "Revista de Derecho de Daños" "Responsabilidad de los profesionales de la salud", ob. cit., p (5) CALVO COSTA, Carlos A., "Daño ocasionados por la prestación médico asistencial", ob. cit., ps. 115 a 199. (6) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades (antijuridicidad y prueba de la relación causal)", JA, 1996-IV-395. (7) VINEY, Geneviève, "Les obligations. La responsabilité: conditions" en"traité de Droit Civil", Jacques Ghestin (dir.), Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1982, ps. 433 y ss. (8) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)", Civitas, Madrid, 1995, p. 76. (9) También sustentado por JORDANO FRAGA, Francisco, "Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico", en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, , p. 83. (10) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades (antijuridicidad y prueba de la relación causal)", JA, 1996-IV-397. (11) WIERZBA, Sandra M., "Sida y responsabilidad civil", ob. cit., p Afirma que se configura el supuesto de fuerza mayor, toda vez que no existe un método de descubrimiento de virus que garantice en un 100 % que la sangre destinada a transfusión será segura, y, además, cumple con los recaudos exigidos: es previsible pero inevitable, actual (la limitación es contemporánea a la realización del acto transfusional), es inimputable (la imposibilidad de detección de la sangre imputada no deriva de un obrar culposo del deudor sino de una limitación del método), y es extraordinario. (12) WIERZBA, Sandra M., "La responsabilidad civil por contagio de VIH/SIDA en la jurisprudencia argentina", en "Revista de Derecho de Daños" "Responsabilidad de los profesionales de la salud", ob. cit., ps. 340 y 346. (13) CALVO COSTA, Carlos A., "El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad", ob. cit., ps. 149 a 168, en especial p Thomson La Ley 7