Poder Judicial de la Nación

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1 EXPTE SALA 3 FD. N CAMARA FEDERAL DE APELACIONES BOL 70. DE LA PLATA.OF.DE JURISPRUDENCIA PUBLICACION EN SITIO Carpeta:CONSTITUCIONAL. AMPARO. DERECHO A LA SALUD. CONTENIDO. INCLUSIÓN DE LA SALUD REPRODUCTIVA. el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos: b)esa prerrogativa esta inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el estado, que también gozan de jerarquía constitucional: c)como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyo expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia. (del voto del Dr. VALLEFIN con adhesión de los Dres. PACILIO Y VALLEFIN). 7/3/2013.SALA TERCERA.EXPTE G.,C.Y OTRO C/ O.S.P.L.A.D.S/ Amparo.Juzgado Federal de Quilmes. JUECES. ATRIBUCIONES. ART.116 C.N. INEXISTENTE SUSTITUCION DE FUNCIONES LEGISLATIVAS. el principio de separación de poderes y el necesario respeto por parte de los tribunales de los limites constitucionales y legales que su competencia les impone, determina que la función de los jueces no debe interferir con el ejercicio de facultades que les son privativas a otros poderes con arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional (1).Ahora bien, esos parámetros deben armonizarse con otros que, desde sus inicios, la misma Corte señala en su exégesis constitucionales. Esto es, la admisión del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa en la medida que exista un caso controversia judicial,potestad que debe ser observada rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes (2).El sub examine es,precisamente, el caso al que se alude en los párrafos precedentes.ergo, no pueden compartirse las predicas de que

2 hay una vulneración al principio republicano y/o que se esta incurriendo en una actualización indebida de las prestaciones sanitarias basicas.antes bien, y en cumplimiento de la función que la Lay Suprema le asigna (art.116),el juez de primera instancia resolvió un conflicto de derechos, ponderándolos y jerarquizándolos, con un temperamento que tiene proyección exclusiva sobre el caso decidido, sin comprometer ni interferir en esferas ajenas y donde la pretensión esgrimida tuvo como antecedente una negativa u omisión de otra autoridad.. (del voto del Dr. VALLEFIN con adhesión de los Dres. PACILIO Y VALLEFIN)..NOTAS: REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES:(1) conf. fallos 311:2580 y sus citas,(25) fallos y sus remisiones. 7/3/2013.SALA TERCERA. EXPTE G.,C. Y OTRO C/O.S.P.L.A.D S/AMPARO.Juzgado Federal de Quilmes. PODER JUDICIAL DE LA NACION R.S. 3 T f* ///la ciudad de La Plata, a los 7 días del mes de marzo del año dos mil trece, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n /13, caratulado G., C. y otro c/ O.S.P.L.A.D. s/ Amparo, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, Secretaría n 6. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos Alberto Vallefín, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio. El juez Vallefín dijo: I. Antecedentes. 1. (actora y actor) promovieron acción de amparo contra la Obra Social para la Actividad Docente en adelante OSPLAD- a fin de que en cumplimiento de lo normado por la ley de la Provincia de Buenos Aires nos provea los 2 (dos) tratamientos necesarios en la modalidad FIV (Fertilización in Vitro), a fin de poder acceder en forma asistida a la paternidad biológica que desde hace años estamos intentando lograr, en el centro especializado

3 Relataron que conviven desde hace cinco años y contrajeron matrimonio en el año 2010, no habiendo podido acceder a la paternidad biológica debido a que a la (actora) G. debió amputársele el cuello uterino por presentar lesión (CIN III), frente a lo cual intentaron en cuatro oportunidades una fecundación asistida, así como en una oportunidad el método de fecundación in Vitro (FIV), todos con resultado negativo. Todo ello fue soportado económicamente por los actores, hasta que en el mes de marzo de 2011 solicitaron a la obra social la cobertura a que hace referencia la ley de Fertilización Asistida, lo que fue reiterado en el mes de abril de 2011, sin haber recibido ninguna respuesta. Intentaron luego en forma voluntaria una instancia de mediación privada, que fue cerrada sin éxito. Destacaron que (actora) cuenta con 37 años de edad y en las circunstancias de salud que padece en lo atinente a la reproducción, la espera para realizar los tratamientos necesarios se tornan ya imposibilitantes, pues ante el umbral de los 40 años, la maternidad se torna difícil, las posibilidades disminuyen y no puede seguir esperando, máxime estando en absoluta y legal posición de reclamar lo que le corresponde a derecho sin ninguna duda. 2. el Tribunal en lo Criminal N 1 del Departamento Judicial de Quilmes se declaró incompetente para entender en la causa por ser la demandada una obra social de carácter nacional, regulada por leyes nacionales y sometida exclusivamente a la jurisdicción federal, remitiendo lo actuado a conocimiento del juez federal de Quilmes, que aceptó la competencia atribuida. 3. OSPLAD presentó el informe circunstanciado del art. 8 de la ley En lo sustancial, planteó que el coactor carece de acción en su contra por no ser afiliado a esa obra social, sino que lo es de OSDE, solicitando se la cite como tercero.

4 Postuló que la ley provincial no es aplicable a las obra sociales nacionales, así como la inadmisibilidad de la vía del amparo por la ausencia de los presupuestos excepcionales que la habilitan y requirió el rechazo de la demanda por la falta de inclusión en el Programa Médico Obligatorio del tratamiento de fertilización peticionado. 4. El a quo resolvió citar a O.S.D.E., que presentó el informe requerido. También adujo que no le resulta aplicable la ley , no obstante lo cual OSDE ha decidido a través de su auditoría médica brindar a sus beneficiarios domiciliados en la provincia de Buenos Aires las prestaciones previstas en la ley provincial , siempre que sus beneficiarios cumplan con los requisitos impuestos por dicha norma y su decreto reglamentario. Concluyó que por tanto el señor S. podrá acceder a la cobertura de las prácticas médicas a su favor y todas aquellas prácticas a favor de la (actora) deberán ser soportadas por los actores o su obra social, en caso de resultar pertinente, en tanto la nombrada no es afiliada de OSDE. II. La sentencia recurrida. El señor juez de grado dictó sentencia haciendo lugar a la acción de amparo, reconociendo el derecho a los actores a obtener por parte de las demandadas OSPLAD y OSDE, en el plazo de 72 horas, la cobertura total del tratamiento de fertilización in Vitro mediante el procedimiento ICSI, en el Centro Especializado de Tratamientos para la Mujer. Dispuso que el costo del mismo deberá ser soportado en partes iguales por ambas demandadas, pero a los fines del cumplimiento de la presente sentencia la obligación será solidaria. Impuso las costas a la demandada OSPLAD en su calidad de vencida, y a la demandada OSDE en el orden causado, en atención a la conducta que desplegaron en el proceso. III. Los agravios.

5 Contra ese pronunciamiento dedujo recurso de apelación la demandada OSPLAD. Objeta que la sentencia le impone una carga que no está obligada a cumplir, pues la prestación no está incluida en el PMO ni se sustenta en ningún texto normativo que le sea aplicable y solicita que la condena sea revocada a su respecto, siendo el Estado a quien debe trasladarse la obligación. Reitera que no le son aplicables las normas provinciales que se invocan y postula que ninguno de los instrumentos internacionales de derechos humanos que cita el a quo le imponen la obligación expresa de cubrir el tratamiento de fertilización in Vitro, así como que no son los jueces los encargados de suplir lo que consideran omisiones, sino que ello forma parte de la política del Estado, siendo que la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere de asignación de recursos y financiación adecuada para que pueda ser asumida por esta obra social. IV. Consideración de los agravios. 1. Conceptos preliminares. El derecho a la salud y el derecho a la salud reproductiva Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos. Las pautas allí sentadas, presentadas sintéticamente, son: a) el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la preservación de la salud y tornan operativa la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o

6 las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (véase, por muchos, exptes. N C., E. c/pami Delegación La Plata s/ Amparo Ley , del 27/10/10,(1) y N G., D. c/obra Social de Viajantes Vendedores de la República Bristol Park S.A. s/amparo ley , sentencia del 27/09/10,(2) con sus numerosas remisiones normativas y jurisprudenciales) Siguiendo la línea de otros tantos precedentes de esta Sala análogos al sub judice, aquellos parámetros se complementan con los que siguen: a) el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa está inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional; c) como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyó expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia. 2. La aplicación de las pautas precedentes al caso de autos La vía intentada. Las constancias incorporadas al sub judice demuestran que (actora) presenta conoamputación

7 de cuello uterino, sin presentar respuestas favorables a los tratamiento médicos seguidos con anterioridad, esto es cuatro intentos de inseminación artificial y una inseminación in vitro. Se le indicó reiniciar tratamiento de alta complejidad como única alternativa para lograr el embarazo. A su vez, no está discutido que la obra social demandada OSPLAD rechazó los pedidos que la pareja realizó para conseguir la cobertura de la intervención, mientras que la obra social OSDE con quien se integró la litis- ofreció la cobertura de las prácticas que requiera el (actor).. Este singular marco fáctico demuestra, por un lado, que están comprometidos derechos esenciales consagrados en la Ley Fundamental. Y por otro, que la cuestión a resolver no requiere de más debate o prueba para tener por acreditadas las patologías de los amparistas, el método clínico indicado por los facultativos y la falta de respuesta por parte de OSPLAD, que al actuar como lo hizo incurrió en una conducta ilegítima y reñida con las normas constitucionales y reglamentaciones sanitarias universales a las que antes aludí La falta de inclusión en el Programa Médico Obligatorio de la prestación solicitada Despejado lo anterior, la crítica de la obra social encaminada a que no corresponde achacársele una obligación prestacional que la reglamentación de su actividad ni el Programa Médico Obligatorio le imponen, reedita un planteo que este Tribunal trató en numerosos precedentes (in re C. M. C. y otro c/ OSDE BINARIO s/ Amparo, expte , del 30/03/10 (3), entre otros) sin que se aprecien en el caso razones que autoricen a apartarse de lo allí resuelto En efecto, el Estado Nacional definió el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye un conjunto de servicios de carácter

8 obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (considerando 31 de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Así, debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social (considerando 81 de dicha Resolución 939/2000, énfasis agregado). Con lo cual, los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 91, énfasis añadido). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica En consonancia con tal criterio se ha indicado que las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de calidad de vida que es esencialmente cambiante (cfr. CNC, Sala E, junio , ED 27/10/05). En virtud de ello y a la luz del carácter flexible del Programa Médico Obligatorio, se indicó que no puede desconocerse el acceso a las técnicas de fertilización como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del

9 derecho a la procreación, máxime cuando la implementación del método ICSI tiene un desarrollo de más de veinte años y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad. Por caso, la Organización Mundial de la Salud, en la primera Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de ofrecer servicios de planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios a personas con problemas de infertilidad (en publicación Aceleración del avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva ) Desde esta perspectiva y siguiendo a lo sostenido por otros tribunales del país en casos análogos, los derechos que los amparistas estiman vulnerados trascienden el orden positivo vigente, en tanto la indagación de su origen no remite a la letra de los textos legales sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo (conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, B, C. y otra c/up, 17/12/09, La Ley Online y Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, Ayuso, Marcelo Roberto y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, del 26/05/2008, publicado en La Ley 2009-D, 274, entre muchos otros) A título ampliatorio, habré de mencionar a la ley de la Provincia de Buenos Aires como muestra meridiana de la continua actualización del compendio de prestaciones médicas. Dicho plexo legal revela la creciente tendencia a la incorporación por vía legislativa de las técnicas de

10 reproducción asistida como parte de las coberturas médico-asistenciales a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga. Cabe destacar que la CSJN se ha expedido al respecto, al resolver en el marco de un amparo en trámite ante la justicia federal, formulando remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación, in re Crova, María Gabriela y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresariales OSDEs/ sumarísimo (artículo 321, inc. 2 CPCCN), sentencia del 13 de marzo de (CSJN: C.612. XLVI.). Allí destacó que recientemente se ha sancionado la ley de la Provincia de Buenos Aires que regula la cobertura médico asistencial de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la OMS (art. 1 ). El régimen contempla la situación de quienes habitan en aquel territorio, e incorpora dichas prácticas dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en ese mismo ámbito. En tales condiciones, la citada ley resulta aplicable a la situación planteada en autos, puesto que los actores viven en jurisdicción de aquella provincia (Bahía Blanca), y la actividad de la demandada también se desarrolla en esa circunscripción, donde - incluso- posee domicilio (arts. 4 y 6 ) (énfasis agregado) La sustitución de las funciones del Poder Legislativo Por último habrá de abordarse los agravios referentes a una indebida invasión de poderes de parte de la justicia Siguiendo a la jurisprudencia de la Corte, el principio de separación de poderes y el necesario respeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales que su competencia les impone, determina que la función de los jueces no debe interferir con el ejercicio de facultades que les

11 son privativas a otros poderes con arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional, pues de lo contrario, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades de la Nación (conf. Fallos 311:2580 y sus citas) Ahora bien, esos parámetros deben armonizarse con otros que, desde sus inicios, la misma Corte señala en su exégesis constitucional. Esto es, la admisión del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa en la medida que exista un caso o controversia judicial, potestad que debe ser observada rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes ( Fallos 320:1556 y sus remisiones) El sub examine es, precisamente, el caso al que se alude en los párrafos precedentes. Ergo, no pueden compartirse las prédicas de que hay una vulneración al principio republicano y/o que se está incurriendo en una actualización indebida de las prestaciones sanitarias básicas. Antes bien, y en cumplimiento de la función que la Ley Suprema le asigna (art. 116), el juez de primera instancia resolvió un conflicto de derechos, ponderándolos y jerarquizándolos, con un temperamento que tiene proyección exclusiva sobre el caso decidido, sin comprometer ni interferir en esferas ajenas y donde la pretensión esgrimida tuvo como antecedente una negativa u omisión de otra autoridad. V. Conclusión. Las consideraciones precedentes permiten extraer las siguientes conclusiones: a) La naturaleza de los derechos involucrados, la suficiencia de las constancias probatorias para tener por acreditadas la patología de la accionante y la negativa arbitraria de la obra social -OSPLAD- para la cobertura del tratamiento de fertilización asistida in vitro hacen que estén reunidos

12 todos los presupuestos de admisibilidad para que el conflicto sea dirimido por la vía del amparo. b) El argumento de la demandada atinente a que la prestación solicitada por los actores no está incluida en el Programa Médico Obligatorio pierde fuerza a poco que se lo contrasta con la circunstancia de que los derechos en juego trascienden el orden positivo vigente y con la creciente tendencia por ahora provincial- a la incorporación por vía legislativa de las técnicas de reproducción asistida como parte de las coberturas clínicas a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga. c) A la luz de la adecuada exégesis del principio constitucional de separación de poderes no hay en el caso una intromisión judicial en esferas ajenas ni una actualización del piso prestacional del sistema sanitario. Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo: Confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por su orden atento la falta de réplica de los agravios del recurrente. Así lo voto. Los jueces Nogueira y Pacilio dijeron: Que adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto firmando los señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante. Fdo. Carlos Alberto Nogueira, Carlos Alberto Vallefín y Antonio Pacilio (Jueces de Cámara). Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara). PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN // Plata, 7 de marzo de Y VISTOS. Por tanto en mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por

13 su orden atento la falta de réplica de los agravios del recurrente. Regístrese, notifíquese y devuélvase.fdo. Jueces Sala III Dres.Carlos Alberto Nogueira, Carlos Alberto Vallefín y Antonio Pacilio.Dra.Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria. NOTAS: (1):publicado en el sitio Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos destacados/carpeta temática CIVIL (FD.1166).(2):idem (FD.1402);(3).idem (FD. 1267).