LA NUEVA REGULACIÓN DEL ALZAMIENTO DE BIENES

Transcripción

1 LA NUEVA REGULACIÓN DEL ALZAMIENTO DE BIENES María Luzón Cánovas Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE ESCUELA DE VERANO DEL MINISTERIO FISCAL. Pazo de Mariñan, 6 a 9 de octubre de 2015 CURSO: LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL OPERADA POR L.O. 1/

2 LA NUEVA REGULACIÓN DEL ALZAMIENTO DE BIENES RESUMEN.- En la ponencia se estudia el cambio de tratamiento de las insolvencias punibles realizada por la Ley Orgáncia 1/2015 de 30 de marzo, con la división en dos capítulos, uno, el VII, dedicado a la Frustración de la Ejecución (arts. 257 a 258 ter), y otro, el VII bis, que conserva la rúbrica De las insolvencias punibles (arts. 259 a 261 bis). En particular, y partiendo del tipo básico del alzamiento de bienes, se analizan las modificaciones que ha llevado a cabo la citada Ley Orgánica con el fin de resolver si la reforma supone tan sólo un cambio sistemático o si realmente la naturaleza de los tipos exigía establecer una línea divisoria que permita valorar con mayor seguridad jurídica, la diferente configuración y elementos de los delitos integrados en el nuevo Capítulo VII. INDICE I.- AUTONOMÍA DEL ALZAMIENTO BIENES. LA FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN.- II.- LA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL ALZAMIENTO DEL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO.- III.- LAS AGRAVACIONES DEL ART IV.- LA OCULTACIÓN DE BIENES EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN. EL NUEVO ART V.- LA UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA POR EL DEPOSITARIO, DE BIENES EMBARGADOS POR LA AUTORIDAD. EL NUEVO ART. 258 BIS María Luzón Cánovas Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE 2

3 LA NUEVA REGULACIÓN DEL ALZAMIENTO DE BIENES I.- AUTONOMÍA DEL ALZAMIENTO BIENES. LA FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN. Desde su tipificación en el art. 443 del Código Penal de 1848, el delito de alzamiento de bienes ha estado unido sistemáticamente a los tipos de quiebra fraudulenta, insolvencia culpable o concurso punible, con los que compartió capítulo o sección del Código Penal, pasando de ser un delito específico dentro de las defraudaciones, a serlo de las insolvencias punibles, dependiendo de la consideración global que a estas figuras otorgara el legislador en cada regulación. El Código Penal de 1995, dentro del Título XIII del Libro II dedicado a los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, recogía ambas figuras bajo un único Capítulo VII hasta que la reciente reforma realizada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, según señala en su Preámbulo, lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. La cuestión a la que intentaremos responder es si esta modificación, con la división en dos capítulos, uno, el VII, dedicado a la Frustración de la Ejecución (arts. 257 a 258 ter), y otro, el VII bis, que conserva la rúbrica De las insolvencias punibles (arts. 259 a 261 bis), supone tan sólo un cambio sistemático o si realmente la naturaleza de los tipos exige establecer una línea divisoria que permita valorar con mayor seguridad jurídica, la diferente configuración, naturaleza y elementos de los delitos integrados en el nuevo Capítulo VII, a cuyo fin, y partiendo del tipo básico del alzamiento de bienes, analizaremos las modificaciones que ha llevado a cabo la citada Ley Orgánica. La reforma no ha supuesto cambio alguno en el art , en que se integra el tipo básico del alzamiento, el que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus 3

4 acreedores, y el tipo específico de quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. En realidad, podríamos decir que el tipo básico es el tipo originario, histórico, procedente del Código de 1848 y reproducido sin modificación alguna en el resto de nuestros Códigos, mientras que el que hemos denominado tipo específico, no es sino la traslación al Código de la interpretación que a ese tipo básico fue dando la doctrina y la jurisprudencia. Ya Pacheco, en sus comentarios al Código Penal de , señalaba El alzamiento no está definido en nuestras leyes modernas; pero es una expresión tan clara que no ha menester definición. No obstante esta discutible afirmación, añadía Alzarse es huir, llevándose lo que pertenece a los acreedores; ó por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos no lo puedan haber (...): se alza el comerciante que abandona su escritorio, y se fuga al extranjero con su cartera; se alza el particular no negociante que comete un acto análogo, sustrayéndose de este modo al pago de sus obligaciones ó deudas. Y para ilustrar ese concepto recordaba las Leyes 3 y 4, Título 32, Libro XI de la Novísima Recopilación de 1805, Mandamos que las leyes que hablan contra los que se alzan, hayan lugar y se ejecuten en las personas de aquellos que alzaren sus bienes, aunque sus personas no se ausenten... (Ley 3) Porque algunos cambiadores o mercaderes reciben mercaderías fiadas para pagar a cierto término, y los cambiadores resciben monedas de otros para la tener en su cambio, y después se ausentan con caudales ajenos... por ende ordenamos y mandamos que el cambiador o mercader que tal cosa hiciere, sea tenido dende en adelante como robador público, é incurra por ello en las penas en que caen é incurren los robadores públicos... (Ley 4) La idea de que el alzamiento abarcaba no solo la fuga del deudor con desaparición de su patrimonio fue afianzándose en nuestra jurisprudencia, y así el Tribunal Supremo, ya en una sentencia de 1939 (27-11) señalaba que el delito se comete cuando se enajenan o se ocultan bienes sobre los que pesa la amenaza cierta de una 1.- Joaquín Francisco Pacheco, El Código Penal Concordado y Comentado., Imprenta de la Viuda de Perinat y Compañía,

5 ejecución y se frustra de esa manera la pretensión de los acreedores, precisando, al interpretar el art. 519 del Código anterior, que el alzamiento consiste en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes, burlando la eficacia de un orden jurídico establecido para la defensa de los intereses del acreedor, radicando la dinámica comisiva bien en la fuga del deudor con sus bienes, bien en la ocultación de los mismos, en su enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita, simulación fraudulenta de créditos o de cualquier otro modo con el que se logre sustraer los referidos bienes al destino solutorio a que se hallen afectos 2, excluyéndolos de la posibilidad de soportar la acción ejecutiva del acreedor 3. Nuestro alto Tribunal estaba de este modo describiendo un tipo penal de estructura abierta, en el que la conducta típica puede ejecutarse mediante cualquier acción, pues lo esencial es que, de cualquier forma, el deudor sustraiga fraudulentamente su patrimonio al cumplimiento de las obligaciones para con sus acreedores. Insistiendo en esta idea, recordamos los elementos de este delito: a) objetivo, existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) subjetivo, tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; c) dinámico, consistente en cualquier actividad de ocultación, destrucción, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o simulación fraudulenta de créditos. Junto a estos tres elementos, se ha mantenido un cuarto elemento que implica que, como consecuencia de ésta actividad dinámica, el deudor se sitúe dolosamente en una situación de insolvencia. Ahora bien, tanto con el Código Penal TR 1973 como con el de 1995, todas las sentencias que tratan de la insolvencia como resultado del delito de alzamiento de bienes, añaden los adjetivos total o parcial, real o aparente 4, y siendo esto así, si la realidad de la insolvencia es indiferente, ello significa que la insolvencia, en sí misma, no es un elemento del tipo STS y STS STS ; ; ; ; 959/1999, de 10-6, Vega Ruiz; 1564/2005, de 4-1, Sánchez Melgar; 670/2012 de 19-7, Jorge Barreiro; 146/2015, de 17-3, Andrés Ibáñez STS 2403/2001, de 19 de diciembre, Bacigalupo. 5

6 Lo esencial en el delito de alzamiento de bienes es que la actuación del deudor, mediante la ocultación material o jurídica de su patrimonio, sea un obstáculo para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito, actuación que debe estar presidida por la intencionalidad directa, pues no cabe la comisión por imprudencia, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores. No es que el concepto de insolvencia quede completamente desligado del delito, pues el alzamiento es incompatible con la existencia de bienes de valor suficiente y libres de otras responsabilidades que permitan ser realizados para cubrir el importe de la deuda, pero, desde luego no se puede exigir que el acreedor que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica 6. Así las cosas, creemos acertada la nueva sistematización del delito en capítulo independiente de las insolvencias punibles, pues es precisamente la existencia de la propia insolvencia su elemento diferenciador. En efecto, como presupuesto de los delitos de insolvencias punibles, es necesario que el deudor haya sido declarado en concurso lo que, conforme exige el art. 259, implica que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, o que haya sobreseído el pago de sus obligaciones, lo que necesariamente implica una situación de insolvencia actual, dado que la insolvencia inminente no presupone que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones. Así, el grupo de conductas recogidas en el art que implican actuaciones del deudor sobre su patrimonio (ocultar bienes, realizar actos de disposición, simular créditos...) aunque sean coincidentes con las comprendidas en el art. 257, exigen siempre esa situación de insolvencia actual o inminente del deudor. En cambio, y profundizando en la división realizada por el legislador y en el concepto de la frustración de la ejecución, entendemos que, realmente, la única insolvencia que se mantiene en el núcleo del alzamiento de bienes, es la insolvencia aparente 7. Por más que 6.- STS , Delgado. En el mismo sentido STS 163/2006 de 10-2, Monterde y 867/2013, de 28-11, Berdugo. 7.- El profesor Mario Sánchez Dafauce sostiene que en los alzamientos el problema central es la no insolvencia del deudor: su carácter aparente. Dicho de otro modo: la insolvencia real del deudor impide la 6

7 los actos de disposición que realiza el deudor respondan a un negocio jurídico real, el elemento subjetivo que le anima a realizarlos, es convertir en irrealizables, o difícilmente realizables los créditos que pesan sobre su patrimonio. No parece pues extraña la ubicación que en el Código de 1848 tenía el delito de alzamiento dentro del capítulo dedicado a las defraudaciones, pues en realidad el alzamiento participa de la idea de fraude o de engaño al acreedor y así, si en la estafa, prototipo de defraudación, el engaño es el determinante de un acto de disposición en detrimento del patrimonio de un tercero, en el delito de alzamiento, el fraude se concreta en el momento en que el deudor, ante la perspectiva de tener que responder con todos sus bienes de sus obligaciones dinerarias (art.1911 C.Civil), decide ocultar física o jurídicamente los mismos para impedir o dificultar la realización de los créditos que pesan sobre los mismos. En cuanto a la rúbrica frustración de la ejecución, término que ya era empleado por parte de la doctrina y jurisprudencia 8, el Consejo General del Poder Judicial, en su informe sobre el anteproyecto de reforma 9, considera que no es del todo precisa pues la consumación de ciertas modalidades no requiere, siquiera, el inicio de un procedimiento de ejecución. Es cierto que como delito de mera actividad o de resultado cortado, el delito del art se consuma cuando el deudor desarrolla cualquiera actividad idónea de ocultación o sustracción de bienes de su patrimonio con el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de sus acreedores, y que el propio art castiga el delito en procedimientos ejecutivos de previsible ejecución, como también el art se refiere a una futura ejecución y por tanto, procedimientos no iniciados. Ahora bien, el término ejecución de la rúbrica no está ligado, en nuestra opinión, a la existencia de un procedimiento de ejecución, sino que entendemos tiene un sentido más amplio, equiparable a realización, del mismo modo que el término frustración, tampoco es aquí equiparable a la tentativa acabada de un delito. Así, en tanto que voluntariamente el deudor no ha satisfecho su deuda o no pretende hacerlo, el comisión de un delito de alzamiento de bienes. Frustración de la ejecución, en Comentarios a la reforma penal de Obra dirigida por Gonzalo Quintero Olivares. Editorial Aranzadi G. Quintero Olivares, El alzamiento de bienes. Editorial Praxis S.A STS 33/1998, de 24-1, 304/2005, de 8-3, Bacigalupo; 346/1993, de 19-2, Martínez Pereda; 190/1999, de 29-11, García-Calvo; 853/2006, de 30-6, Berdugo. 9.- Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/1995 del Código Penal, aprobado en reunión del Pleno del CGPJ el día 16 de enero de

8 acreedor solo puede obtener satisfacción de su crédito realizándolo sobre los bienes del deudor, lo cual, por la actividad previa de éste, deviene en difícil o imposible. Ante ello el acreedor se ve privado de lo que esperaba: frustrado de poder realizar su crédito. Solo desde esta interpretación amplia de los términos frustración y ejecución, puede entenderse que dicha rúbrica pueda englobar no solo las conductas típicas que se mantienen tras la reforma, sino también aquellas otras que el legislador de 2015 ha incorporado a este Capítulo VII. II.- LA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL ALZAMIENTO DEL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO La LO 10/1995 del Código Penal incluyó en el art. 258 un delito que pretendía evitar las dudas que pudieran surgir respecto a la tipicidad de quien intenta eludir el pago de las responsabilidades civiles derivadas de un delito. Dicho precepto ha sido reubicado tras la reforma en el art , lo que nos parece un acierto dado que tanto en su anterior redacción como en la actual, la conducta es castigada con la misma pena 10 que el tipo básico del alzamiento, del que no deja de ser un tipo especial. De hecho, teniendo en cuenta la descripción de las conductas del art , puede discutirse la utilidad de esta previsión legal. En cualquier caso, con el cambio de ubicación, y a diferencia de la regulación anterior, le son aplicables los subtipos agravados contenidos en el art y 4 C.P. Dice el art : Con la misma pena será castigado quien realice actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder. Al igual que con la descripción anterior, el delito participa de la naturaleza (delito de peligro, de resultado cortado o anticipado) y requiere la concurrencia de los 10.- El delito de alzamiento de bienes o de frustración de la ejecución de los art y 2 está castigado con la pena conjunta de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 8

9 elementos esenciales integradores del delito de alzamiento de bienes 11. No obstante la reforma ha introducido varias modificaciones en esta figura. A saber: 1ª) Junto a la conducta de realizar actos de disposición o contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio del sujeto activo, se ha añadido el ocultar por cualquier medio elementos de su patrimonio. Si las dos primeras acciones figuran en el delito específico de alzamiento para eludir la eficacia de un embargo, art º, no está en éste la ocultación de bienes, que sin embargo, puede considerarse la conducta típica más relevante del alzamiento. Por ello esta inclusión, a pesar de lograr una mayor precisión en la descripción del tipo, provoca una disonancia con aquel artículo anterior que la omite, con la consecuencia de que pueda llegar a interpretarse que la eficacia de un embargo no puede ser eludida mediante la ocultación, material o jurídica, de elementos patrimoniales del deudor, y que estos supuestos habría que reconducirlos al tipo básico del alzamiento. Aunque desde el punto de vista penológico y práctico la cuestión carece de trascendencia, entendemos que hubiera sido preferible, bien, no modificar la redacción anterior, bien, incluir también la acción de ocultar en la descripción del tipo específico del art º. 2ª) Se ha suprimido el requisito de que, como consecuencia de las acciones realizadas por el sujeto activo, se haga total o parcialmente insolvente, lo que refuerza el sentido de la regulación independiente del alzamiento, su naturaleza de delito de peligro, y confirma el hecho de que el delito pivote no en la situación de insolvencia, sino en la actuación y la intencionalidad de su autor (elemento subjetivo teleológico) que pretende eludir el pago de las responsabilidades civiles. 3ª) Respecto al sujeto activo, se sustituye la referencia al responsable de cualquier hecho delictivo, por la de quien hubiere cometido un delito o del que debiera responder, zanjando así el debate doctrinal sobre si sólo podía ser autor el responsable penal de un delito, cuestión un tanto bizantina en tanto que los responsables civiles que, conociendo su obligación, ocultan sus bienes para eludir hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas de un delito cometido por otra persona, podrían ser castigados, en cualquier caso, por el delito básico de alzamiento. Tras la reforma no hay 11.- STS 130/2008 de 9 de abril, Giménez García. 9

10 duda de que en el precepto se integran, además de los autores materiales del delito, los cómplices, cooperadores, inductores, y los responsables civiles, directos o subsidiarios. Además, no limitándose la autoría a los responsables del delito, deberán entenderse incluidos todos aquellos en quienes concurra una causa de exención de la responsabilidad penal que no lleve consigo la extinción de la responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 C.P. 4ª) Por último, la reforma de 2015 elimina la referencia a que los actos de ocultación o disposición se realicen con posterioridad a la comisión del delito. Aunque la jurisprudencia admitía, incluso con el Código anterior, que la deuda fuera generalmente líquida y exigible 12, el CP 1995, con el art. 258, disipó las dudas que pudieran surgir en cuanto a la falta de concreción de la deuda en el momento de la comisión de los hechos. Así, el sujeto que había cometido un hecho delictivo, previendo que podría ser condenado por él, procuraba poner a salvo su patrimonio con la finalidad de evitar indemnizar al perjudicado. Surge tras la reforma el interrogante de si, desparecido este elemento, puede cometerse el delito de alzamiento antes del delito del que se derivan las responsabilidades civiles. Sería el caso, por ejemplo, del que planeando un delito o sabiendo que se va a cometer uno del que debe responder, fuera extremadamente cauto, y anticipadamente realizara la acción típica. No creemos que sea éste el sentido de la reforma por las siguientes razones: de una parte, el artículo se refiere al delito que hubiere cometido, por lo que no tendría sentido establecer una limitación temporal aplicable tan sólo al autor del delito y no a los partícipes o responsables civiles; de otra, y sin entrar a valorar los problemas probatorios, una mínima seguridad jurídica exige limitar cronológicamente la acción al momento en que surge el presupuesto objetivo del que se derivará la deuda, esto es, la comisión del delito. Aunque no ha sido objeto de modificación con la reforma, nos parece importante detenernos en dos cuestiones relacionadas con este tipo especial. La primera, viene relacionada con su naturaleza. El delito se consuma al tiempo de realizar la acción típica, disponer, contraer obligaciones u ocultar elementos del 12.- STS , Vivas; , Soto; , Barbero. 10

11 patrimonio después de la comisión del delito del que se derivan las responsabilidades civiles. La sentencia condenatoria no tiene valor constitutivo ni se configura como un requisito de perseguibilidad ya que se trata de un delito de peligro, de resultado cortado o anticipado y así, de lo que no puede dudarse ya es que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia 13. Ahora bien, el delito también se cometería si concurriendo los mismos elementos objetivos y subjetivos, el acto de disposición y ocultación se realiza tras hacer recaído sentencia condenatoria firme, cuestión en cualquier caso irrelevante, porque, aunque no se entendiera este supuesto incluido en este tipo, el hecho sería igualmente perseguible conforme al art La segunda reflexión gira en torno a la relación concursal que se produce entre el delito del que deriva la responsabilidad civil y este tipo específico de alzamiento. La cuestión estriba en si el autor de un delito del que obtiene una ganancia ilícita a costa del patrimonio del perjudicado y luego extrae de su patrimonio esos bienes para evitar o dificultar el resarcimiento del perjudicado, puede ser castigado además de cómo autor del delito contra el patrimonio, como autor de un delito de alzamiento de bienes. Frente a jurisprudencia anterior que considera que existía un concurso de normas a resolver por el principio de especialidad (art.8.1), por el de consunción (art.8.3) o por el de alternatividad (art.8.4) 14, la STS 440/2012 de 25 de mayo 15, cuyo contenido compartimos, centrando su profundo estudio en el delito de estafa, distingue distintas situaciones: 1ª) cuando los bienes objeto del alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa o en su caso, los que los han sustituido, habrá concurso de normas pues al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio; 2ª) si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial propio de la estafa y el 13.- STS 739/2001, de 3-5, Jiménez Villarejo. En el mismo sentido STS 130/2008 de 9-4, Giménez García y 228/2013 de 22-3, Berdugo La STS 209/2012, de 23-3, Conde-Pumpido Tourón se refiere a estos tres criterios. La STS , Bacigalupo, aplica el principio de consunción entre el delito de malversación y el de alzamiento STS 440/2012 de 25-5, del Moral. En el mismo sentido STS 296/2014, de 31-3, Maza. 11

12 vaciamiento patrimonial, habrá un concurso real de delitos, pudiendo diferenciarse perfectamente dos conductas; hay un plus de antijuridicidad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como descubierta la defraudación el delincuente elude su obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma. La citada sentencia, incluso en supuestos intermedios en que, por su inmediación temporal, el plan defraudatorio parece abarcar no solo el engaño propio de la estafa sino también la actividad casi inmediata de extraer de su patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia, opta por la existencia de un concurso real de delitos, pues si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto y el reproche de culpabilidad se queda corto. III.- LAS AGRAVACIONES DEL ART.257 A) El art , después de señalar que lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada, establece una agravación atendiendo precisamente a la naturaleza de los créditos, que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público, y a la cualidad del sujeto pasivo, que la acreedora sea una persona jurídico pública, exigencias que deben darse cumulativamente. Esta agravación, incorporada en el Código por LO 5/2010, de 22 de junio, que mantiene la extensión de la pena de multa establecida para el tipo básico pero eleva de cuatro a seis años la pena conjunta de prisión, ha sido criticada por parte de la doctrina considerando que carece de justificación que se dote de mayor protección los derechos de crédito de acreedores públicos que los derechos de crédito privados 16, llegando algunos autores a señalar que la única razón de la agravación de la pena es incrementar 16.- La profesora Eva Mª Souto García, ( Frustración de la Ejecución e insolvencias punibles, en Comentario a la Reforma del Código Penal de Director J.L. González Cussac. Editorial Tirant lo Blanch 2015) considera esta agravación como una injustificada hiperprotección del crédito público 12

13 el plazo de prescripción 17, que pasa de cinco a diez años. Con la reforma operada por LO 1/2015, se ha incorporado dentro de esta agravación un inciso en el que se incluyen los casos en se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, lo que nos lleva a plantearnos si se trata de una concreción innecesaria pues estos supuestos no dejan de ser obligaciones de derecho público con persona jurídico pública como acreedora 18 o si por el contrario, este inciso tiene un alcance específico distinto. Observamos que el legislador, a diferencia de lo que hace en la descripción típica del alzamiento realizado por el responsable de un hecho delictivo, no hace referencia a responsabilidad civil sino a obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito, lo que puede llevar a pensar que esta expresión implica un concepto diferente y más amplio que el de responsabilidad civil, que incluiría, según algunos autores 19, los supuestos de impago fraudulento de la multa impuesta por la previa comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. No obstante reconocer la dificultad de interpretar el alcance de este término, pues no figura en ningún otro artículo del Código penal, no compartimos la opinión expuesta que supondría una modificación injustificada del régimen general de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. En efecto, el impago fraudulento de esa pena de multa no puede servir de presupuesto objetivo del delito de alzamiento de bienes y al tiempo, el mismo impago de la multa, llevar consigo el cumplimiento de una pena privativa de libertad cual es la responsabilidad personal subsidiaria (art. 35 CP). Por ello, si incluyéramos la pena de multa en la expresión obligaciones pecuniarias, estaríamos cambiando, solo para este nuevo supuesto incorporado en el art , la regulación específica de cumplimiento sustitutivo que para el caso de impago de la pena de multa establece el artículo 53 CP, lo que carece de justificación L.Roca Agapito / M.Sánchez Dafauce, Las insolvencia punibles y la reforma de 2010, en Comentarios a la reforma penal de Editorial Tirant lo Blanch Así lo considera el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de LO de reforma del Código Penal de 8 de enero de Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de fecha 16 de enero de 2013, se limita a decir que La inclusión de este supuesto merece una valoración positiva Mario Sánchez Dafauce, ob. cit. Frustración de la ejecución. En igual sentido Patricia Esquinas Valverde, La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de Editorial La Ley. Edición Digital. La Ley Penal, Nº 105, Sección Legislación aplicada a la práctica, noviembre-diciembre

14 Entendemos que el legislador ha utilizado la expresión obligaciones pecuniarias para aproximarlo a la terminología de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en cuya regulación podemos encontrar su significado. La Ley General Tributaria distingue expresamente las obligaciones tributarias formales de aquellas otras que tienen carácter pecuniario (art. 29), incluyéndose dentro de éstas la obligación tributaria principal, que se origina con la realización del hecho imponible (art. 20.1) y que tiene por objeto el pago de la cuota tributaria (art. 19), de las obligaciones tributarias accesorias que consisten en prestaciones pecuniarias que se deben satisfacer a la Administración tributaria y cuya exigencia se impone en relación con otra obligación tributaria, teniendo esta naturaleza las obligaciones de satisfacer el interés de demora, los recargos por declaración extemporánea y los recargos del periodo ejecutivo, así como aquellas otras que imponga la ley (25.1), obligaciones pecuniarias todas ellas que son las que, en definitiva, integran el concepto de deuda tributaria (art. 58), siendo la totalidad de la deuda tributaria, el contenido de la responsabilidad civil en los procedimientos por delitos contra la Hacienda Pública 20. Si a esto añadimos que como dice el art LGT, las sanciones tributarias no tienen la consideración de obligaciones accesorias, consideramos que el delito de alzamiento no puede tener por objeto impedir el pago de dichas sanciones, que no forman parte de la deuda tributaria, como tampoco puede tener por objeto impedir el pago de la pena de multa impuesta, dada la naturaleza punitiva tanto de la sanción tributaria como de la pena de multa. En definitiva, la expresión obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito debe interpretarse, como cualquier norma penal, restrictivamente, pues lo contrario nos llevaría a incluir no solo la pena de multa impuesta en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, sino también, puestos a dotarle de un alcance mayor que al de la responsabilidad civil derivada del delito, cualquier impago fraudulento del resto de responsabilidades pecuniarias a las que se refiere el artículo 126 del Código Penal, y con ello también los gastos que el Estado hubiera hecho en la causa o las costas procesales incluidas las de la defensa del procesado Así lo establece la Disposición Adicional Décima de la Ley 58/2003, General Tributaria 14

15 B) La segunda agravación, establecida en el art , impone la pena en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del apartado 1 del artículo 250, modificando la reforma de 2015 tan solo la remisión a dichos numerales en consonancia, en principio, con el también reformado artículo 250. El primer problema que plantea esta agravación por remisión a las agravaciones concebidas para la estafa y la apropiación indebida (arts y 253), es la diferente naturaleza de estos delitos y el de alzamiento de bienes, siendo aquellos delitos de resultado de daño patrimonial, mientras que el alzamiento de bienes lo es de mera actividad sin que precise de perjuicio patrimonial. Junto a esta dificultad nos encontramos con la modificación de las circunstancias de agravación llevadas a cabo por la LO 1/2015. Antes de la reforma, la agravación se refería a los supuestos en que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (art º), revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (art º) o cuando su cuantía fuera superior a euros (anterior art º). La nueva remisión solo mantiene este último supuesto de agravación e incluye aquél en el que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (art º). Valoramos positivamente la reforma en cuanto a la supresión del primer supuesto pues difícilmente puede entenderse que si los bienes con los que se alza el deudor son su vivienda o bienes de primera necesidad, se le castigue más gravemente que si se trata, por ejemplo, de cualquier otro inmueble. La supresión de la agravación referida a la especial gravedad, puede ser entendida partiendo de que el alzamiento es un delito de mera actividad, en el que no es preciso que se siga una consecuencia perjudicial calificable como resultado pues éste pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento 21, pero, por la misma razón, entendemos que el 21.- STS 732/2000, de 27 de abril, Delgado. En el mismo sentido STS 590/2006, de 29 de mayo, Puerta; 462/2009, de 12 de mayo, Marchena; 767/2011, de 12 de julio, Monterde, entre otras. 15

16 legislador debiera haber eliminado también la agravación siguiente referida a la cuantía superior a euros que sin embargo se sigue manteniendo. Quizá no sea necesario encontrar una explicación jurídica a lo que consideramos una incoherencia interna del precepto si tenemos en cuenta la modificación sufrida por el artículo en sede parlamentaria. En efecto, en el texto del Proyecto de Ley de reforma de la LO 10/1995 del Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 4 de octubre de 2013, el art , incluía ocho supuestos de agravación, siendo los referidos a la especial gravedad y a la cuantía superior a euros, los recogidos en los numerales 5º y 6º, circunstancias a las que se remitía el art del Proyecto 22. En trámite de enmiendas, fue estimada la propuesta por el Grupo Socialista 23 de modo que en el texto publicado en el BOCG el día 22 de enero de 2015, quedaron reducidas a siete las agravaciones del art , comprendiéndose los antes citados supuestos, en los numerales 4º y 5º, pero sin que se modificara el texto del art y produciéndose así esta discordancia. Solo a este descuido del legislador podemos atribuir además, que se establezca como supuesto de agravación, que el deudor realice actos de disposición o de ocultación con abuso de las relaciones personales existentes con la víctima (acreedor), lo que en el alzamiento de bienes resulta difícilmente imaginable. IV.- LA OCULTACIÓN DE BIENES EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN. EL NUEVO ART. 258 Sin precedente en nuestra legislación penal 24, se incorpora en el nuevo art El texto del art del Proyecto de reforma del año 2013, incluía como numero 4.º Cuando se cometa por un miembro de una organización o grupo criminal constituidos para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúa con el ánimo de proveerse una fuente de ingresos no meramente ocasional En trámite de enmiendas al Proyecto de reforma del Código Penal (Boletín Oficial de las Cortes Generales de ), el Grupo Parlamentario Socialista propuso la supresión de este artículo para recuperar el vigente artículo 250, en coherencia con las enmiendas en materia de hurtos y robos en las que se propone la supresión de distintas agravaciones por afectar a principios fundamentales del Derecho penal (profesionalidad) y por ser innecesarias ya que son aplicables delitos específicos que tiene el Código penal como pertenencia a grupo y organización. (Boletín Oficial de las Cortes Generales de Enmiendas e índice de enmiendas al articulado 121/ Enmienda nº 696) 24.- En particular, el art. 258 CP tiene su antecedente inmediato en el parágrafo 292 a) del Código Penal austriaco que castiga el que ante un tribunal u órgano ejecutivo, firma un listado patrimonial incompleto o mendaz y con ello pone en peligro la satisfacción del acreedor. 16

17 un tipo atenuado cuyo apartado primero castiga con pena de prisión o multa 25 a quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor, para a continuación añadir, La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto. La incorporación de esta conducta dentro del capítulo Frustración de la Ejecución confirma el distanciamiento de los tipos que lo integran del concepto de insolvencia. No obstante, su ubicación sistemática ha sido objeto de críticas al considerar que su naturaleza responde más a la de un delito contra la administración de justicia o, en su caso, de un supuesto especial de falsedad documental en el que se falta a la verdad en la narración de los hechos 26. El nuevo tipo penal recuerda en su descripción a la del art , diferenciándose en que en éste se trata de realizar actos sobre el patrimonio y en el art. 258 presentar una relación de bienes inexacta, pero ambos casos son maniobras de ocultamiento del patrimonio, que solo pueden ser cometidas por el deudor y que exigen el dolo específico de realizar la acción típica para impedir al acreedor la satisfacción de su crédito. En este sentido consideramos que como aquél, se trata de un delito de peligro, no de resultado, y que con la expresión y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor, quiere constatarse que no toda relación incompleta o mendaz tiene relevancia penal, sino solo aquella que sea trascendente. Del mismo modo que no existe alzamiento de bienes cuando el deudor dispone de un bien si el resto de los bienes de su patrimonio son fácilmente realizables y suficientes para cubrir la deuda, no existirá el delito de presentación incompleta, si los bienes omitidos no tienen relevancia económica o son inembargables de conformidad con lo dispuesto en los arts. 605 y 606 LEC 27. Desde la perspectiva contraria y en cuanto a la expresión, satisfacción del 25.- La pena prevista para este delito menos grave es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses Mario Sánchez Dafauce, ob. cit. Frustración de la ejecución. El Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de LO de reforma del Código Penal de 8 de enero de 2013, también considera que debiera incluirse dentro de los delitos contra la administración de justicia El art. 605 LEC detalla los bienes que son absolutamente inembargables (los que hayan sido declarados inalienables, los derechos accesorios que no sean alienables con independencia del principal, 17

18 acreedor, consideramos que no debe entenderse en el sentido de que los bienes ocultados de la relación tengan que ser aptos para cubrir íntegramente el crédito del acreedor, siendo típica la acción aún cuando los bienes no relacionados solo pudieran reparar parcialmente el crédito. Por ello, quizá hubiera sido más adecuado mantener la expresión de eficacia de un embargo o procedimiento, como establece el art Por otra parte, habrá que entender que si junto con la disposición fraudulenta de un bien en el sentido del art , se elabora en el procedimiento ejecutivo una relación inveraz o incompleta del patrimonio en cuanto dicha relación resulte afectada por la maniobra fraudulenta, se producirá un concurso de normas en que el que esta conducta quedará absorbida por el delito básico o específico de alzamiento de bienes del art Una de las objeciones más relevantes de la regulación es la interpretación auténtica del concepto relación de bienes o patrimonio incompleta que realiza el párrafo segundo del art , con la que se pretende castigar una maniobra de ocultación de quienes ponen la titularidad de sus bienes a nombre de terceras personas cuando realmente, siguen siendo sus propietarios. No obstante la finalidad perseguida, algunos autores han advertido una peligrosa presunción en la que, invirtiendo la carga de la prueba, es el deudor quien debe justificar el derecho que le ampara para disfrutar de esos bienes 28. Sumándose a la crítica, Bacigalupo Zapater considera que su constitucionalidad puede ser puesta seriamente en duda, dado que de esta manera es afectado el derecho de defensa y la presunción de inocencia (art. 24 CE) 29. No compartimos esta crítica: según señala la jurisprudencia 30, valorar la inexistencia de una los que carezcan por sí solos de contenido patrimonial u los declarados inembargables por alguna disposición legal. El art. 606 LEC relaciona los bienes inembargables del ejecutado ( el mobiliario y enseres de la casa, los libros e instrumentos para el ejercicio de la profesión, los bienes dedicados al culto de las religiones registradas, las cantidades declaradas inembargables por Ley o por Tratados ratificados por España) Patricia Esquivias Valverde, La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/2013. Diario La Ley, Nº 105, Sección Legislación aplicada a la práctica, noviembre-diciembre de Enrique Bacigalupo Zapater, Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de Diario La Ley, Nº 8303, Sección Tribuna, 5 de mayo de STS 1504/2003, de 25 de febrero de 2004, Martín Pallín; 578/2012, de 26 de junio, del Moral y 487/2014, de 9 de junio, Jorge Barreiro, en relación con delitos de blanqueo de capitales. En el mismo sentido STS 1755/2000, de 17 de noviembre, Conde-Pumpido Tourón en relación con un delito de robo con fuerza con cita de la STEDH de 8 de febrero de 1996 (Murray contra el Reino Unido) 18

19 justificación asumible sobre la posesión de caudales o bienes de origen desconocido no supone invertir la carga de la prueba, sino una deducción lógica. No se trata de probar la inocencia, sino de dar una explicación sobre la razón de la posesión y uso de unos bienes. La ausencia de esa explicación alternativa que solamente quien está en posesión de esos bienes se encuentra en condiciones de proporcionar, permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que tales bienes forman parte de su patrimonio; conclusión lógica elevada por el legislador a la categoría de presunción legal. El apartado segundo del artículo examinado castiga con la misma pena al deudor que requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior. Con este apartado se completa la acción típica descrita en el nuevo precepto: se castiga tanto al que presenta una relación de bienes incompleta o mendaz, como al que no la presenta pese a haber sido requerido para ello. El problema de la tipicidad de estas conductas es que, si bien en el procedimiento civil, el art LEC establece la exigencia de que el ejecutado será requerido para que relacione sus bienes bajo apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, no existe esa obligación en el ámbito administrativo, lo que llevó al Grupo Parlamentario Socialista, en trámite de enmienda al Proyecto de Ley de reforma a proponer la supresión del tipo 31. En cuanto a la remisión que hace la Ley procesal civil al delito de desobediencia, siendo el art. 258 un tipo especial, la conducta debe ser sancionada conforme al mismo, lo que por otra parte, tampoco tiene relevancia pues ambos tipos penales, 556 y 258, están castigados con la misma pena. El artículo 258 termina con una apartado tercero que establece, Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o 31.- En trámite de enmiendas al Proyecto de reforma del Código Penal (Boletín Oficial de las Cortes Generales de ), el Grupo Parlamentario Socialista propuso la supresión de este artículo señalando: Ninguna norma establece el deber de colaborar con la Administración en la localización de bienes a embargar (ni en el art. 97 Ley 30/1992; ni en los artículos 169 ss. de la Ley General Tributaria; ni en los artículos 75 y ss. del Reglamento General de Recaudación de 2005; ni en los artículos 89 ss. Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social de 2004). Por tanto, no existe base legal para poder justificar la introducción de este delito de falta de colaboración en un procedimiento administrativo de ejecución (Boletín Oficial de las Cortes Generales de Enmienda nº 706) 19

20 funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa. La única acotación temporal de esta presentación veraz y completa es que la misma se haga antes de que la autoridad o funcionario descubran el carácter mendaz o incompleto de la anterior. No obstante esta falta de concreción, habrá de entenderse que la nueva declaración de bienes solo será relevante si se presenta a tiempo de producir efectos en el procedimiento, y no cuando resulte del todo ineficaz. La determinación de la naturaleza del precepto como causa de exclusión de la antijuridicidad de la conducta, y con ello de la responsabilidad penal, o como una excusa absolutoria, que elimina la punibilidad de la misma, pero no la antijuridicidad del hecho ni la culpabilidad del autor, depende, a nuestro entender, de la posición que se tenga en relación con la naturaleza de este delito. Si se entiende que se trata de un delito de resultado de modo que para su consumación se exija no solo la presentación de la relación de bienes inveraz sino un perjuicio al acreedor que no ve satisfecho su crédito, habrá que entender que la presentación veraz eficaz es un supuesto de desistimiento del deudor que impide que se llegue a consumar el delito. Esta consideración del delito del art como delito de resultado, hace que el precepto del art resulte superfluo dada la regulación de la exención de responsabilidad penal que establece el art para quien evita voluntariamente la consumación del delito impidiendo la producción del resultado. Desde nuestro planteamiento del delito como de peligro, de mera actividad o de resultado cortado, la inicial presentación inexacta o inveraz consuma el delito, por lo que estaríamos ante un supuesto de autodenuncia de un delito ya cometido, una excusa absolutoria de aquellas que producen sus efectos con posterioridad a la comisión del delito 32. V.- LA UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA POR EL DEPOSITARIO, DE BIENES EMBARGADOS POR LA AUTORIDAD. EL NUEVO ART. 258 BIS 32.- En ese sentido, el art participa de una estructura semejante a la regulación tributaria prevista en el art. 305CP 20

21 El art. 258 bis castiga con pena alternativa de prisión o multa 33 salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello. Sorprende esta nueva figura incorporada por el legislador de 2015, pues, a diferencia del resto de los preceptos del Capítulo VII Frustración de la Ejecución, no exige expresamente la concurrencia del elemento subjetivo teleológico de que el uso de los bienes se realice con la finalidad de perjudicar la efectividad del crédito del acreedor, por lo que queda un tanto desdibujado el bien jurídico protegido. En una primera aproximación al precepto advertimos la similitud que guarda con el delito del malversación impropia del art º, por lo que se hace necesario recordar los elementos de éste delito, con el fin de ver las diferencias que hay entre ellos. En cualquier caso, si se diera un concurso de normas, el propio art. 258 bis ha previsto que debe aplicarse el criterio de alternatividad. Tanto en uno como en otro delito, se exige la existencia de un proceso judicial o administrativo en el que la autoridad competente haya acordado el embargo de unos bienes, pero mientras en la malversación impropia el autor solo puede ser el designado depositario que como tal haya sido instruido de las obligaciones inherentes al cargo y de las responsabilidades en que puede incurrir en caso de quebrantamiento del depósito, en el nuevo tipo solo se exige que no esté autorizado para hacer uso de los bienes constituidos en depósito. En el caso del deudor está implícita la autorización cuando, conforme al art LEC, se le nombra depositario por venir destinando los bienes embargados a una actividad productiva, pero no existe tal autorización, sin perjuicio de que pueda hacerse expresamente, en los casos, previstos en el mismo artículo, en que el nombramiento al ejecutado se le hiciera porque los bienes embargados resultaran de difícil o costoso transporte o almacenamiento. En todos estos supuestos, y en aquellos otros en que el deudor ejecutado no haya sido nombrado depositario, pero usa los bienes 33.- La pena prevista para este delito menos grave es de prisión de tres meses a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses. En relación a esta penalidad alternativa, no entendemos bien que, en comparación con el tipo del art. 258, el legislador reduzca la pena de prisión, lo que otorga a la conducta un menor reproche penal, y sin embargo, eleve la extensión de la pena de multa. 21