jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud en cuatro países andinos y en el sistema interamericano

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1 jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud en cuatro países andinos y en el sistema interamericano

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3 jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud en cuatro países andinos y en el sistema interamericano

4 Coordinación regional de la investigación: Janet Tello Gilardi, magistrada de la Corte Superior de Justicia de Lima. Mery Vargas Cuno, asistenta. Equipo de Investigación de CLADEM: Bolivia: Janeth Nogales López, Soledad Delgado, Patricia Bráñez Cortez y María Guadalupe Pérez Cabrera. Ecuador: Susy Garbay Mancheno, Azucena Soledispa Toro, Sara Mansilla Novella y Virginia Gómez de la Torre, como soporte médico. Perú: Grecia Rojas Ortiz y Karim Flores Mego. Colombia: Rosalina Ochoa Díaz y Amanda Muñoz Moreno. Consorcio de Investigación Económica y Social, CIES Observatorio del Derecho a la Salud Antero Aspíllaga 584, El Olivar, Lima 27, Perú Telefax: [51-1] , , <observatoriodelasalud.cies.org.pe> Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres, CLADEM Jr. Estados Unidos 1295 Dpto. 702, Lima 11, Perú Telefax: [51-1) , <www.cladem.org> Edición: Lima, noviembre del 2007 Revisión de texto: Luis Andrade Arte de carátula: Julissa Soriano Impreso por Ediciones Nova Print SAC Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º ISBN Esta publicación forma parte de la serie Diagnóstico y Propuesta del CIES, con el número 38, y de los estudios publicados por CLADEM. El Observatorio del Derecho a la Salud, auspiciado por la Fundación Ford, es una iniciativa del CIES. Su propósito es impulsar una comunidad que articule los derechos humanos con la salud pública, promoviendo los vínculos entre ambos, así como el análisis independiente y la generación de conocimiento útil alrededor del derecho a la salud. El Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer-CLADEM es una red feminista que trabaja para contribuir con la plena vigencia de los derechos de las mujeres en los países latinoamericanos y del Caribe, utilizando el derecho como una herramienta de cambio. El Observatorio del Derecho a la Salud-CIES no comparte necesariamente las opiniones vertidas en la presente publicación, que son responsabilidad exclusiva de sus autoras.

5 Contenido PRESENTACIÓN 9 ENSAYO INTRODUCTORIO EL CASO DE BOLIVIA Situación de la salud en Bolivia Protección del derecho a la salud en el sistema jurídico boliviano Litigios resueltos ante las altas cortes bolivianas Análisis de la jurisprudencia boliviana Análisis según estándares de atención de la salud EL CASO DE COLOMBIA Situación de la salud en Colombia Protección del derecho a la salud en el sistema jurídico colombiano Litigios resueltos ante las altas cortes colombianas Análisis de la jurisprudencia colombiana Análisis según estándares de atención de la salud EL CASO DEL ECUADOR Situación de la salud en el Ecuador Protección del derecho a la salud en el sistema jurídico ecuatoriano Litigios resueltos ante las altas cortes ecuatorianas Análisis de la jurisprudencia ecuatoriana Anáñisis según estándares de atención de la salud 166

6 4. EL CASO DEL PERÚ Situación de la salud en el Perú Protección del derecho a la salud en el sistema jurídico peruano Litigios resueltos ante las altas cortes peruanas Análisis de la jurisprudencia peruana Análisis según estándares de atención de la salud LITIGIOS ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Litigios ante la Comisión Interamericana Litigios ante la Corte Interamericana Respuesta jurisprudencial del Sistema Interamericano Análisis según estándares de atención de la salud CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones Recomendaciones 261 BIBLIOGRAFÍA, INSTRUMENTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y TEXTOS CONSTITUCIONALES 263 ANEXO Reseñas de sentencias 267

7 presentación La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) es el pilar del sistema internacional de los derechos fundamentales. A partir de ella se erige la premisa fundamental de la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales. 1 Estos postulados han sido ratificados expresamente en la Declaración y Plataforma de Acción de Viena (1993). 2 En tal sentido, la barrera divisoria de los derechos humanos en categorías, generaciones o niveles conceptuales ha sido superada. En el siglo XXI nadie puede discutir que todos los derechos humanos son fundamentales por su condición inherente al desarrollo y dignidad de la persona. Sin embargo, aún no se logra consolidar la noción de exigibilidad social, política y judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta dificultad se centra, básicamente, en la interpretación del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc, 1966), respecto al carácter «progresivo» del cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados, sujeto a la disponibilidad de recursos económicos. Este carácter progresivo ha llevado a considerar, en gran medida, que estos derechos como el derecho a la salud carecen de juridicidad, y que, por tanto, no existe la posibilidad de que los titulares del derecho reclamen ante un juez o tribunal de justicia su cumplimiento efectivo de manera directa e inmediata, 1 Barahona-Riera, Rocío. Derechos económicos, sociales y culturales: exigibilidad, niveles mínimos de cumplimiento e indicadores. Documento de referencia. Santiago de Chile: Cepal, La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena 1993) proclamó que «todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso».

8 10 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud como ocurre con las obligaciones del Estado relativas a los derechos civiles y políticos. La indagación sobre la manera concreta en que los tribunales nacionales brindan o no protección efectiva al derecho a la salud es, precisamente, el propósito de este trabajo. Ello se realiza a través de la identificación y el análisis de pronunciamientos jurisdiccionales de las altas cortes Tribunal Constitucional y Corte Suprema de cuatro países de la región andina: Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú, y las expedidas por el Sistema Interamericano, en causas que involucran el derecho a la salud, teniendo en cuenta el enfoque de derechos humanos a través de los estándares internacionales de atención a la salud y los compromisos asumidos por los países, desde una perspectiva de género cuando ello resulte relevante. Como quiera que el desarrollo del derecho a la salud es reciente y los avances jurisprudenciales no se conocen lo suficiente, o son incipientes en la mayor parte de los países de la región, esta iniciativa del Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (Cladem), en cooperación con el Observatorio del Derecho a la Salud, proyecto del Consorcio de Investigación Económica y Social (CIES), cobra singular importancia en este contexto. Podemos decir, después de muchos meses de investigación, que hemos identificado importantes hallazgos sobre avances y nudos en la jurisprudencia que esperamos sean de utilidad para la comunidad académica y jurídica estudiosa de la materia.

9 Ensayo introductorio El derecho a la salud desde el marco jurídico internacional Para el presente trabajo, estamos considerando las siguientes definiciones, recogidas de instrumentos internacionales y observaciones generales de comités monitores de pactos internacionales. Aquella prevista en la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que establece que «la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social». También las definiciones contenidas en las primeras declaraciones sobre derechos humanos realizadas por la comunidad internacional. Así, en el sistema universal, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en su artículo 25.1: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios [ ]». Y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo XI: «Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad». Los alcances de la protección del derecho a la salud por parte de los Estados han sido desarrollados ampliamente por tratados internacionales de derechos humanos. Así, en el sistema universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, señala: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Para garantizar este derecho, los Estados

10 12 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud están obligados a adoptar medidas para reducir la mortalidad infantil, mejorar la higiene del trabajo industrial y del medio ambiente, prevenir y tratar enfermedades epidémicas, endémicas, ocupacionales u otras, y crear las condiciones que aseguren a todos la asistencia y los servicios médicos en caso de enfermedad. En el desarrollo de este artículo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, a través de la Observación General 14, establece que el derecho a la salud se debe entender como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. Por ello, el derecho a la salud no debe concebirse como el derecho a estar sano sino a ejercer libertades y derechos que brinden a las personas oportunidades iguales para disfrutar de ese máximo estado de bienestar. Es un derecho inclusivo y amplio que no sólo abarca la atención oportuna y apropiada de la salud, el acceso a servicios y medicamentos esenciales, a sistemas de atención sanitaria culturalmente aceptables y de calidad, así como a libertades fundamentales y el derecho de estar exento de toda forma de discriminación, sea cultural, racial, de género. También está referido a los principales determinantes de la salud tales como: la equidad de género, el ambiente saludable, acceso a educación y servicios de salud, ingresos económicos, agua potable, saneamiento, información relacionada con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva (párrafos 8, 9 y 11). En el Sistema Interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica no recoge expresamente a la salud como un derecho, siendo que su protección se brinda a través del derecho a la integridad física, consagrado en el artículo 5. Por eso, es importante el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que sí lo contempla en el artículo 10, al establecer que todas las personas tienen derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Asimismo, en el párrafo 2 del mismo artículo se reconoce que los Estados Partes se comprometen a «reconocer la salud como un bien público» y a adoptar medidas para garantizarlo, tales como: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades

11 Ensayo introductorio 13 endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. Es necesario resaltar que en cuanto a los mecanismos procesales para la exigibilidad del derecho a la salud ante los órganos interamericanos de justicia, el Pacto de San Salvador solo comprende la aplicación de peticiones individuales en el caso de violación del derecho a la educación y al trabajo, como se establece en su artículo 19 (c); 3 de ahí que no existan pronunciamientos expresos de los órganos del Sistema Interamericano de Justicia respecto al derecho a la salud como objeto de protección directa. A pesar de ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha emitido medidas cautelares para proteger la salud y la vida de personas que viven con VIH-sida, así como ha mencionado expresamente la afectación del derecho a la salud en las denuncias por violación del derecho a la integridad personal (torturas y ejecuciones extrajudiciales). Otros instrumentos que se refieren al derecho a la salud para sectores de la población específicos son la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en su artículo 12 dispone la obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. Además, establece que los Estados Partes «garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia». Asimismo, esta Convención prevé, en su artículo 14, una disposición específica respecto a la discriminación que sufre la mujer de la zona rural y la necesidad de asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, así como el acceso de la mujer a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia, tal como se 3 El artículo 19 (c) señala: «En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8º y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos».

12 14 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud expresa en el párrafo 3 inciso (b). Por su parte, la Recomendación General 24 sobre la mujer y la salud de la misma Convención declara que los Estados Partes están obligados a ejecutar «una estrategia nacional amplia para fomentar la salud de la mujer durante todo su ciclo de vida». En la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24, los Estados Partes reconocen «el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ninguna niña o niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios». La Convención Internacional para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial, en el artículo 5, estipula que los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color, origen nacional o étnico, particularmente en el goce del «derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales». Estas definiciones, contenidas en los instrumentos internacionales y observaciones generales de los comités monitores de los pactos enunciados, constituyen los parámetros que delimitan los alcances del contenido del derecho a la salud y sus elementos esenciales. Es a la luz de todo ello que analizamos la jurisprudencia recopilada. Contenidos mínimos del derecho a la salud que debe cumplir el Estado Para el cumplimiento del derecho a la salud reconocido en los instrumentos internacionales, no es suficiente su consagración normativa, sino que hace falta la implementación de acciones estatales concretas dirigidas a su cabal cumplimiento. De ahí que resulte relevante la definición de contenidos mínimos esenciales exigibles al Estado, que han sido desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la Observación General 14, uno de los documentos principales para la interpretación del derecho a la salud. 4 En los párrafos 43 y 44 de la Observación, el Comité de Expertos del Pacto ha desarrollado esos elementos esenciales mínimos del derecho a la salud, cuya protección genera obligaciones básicas y de prioridad comparable 4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), Observación General 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), U. N. Doc. E/C.12/2000/4.

13 Ensayo introductorio 15 que el Estado no puede dejar de cumplir, independientemente de lo limitado de sus recursos. El párrafo 43 de la mencionada Observación desarrolla los supuestos en los cuales es obligación fundamental el asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Entre esas obligaciones básicas figuran también el garantizar el acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base de no discriminación, en especial en lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; el acceso a una alimentación esencial mínima que garantice que nadie padezca hambre; el acceso a un hogar, vivienda y condiciones sanitarias básicas; el facilitar medicamentos esenciales; y el asegurar una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud e implementar una estrategia y un plan nacional de salud pública para atender los problemas de salud. Asimismo, en el párrafo 44, el Comité contempla obligaciones de prioridad comparable, como la de velar por la atención de la salud reproductiva, materna (prenatal y posnatal) e infantil; proveer inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidémicas y endémicas; proveer educación y acceso a la información relativa a los principales problemas de salud, incluidos los métodos para prevenir y combatir enfermedades; y proporcionar capacitación adecuada al personal del sector Salud, incluida la educación en materia de salud y derechos humanos. Estos contenidos esenciales mínimos han sido considerados en el análisis de la jurisprudencia recopilada en el presente trabajo cuando la argumentación jurisdiccional permitió concluir que eran recogidos por los magistrados, aunque de manera tácita, pues no existe referencia expresa a ellos en ninguna de las resoluciones. Estándares de atención del derecho a la salud En el párrafo 12 de la Observación General 14 se han desarrollado los elementos esenciales y atributos interrelacionados del derecho a la salud cuya aplicación permite medir la forma y el nivel en el que se ejercita y cumple. Y es que resulta necesario traducir toda norma que contiene un derecho en un número limitado de atributos que faciliten la determinación de los indicadores apropiados para vigilar el ejercicio de ese derecho: 5 5 Barahona-Riera, Rocío. Derechos económicos, sociales y culturales: exigibilidad, niveles mínimos de cumplimiento e indicadores. Documento de referencia. Santiago de Chile: Cepal, 2006, p. 17.

14 16 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud a) Disponibilidad. Los Estados deben contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas, los cuales incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua potable y segura, y condiciones sanitarias adecuadas; hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud; personal médico y profesional capacitado y bien remunerado, habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS. b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna. Este atributo presenta cuatro dimensiones superpuestas: No discriminación. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Accesibilidad física. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial de los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y las poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH-sida. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y segura y los servicios sanitarios adecuados, se encuentren a una distancia geográfica razonable, incluso en las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades. Accesibilidad económica (asequibilidad). Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. Acceso a la información. Ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe

15 Ensayo introductorio 17 menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados; es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras condiciones, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua potable y segura, y condiciones sanitarias adecuadas. Adicionalmente a los estándares señalados, consideramos relevante incluir la continuidad del servicio como otra dimensión del atributo de accesibilidad, la que debe garantizar que el acceso a los establecimientos, bienes y servicios no debe suspenderse para aquellas personas usuarias que vienen disfrutando de ellos por inconvenientes presupuestales, administrativos, de infraestructura o de cualquier otra índole, pues ello impactaría negativamente en su salud. El análisis de la jurisprudencia en el presente trabajo se ha efectuado considerando dichos estándares de atención del derecho a la salud. Si bien la racionalidad de los jueces no se expresa en ningún caso en esos términos, hemos concluido que las proposiciones argumentativas sobre las cuales han construido sus decisiones a favor de la protección del derecho han priorizado alguno de estos componentes y, en esa medida, han sido analizadas. Enfoque de género en salud La perspectiva de género en salud tiene como propósito visibilizar las problemáticas y necesidades específicas de mujeres y hombres, como grupos diferenciados en los distintos contextos socioeconómicos, y promover el uso de servicios y recursos de acuerdo con dichas particularidades, de modo que permitan eliminar cualquier tipo de discriminación contra las mujeres en la esfera de la protección a la salud, incluidos los derechos a la salud sexual y reproductiva. Es útil describir los conceptos que esta perspectiva implica a fin de que se comprenda adecuadamente su utilización:

16 18 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud Género. Es una construcción social y cultural basada en las diferencias sexuales, que organiza las relaciones sociales y define el comportamiento, las funciones, oportunidades y valoración de mujeres y varones en un grupo humano histórica y geográficamente determinado. Sus principales elementos son símbolos, mitos, normas, instituciones y organizaciones sociales, y la identidad individual y grupal. El enfoque de género en salud permite reconocer que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud de hombres y mujeres, 6 mediante la socialización y las instituciones que generan comportamientos de riesgo y patrones de acceso y control de los recursos individuales y sociales para la salud diferenciados, desiguales y desventajosos para unos u otras. El propósito final de este enfoque es promover las mismas oportunidades para alcanzar el mayor bienestar posible y evitar disparidades innecesarias, evitables e injustas. El enfoque de género permite darse cuenta, por ejemplo, del desconocimiento de que las mujeres tienen una mayor necesidad de servicios de salud, derivada particularmente de su rol biológico en la reproducción, de su más alta morbilidad y de su mayor longevidad. Se estima que 34% de la carga de enfermedad se debe a problemas de salud reproductiva. 7 También posibilita visibilizar que más de 85% del cuidado de la salud ocurre fuera de los servicios institucionales y que esta atención es provista mayoritariamente por mujeres, en el hogar y en la comunidad, de manera gratuita, lo que finalmente favorece la subvaloración del trabajo femenino, así como menores ingresos para las mismas actividades. 8 Para modificar esas inequidades de género que afectan la salud integral y el desarrollo humano de mujeres y varones, es importante promover el acceso y la utilización de servicios que aborden sus problemáticas específicas como grupos diferenciados, y en esa medida asignarles recursos de acuerdo con las necesidades particulares de salud de cada sexo y en cada contexto socioeconómico. Asimismo, ello implica exigir el aporte financiero por la prestación de los servicios en función de la capacidad de pago, distribuir justa y equitativamente las responsabilidades, poder y beneficios entre mujeres y varones en la atención formal e informal de salud prestada en los hogares, la comunidad y las instituciones del sistema de salud, y asegurar la participación equitativa de mujeres y 6 Observación 14, párrafo Gómez, Elsa. Equidad, género y salud. Washington, D. C.: OPS, Ibídem.

17 Ensayo introductorio 19 varones en los procesos de diseño, implementación y evaluación de políticas, programas y servicios en salud. En la Observación General 14 del Comité Monitor del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los estándares de atención de la salud incluyen la sensibilidad a los requisitos del género como una manifestación del elemento de aceptabilidad que comprende el derecho a la salud, aunque no basta con atender esta dimensión para detectar y evitar conductas discriminatorias o inequidades contra las mujeres en el ejercicio y goce de su derecho a la salud. En el presente estudio se ha procurado, tomando en cuenta el enfoque de género, identificar en las sentencias pronunciamientos u omisiones que develen inequidad de género en la atención de la salud. Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia recopilada es neutra en términos de este enfoque, ya que no versa sobre asuntos que planteen necesidades específicas de mujeres u hombres a los que se haya atendido o dejado de atender. Marco legal nacional En las legislaciones nacionales, el derecho a la salud no tiene el rango constitucional de derecho fundamental, a pesar de que comprende otros derechos igualmente fundamentales como son el derecho a la vida, a la integridad física y al libre desarrollo de la personalidad. Con excepción de Bolivia, el derecho a la salud se encuentra en la Constitución de los demás países dentro del capítulo de los derechos económicos, sociales y culturales, sujeto a la disponibilidad de recursos y a un cumplimiento «progresivo» que suele diluir las responsabilidades del Estado. Muy probablemente esta sea la razón principal de que la protección jurídica del derecho a la salud brindada por los órganos de la administración de justicia haya sido, por lo general, objeto de amparo «indirecto», a través de interpretaciones extensivas y progresistas de aquellos derechos civiles que cuentan con herramientas efectivas de protección. La lógica judicial ha sido proteger el derecho a la salud siempre y cuando se presente en conexión con los derechos civiles, especialmente a la vida y a la integridad física. El marco normativo nacional recopilado contiene una serie de normas que no son del mismo nivel jerárquico, pero ofrece una valiosa oportunidad para contar con información sobre la legislación en materia de salud de cada uno de los países estudiados. Debe mencionarse, además, que esta legislación versa sobre ámbitos y problemas de la salud que resultan neurálgicos en las sentencias analizadas, como son las normas sobre el sistema nacional de protección de la salud, el seguro social de salud, el VIH-sida y la salud sexual y reproductiva. Asimismo, ello podrá

18 20 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud servir de base para futuros estudios comparativos en la región y la adecuación a los compromisos internacionales a cargo de los Estados. Después de una profunda investigación respecto de la jurisprudencia y los fallos nacionales sistematizados, hemos encontrado importantes hallazgos, que a la luz de los avances conceptuales y marcos normativos, permiten identificar pronunciamientos jurisdiccionales que han considerado: a) El derecho a la salud como derecho humano fundamental, exigible y justiciable. b) La existencia de núcleos mínimos y supuestos no negociables, exigibles y justiciables. c) La protección del derecho a la salud sin necesidad de estar sujeto a la disponibilidad de recursos económicos. d) La protección indirecta del derecho a la salud cuando se encuentra en conexión con otros derechos humanos, especialmente con el derecho a la vida, a la vida digna y a la integridad física. e) La neutralidad del género en la mayoría de las sentencias analizadas. Objetivos El estudio se planteó los siguientes objetivos generales: a) Producir un documento que dé cuenta de los avances y nudos en términos de exigibilidad jurídica del derecho a la salud, en los cuatro países mencionados de la región andina, así como en el Sistema Interamericano, desde una perspectiva de género. b) Identificar un conjunto de estrategias para mejorar las posibilidades de exigibilidad judicial y política del derecho a la salud. Metodología Para realizar el presente trabajo, se seleccionó a los equipos nacionales conformados por las integrantes de los CLADEM de cada uno de los países cuya jurisprudencia sería analizada, así como a la persona que se encargaría de la coordinación regional, empezando por la elaboración del protocolo o guía metodológica y las matrices que contenían los supuestos de vulneración del derecho, los que después fueron validados por representantes del Observatorio del Derecho a la Salud del Consorcio de Investigación Económica y Social y de los CLADEM nacionales en talleres de trabajo llevados a cabo en Lima.

19 Ensayo introductorio 21 El Protocolo o Guía Metodológica señaló las pautas para el recojo de la información. Para ello se tuvo en consideración que las obligaciones estatales en relación con la salud pueden ser abordadas en tres niveles diferentes: 9 Situación de salud. Considera los avances y problemas en relación con la mortalidad, la enfermedad y la discapacidad, las variables demográficas, la salud reproductiva, etcétera. Los indicadores que dan cuenta de la situación de los grupos más vulnerables o discriminados, como las personas privadas de libertad, las personas que viven con VIH-sida, etcétera, así como la población en general, pueden estar contenidos en este nivel de análisis. Sistema de salud. Analiza tanto el acceso a los sistemas de salud que ofrecen prevención, curación, rehabilitación y acompañamiento a las personas y comunidades que tienen problemas de salud como la orientación de los recursos socioeconómicos, así como el desarrollo y la aplicación de las políticas y los programas públicos. El marco normativo que regula este acceso, así como la efectiva tutela de este derecho en los tribunales, pueden estar contenidos en este nivel. Factores determinantes. Incluyen el entorno político, social y ambiental que, finalmente, garantiza el ejercicio del derecho a la salud desde una perspectiva integral. Incluyen factores tales como el acceso a la educación, la protección contra la violencia, agua y saneamiento, peligros ambientales u ocupacionales, prácticas tradicionales nocivas y otros condicionantes que puedan impactar directa y negativamente en la salud. Estos temas pueden exceder lo que se denomina «derecho a la salud», dependiendo del marco conceptual del que se parta. Atendiendo a estos niveles de análisis, el presente documento incluye estadísticas que dan cuenta de la situación de la salud en cada país, así como el marco constitucional correspondiente, para lo cual se han recogido estadísticas demográficas, de indicadores de estado de salud y de los factores determinantes de la salud y los marcos jurídicos pertinentes. Fue necesario priorizar datos que, en la medida de lo posible, hubieran sido identificados por los cuatro países. Asimismo, tomando como base la Observación General 14 «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud», emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se identificaron los estándares de atención del 9 Este abordaje metodológico fue inicialmente sugerido por S. Gruskin y D. Tarantola. «Health and Human Rights». En R. Detels y R. Beaglehole (eds.). Oxford Textbook on Public Health. Nueva York; Oxford University Press, 2001, p. 21. En nuestro medio ha sido adoptado en el libro Vínculos entre la salud pública y los derechos humanos. Lima, CIES, 2004.

20 22 Jurisprudencia sobre la protección del derecho a la salud derecho a la salud y los supuestos de su vulneración, los que debían ser identificados durante la búsqueda de jurisprudencia: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (sistema de salud). En nuestra selección de jurisprudencias, los factores no han sido abordados, por cuanto en esta ocasión hemos pretendido dirigir el análisis hacia sentencias que den luces sobre demandas relacionadas con el sistema de salud, con excepción de dos casos sobre medio ambiente, en los que el pronunciamiento de los jueces acoge conceptos de los núcleos mínimos que conforman el derecho a la salud. Objeto de estudio Los equipos nacionales revisaron la jurisprudencia emitida por las más altas cortes nacionales, esto es, los Tribunales Constitucionales, así como por las Cortes Supremas, en el período Se seleccionaron los casos en los que se litigó sobre el derecho a la salud expresamente o cuando dicho derecho fue parte central del debate, sin discriminar si el derecho era reclamado al Estado (hospitales públicos, Seguro Social de Salud estatal) o a particulares (EPS, clínicas), de naturaleza constitucional (acciones de garantía) e incluso penal (negligencias médicas). La selección de causas tramitadas ante los tribunales constitucionales y las Cortes Supremas fue una tarea bastante ardua por el número significativo de procesos constitucionales revisados y porque, en general, estos no se encuentran centralizados en archivos de fácil acceso. En Bolivia se revisaron 83 expedientes referidos a amparos constitucionales y otros juicios sobre cuestiones de salud, que figuran como causas resueltas a partir de 1995 y hasta principios del 2006 inclusive. Se llegó a seleccionar y analizar únicamente nueve sentencias. En Colombia, de un universo de 325 fallos, correspondientes al período , se seleccionaron 87 causas, sobre las cuales se realizó una revisión temática, para llegar a un total de 22 jurisprudencias analizadas. En el Ecuador se pudo acceder a un archivo electrónico de todas las resoluciones emitidas desde 1997 hasta el 2004 por el Tribunal Constitucional en el año 2005 no emitió jurisprudencia alguna, ya que permaneció inactivo y en jurisdicción ordinaria solo se pudo contar con una sentencia de la Corte Suprema, por lo que tuvo que acudirse a otra más de la Corte Superior, lo que sumó en total 16 sentencias. En el Perú, fueron seleccionadas finalmente 11 sentencias, todas de la jurisdicción constitucional. Para la selección de las sentencias, se dio prioridad a aquellas que contenían mayor desarrollo de sus fundamentos con prescindencia del sentido del fallo, dejando de lado aquellas en las cuales el tipo de caso, el tema debatido y/o los fundamentos del Tribunal fueran similares.

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