LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES

Transcripción

1 LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES NUEVO REGLAMENTO DE ABUSO DE MERCADO 9 de julio de 2014 El 12 de junio se publicó el Reglamento que establece una normativa común en materia de abuso de mercado en todos los Estados miembros e introduce importantes novedades respecto del régimen actual. Este Reglamento será aplicable desde el 3 de julio de 2016 si bien las disposiciones que permiten a la Comisión europea y a ESMA desarrollar su contenido entraron en vigor el pasado 2 de julio de INTRODUCCIÓN El pasado 12 junio se publicó el Reglamento (UE) Nº 596/ ( MAR, por sus siglas en inglés) que deroga la actual Directiva de Abuso de Mercado (2003/6/CE) 2 (la Directiva de Abuso de Mercado ) y sus disposiciones de desarrollo 3. El MAR entró en vigor el pasado 2 de julio pero se aplicará desde el 3 de julio de Como excepción, diversas disposiciones referidas a la elaboración de normas técnicas por parte de ESMA y la adopción de actos delegados por la Comisión se aplican desde el pasado 2 de julio. El origen de esta reforma de la normativa de abuso de mercado (conocida como la Reforma MAD II) se encuentra en la propuesta legislativa que presentó la Comisión Europea en octubre de De manera muy sucinta la propuesta consistió en la sustitución de la Directiva de Abuso de Mercado y sus disposiciones de desarrollo por:

2 - Un Reglamento, el MAR, para establecer un marco común en materia de abuso de mercado. Al aplicarse directamente en todos los Estados miembros, este Reglamento permite garantizar unas condiciones uniformes en la UE y evitar las divergencias que se habían detectado entre los Estados miembros como consecuencia de la trasposición de la Directiva de Abuso de Mercado y sus disposiciones de desarrollo. - Una Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado que fue finalmente aprobada el día 16 de abril y cuyo plazo de incorporación finaliza el 3 de julio de 2016 (la Directiva 2014/57/UE) 5. Con el fin de dar a conocer los aspectos que resultan más relevantes para la práctica de mercado de valores apuntamos algunas de las principales novedades del MAR. AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE ABUSO DE MERCADO Actualmente, la Directiva de Abuso de Mercado recoge un principio de prohibición de las operaciones con información privilegiada y de manipulación de mercado con instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado. El MAR amplía el ámbito de aplicación de la normativa de abuso de mercado a nuevas plataformas de negociación e instrumentos financieros. Las nuevas normas de abuso de mercado se aplicarán a los instrumentos financieros negociados en un Sistema Multilateral de Negociación (SMN) o un Sistema Organizado de Negociación (SOC). Además, se aplicarán a instrumentos financieros no negociados en un centro de negociación cuyo precio o valor dependa de un valor negociado en un mercado regulado, SMN o SOC. En España, esto supondrá que la normativa de abuso de mercado no se aplicará solo a los instrumentos negociados en los Mercados Secundarios Oficiales (p.ej., las Bolsas de Valores, MEFF o AIAF) sino también a aquellos que se negocien en el MAB o MARF o a un contrato por diferencias referenciado, por ejemplo, a un instrumento que se negocie en las Bolsas o en MAB. El MAR se aplica también a: (i) los derivados sobre materias primas (que no sean productos energéticos al por mayor) y a sus correspondientes contratos al contado; y (ii) los derechos de emisión u otros productos subastados basados en ellos aunque no sean instrumentos financieros. DEFINICIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA El MAR mantiene, en líneas generales, la definición de información privilegiada de la Directiva de Abuso de Mercado que fue incorporada por el legislador español en los artículos 81.1 LMV 6 y 1.1 RD 1333/ Al definir el carácter concreto de la información privilegiada, el MAR incorpora la jurisprudencia del TJUE (STJUE asunto C-19/11) que confirmó que las etapas intermedias de un proceso pueden constituir información concreta. LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 2

3 Además, el MAR armoniza la definición de información privilegiada referida a los instrumentos derivados sobre materias primas con la referida a emisores e instrumentos financieros e introduce una nueva definición de información privilegiada en relación con los derechos de emisión. OPERACIONES CON INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Las operaciones con información privilegiada son las que realiza una persona que dispone de dicha información y la utiliza, no solo para adquirir o ceder instrumentos financieros a los que se refiere la información, sino también para cancelar o modificar una orden formulada antes de que hubiera tenido conocimiento de la información privilegiada. También es operación con información privilegiada aquella basada en el uso de recomendaciones o inducciones para realizar la operación cuando la persona que utilice o divulgue la recomendación o inducción sepa o deba saber que se basa en información privilegiada. El MAR incorpora la jurisprudencia del TJUE (STJCE asunto C-45/08) que señaló que no todo uso de información privilegiada es ilícito sino únicamente aquel que ponga en peligro la integridad de los mercados financieros o la confianza de los inversores. Cuando una persona que posee información privilegiada opera o intenta operar con el instrumento financiero al que se refiere la información ha de suponerse que ha utilizado la información privilegiada. Esta presunción se entiende sin perjuicio de su derecho de defensa. El MAR identifica una serie de conductas que, en principio, se van a considerar legítimas (p.ej., la operativa de los creadores de mercado, la ejecución de órdenes de terceros o la existencia de chinese walls ). Nos parece importante detenernos en dos de los supuestos regulados en el art. 9 MAR: - No se considerará que la información privilegiada obtenida con ocasión de una OPA o fusión se está utilizando de manera indebida si, en el momento de aprobación de la fusión o aceptación de la OPA, la información se ha hecho pública o ha dejado de ser privilegiada. Esta regulación no es aplicable a la construcción de una posición (stakebuilding). - La adquisición o cesión de un instrumento financiero supone necesariamente la adopción previa de la decisión relativa a la realización de esa operación. Por eso, el mero hecho de que una persona utilice su propio conocimiento de que ha decidido adquirir, transmitir o ceder instrumentos financieros en la realización de la adquisición, transmisión o cesión de dichos instrumentos financieros no constituirá en sí mismo utilización de información privilegiada. COMUNICACIÓN A TERCEROS DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Existe una comunicación ilícita de información privilegiada cuando una persona posee información privilegiada y la revela a cualquier otra persona, excepto cuando dicha LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 3

4 revelación se produce en el normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones. Como novedad, la revelación de las recomendaciones o la inducción a realizar operaciones se considera también comunicación ilícita de información privilegiada cuando quien realiza la recomendación o inducción sepa o debiera saber que se basaba en información privilegiada. Se regula la comunicación de información privilegiada que se realiza con motivo de una prospección de mercado (sondeo entre potenciales inversores para evaluar su interés en una posible operación y las condiciones de esta). La capacidad de realizar prospecciones de mercado es importante para el correcto funcionamiento de los mercados financieros. Estas no deben ser consideradas por sí mismas abuso de mercado si se realizan en el normal ejercicio del trabajo, profesión o funciones de una persona y se cumplen los siguientes requisitos: - La persona que lleva a cabo la prospección deberá realizar un análisis previo sobre la existencia de una comunicación de información privilegiada, dejar constancia de sus conclusiones por escrito y elaborar un registro de las personas que han tenido acceso a la información privilegiada ( lista de iniciados ) 8. - El receptor de la información privilegiada deberá comprometerse a no utilizar la información y a guardar su confidencialidad. DIFUSIÓN PÚBLICA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Los emisores deberán hacer pública la información privilegiada tan pronto como sea posible. Como excepción, el emisor podrá retrasar esta difusión, bajo su propia responsabilidad, cuando sus legítimos intereses puedan verse perjudicados (p.ej., exista una negociación en curso o se haya adoptado una decisión o celebrado un contrato que requiera de la aprobación de otro órgano del emisor para ser efectiva). Este retraso en la difusión no podrá inducir a confusión o engaño al público y el emisor deberá garantizar la confidencialidad de la información. Como novedad, no se permitirá a los Estados miembros que exijan a los emisores que informen previamente a las autoridades sobre su decisión de retrasar la divulgación de la información. A partir del 3 de julio de 2016, el emisor no tendrá que comunicar a las autoridades su decisión de retrasar la difusión de la información privilegiada hasta el momento en que la haga pública. En ese momento, tendrá que presentar una explicación por escrito sobre la forma en que se cumplieron las condiciones que permitieron dicho retraso en la difusión. Como excepción, se establece un sistema de control previo cuando el emisor sea una entidad de crédito o una entidad financiera, la información privilegiada implique un riesgo de carácter sistémico y convenga al interés público retrasar su divulgación (p.ej., un problema temporal de liquidez). LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 4

5 MANIPULACIÓN DE MERCADO El MAR introduce importantes novedades en relación con la manipulación de mercado: - Se prohíbe no solo la manipulación de mercado sino también la tentativa de manipulación de mercado (p.ej., una orden de negociación que no se ejecuta). - Se amplía la definición de manipulación de mercado para adaptarla a nuevas formas de negociación de valores o nuevas estrategias potencialmente abusivas. Además de transacciones y órdenes de negociación, el MAR considera como operaciones de manipulación de mercado otras actividades o conductas que tienen efecto en la oferta, la demanda o los precios (p.ej., transmisión de información o datos falsos o engañosos). Se identifican, por primera vez, las estrategias de high frequency trading ( HFT ) 9 que van a considerarse abusivas. - Se mantiene el concepto de práctica aceptada de mercado que permite no penalizar actuaciones que podrían tener un carácter manipulador cuando se desarrollan de acuerdo con prácticas aceptadas en el mercado donde se efectúan las operaciones y exista alguna razón que legitime dicha actuación. Con el fin de evitar prácticas de mercado dispares, se modifica el actual procedimiento para decidir si una determinada práctica puede tener la consideración de aceptada, donde ESMA tendrá un papel relevante. OPERACIONES REALIZADAS POR ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS El MAR establece una regla común de notificación de las operaciones realizadas por las personas con responsabilidad de dirección (directores y directivos) y las personas estrechamente vinculadas con ellas deberán notificar al emisor y a la autoridad competente, en un plazo máximo de 3 días hábiles desde la fecha de la operación, toda operación ejecutada por cuenta propia relativa a acciones o instrumentos de deuda de dicho emisor, instrumentos derivados u otros instrumentos financieros vinculados a ellos. Entre las operaciones que hay que notificar se incluyen la pignoración o el préstamo de instrumentos financieros, las operaciones preparadas o ejecutadas por cuenta de una persona con responsabilidades de dirección y las realizadas en el marco de una póliza de seguro de vida. Como novedad, al igual que hacen actualmente algunos de los Estados miembros, el MAR establece unos umbrales por debajo de los cuales no es preciso notificar: dentro de un año natural. Este umbral se calculará mediante la suma sin compensaciones de todas las operaciones realizadas dentro del plazo del año. Con carácter excepcional, una autoridad competente podrá aumentar este umbral hasta Para ello, tendrá que notificar a ESMA su decisión y su justificación, que será hecha pública. El MAR regula la prohibición de las personas con responsabilidad de dirección dentro de un emisor de operar durante los 30 días naturales anteriores a la publicación de un informe financiero intermedio o de un informe anual ( blackout periods ) y sus excepciones. LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 5

6 MEDIDAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS Con el fin de evitar las disparidades entre los distintos ordenamientos jurídicos, se introducen normas mínimas en materia de medidas, sanciones y multas administrativas sin que ello impida que los Estados miembros puedan establecer normas más estrictas. Se prevén como nuevas sanciones administrativas, entre otras, la restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas gracias a la infracción en caso de que puedan determinarse. También se establece la prohibición permanente de ejercer funciones de dirección en empresas de inversión en caso de infracción reiterada a personas que ejerzan responsabilidades de dirección o cualquier otra persona física con responsabilidades en materia de abuso de mercado. Finalmente, se regula por primera vez la situación de las personas que comuniquen incumplimientos a las autoridades competentes (whistleblowers). Los Estados miembros deberán establecer mecanismos eficaces y medidas de protección adecuadas para permitir la denuncia de posibles infracciones o infracciones reales a las autoridades competentes. Para obtener información adicional sobre el contenido de este documento puede dirigirse a su contacto habitual en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento no puede ser objeto de difusión a terceros, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene. LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 6

7 Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE. Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso de mercado). (i) Directiva de la Comisión 2003/124/CE, de 22 de diciembre de 2003, sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación del mercado; (ii) Directiva de la Comisión 2003/125/CE, de 22 de diciembre de 2003, sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de intereses; (iii) Reglamento de la Comisión 2273/2003 (CE), de 22 de diciembre de 2003, relativa a las exenciones para los programas de recompra y la estabilización de instrumentos financieros; y (iv) Directiva de la Comisión 2004/72/CE, de 29 de Abril de 2004, relativa a la s prácticas de mercado aceptadas, la definición de información privilegiada para los instrumentos derivados sobre materias primas, la elaboración de listas de personas con información privilegiada, la notificación de las operaciones efectuadas por directivos y la notificación de las operaciones sospechosas. La Reforma MAD II está estrechamente relacionada con la aprobación de la Directiva 2014/65/UE (Reforma MIFID II). Por ello se ha previsto que ambos entren en vigor en la misma fecha. Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado. Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores. Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado. En relación con las listas de iniciados es interesante apuntar que el MAR ha regulado su contenido con el fin de eliminar las diferencias que existen actualmente entre los distintos ordenamientos y establecer un formato único que se desarrollará a través de actos delegados. El high frequency trading (HFT) es un tipo de negociación algorítmica, en el que se usan ordenadores de gran potencia para emitir órdenes al mercado a muy alta velocidad (en microsegundos). No se trata tanto de una estrategia de negociación propiamente dicha, sino de la utilización de tecnologías sumamente avanzadas para aplicar estrategias de negociación tradicionales. LEGAL FLASH I MERCADO DE VALORES 7