DOSSIER PRÁCTICO ELEMENTAL COBROS E IMPAGADOS

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1 DOSSIER PRÁCTICO ELEMENTAL COBROS E IMPAGADOS 1. INTRODUCCIÓN: 1.1. Fuentes de obligaciones: A) Concepto y fuente de las obligaciones: Podemos definir obligación como el deber jurídico de un sujeto (sujeto pasivo o deudor) de realizar una prestación a favor de otro (sujeto activo o acreedor) que ostenta el poder de exigírsela (derecho de crédito). Dicha prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. En nuestro Derecho, son fuentes de las obligaciones: a) La ley. b) Los contratos. c) Los cuasi contratos, que son aquellos hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su actor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados. d) Los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia (responsabilidad extracontractual). B) Los contratos: En el presente curso nos centraremos en las obligaciones que nacen de los contratos, que son las que presiden el tráfico mercantil. Según nuestro Código Civil el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio. El contrato se perfeccionaría por el mero consentimiento de las partes que lo celebran, que desde entonces se obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley. Como regla general, en nuestro Derecho rige la libertad de forma en la celebración de los contratos, razón por la cual será válido tanto el contrato 1

2 celebrado en documento privado, como el contrato celebrado verbalmente, si bien en este último supuesto nos encontraremos con la dificultad probar la existencia y los términos del contrato. Por tanto, el contrato sería el acuerdo de voluntades alcanzado entre dos o más partes, mediante el cual una o varias personas se obligan a realizar una prestación o a dar una cosa, mediando o no contraprestación por parte de la otra parte, pudiéndose expresar dicho acuerdo de voluntades por escrito, ya sea en documento privado o público, o mediante palabras, actos concluyentes o señas. Por consiguiente, de la celebración del contrato nacerían obligaciones para el sujeto pasivo o deudor y un derecho de crédito para el sujeto activo o acreedor. En la mayoría de ocasiones del contrato nacen obligaciones mutuas para cada una de las partes (obligaciones reciprocas o sinalagmáticas). Ejemplos: - En el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa objeto de compraventa y el comprador a pagar su precio. - En el contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a poner a disposición del arrendatario el uso y disfrute de la cosa arrendada y el arrendatario se obliga al pago de la renta pactada. - En el contrato de prestación de servicios, el prestador de servicios se obliga a prestar un determinado servicio y el usuario se compromete a pagar el precio de los mismos. - En el contrato de préstamo, el prestamista entrega a la otra cierta cantidad de dinero por tiempo determinado tiempo para el prestatario le devuelva la misma cantidad, normalmente, con pacto de devengo de intereses Cumplimiento de las obligaciones: el pago y los medios alternativos al pago. A) El pago: Podríamos definir el pago como la realización, por el deudor, de la prestación debida, que comporta al mismo tiempo, la extinción de dicha obligación. Con el pago, el deudor quedaría liberado de su obligación y el acreedor vería satisfecho su derecho de crédito. Para que el pago produzca este efecto liberatorio del deudor debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Identidad entre lo pagado y la prestación debida. b) Integridad del pago, lo que significa que no se entenderá pagada una deuda hasta que completamente se haya entregado la cosa o realizado totalmente la prestación en que la obligación consistía. 2

3 La realidad del pago deberá probarla la persona que alega el mismo, normalmente, el interesado. Por ello, cuando el pago se realice en efectivo, el deudor debe exigir al acreedor la emisión del correspondiente recibo. B) Subrogados del cumplimiento: - La dación en pago: Supone la entrega de una cosa diferente a la debida con finalidad y efectos de pago, aceptada por el acreedor. Para que tenga efectos liberatorios debe prestar su consentimiento el acreedor, produciéndose, con la realización de la prestación aceptada, la extinción de la obligación de forma inmediata, - Pago por cesión de bienes: El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas, pero dicha cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de la responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos. Se trata de la cesión que el deudor realiza de todos o parte de sus bienes al acreedor para que éste los enajene y con el producto de la venta se cobre sus créditos, de forma que si no alcanza a cubrirlos totalmente subsiste la deuda en lo que falte. Si fuere mayor el precio obtenido, satisfechas íntegramente las deudas, se entrega el resto al deudor. En todo caso, también será necesaria la concurrencia de la voluntad del acreedor Medios de pago en el tráfico mercantil. En primer lugar, debemos diferenciar entre forma de pago y medio de pago. La forma de pago equivale a la determinación del plazo o plazos en los que se efectuará el mismo. El medio de pago es el medio por el cual se efectuará éste. Respecto el primero, resulta recomendable que en el pedido o en el contrato se fije el mismo de forma indubitada, procurando no utilizar expresiones que puedan dar lugar a diversas interpretación siendo lo más conveniente que se indique la fecha exacta en la que debe realizarse el pago y la cantidad concreta a satisfacer, procurando que la fecha o fechas en que debe realizarse el pago, coincidan con días hábiles y, a ser posible, que sean días en los que los bancos tengan las oficinas abiertas. 3

4 De igual forma, debe procurarse establecer con toda precisión los medios que se van a utilizar para efectuar el pago (transferencia bancaria, cheque, letra de cambio o pagaré). El medio de pago será el que las partes contratantes pacten libremente, o bien aquel que una de la partes imponga, con aceptación de la otra. En todo caso, es aconsejable que se prevea un único medio de pago, sin dejar su elección a alguna de las partes, dado que dicha alternativa en los medios de pago puede servir de escudo al deudor a fin de retrasar el pago Pago en efectivo y emisión del recibo: Cuando el medio pactado para el pago de la deuda sea en efectivo o metálico, el mismo se documentará mediante el preceptivo recibo. En efecto, el recibo genéricamente considerado constituye prueba de pago, consistiendo en un documento expedido por el acreedor de la relación contractual en el que se manifiesta le haber recibido por parte del deudor cierta cantidad de dinero. Cuando el recibo documente un pago parcial de la deuda, debe confeccionarse dicho documento con suma cautela, ya que debe quedar expresamente especificado que el pago recibido, supone la parte de un todo, resultando recomendable especificar, además del importe parcialmente pagado, el importe total adeudado y el importe que resta por abonar tras el pago que acredita el pago parcial. Con ello, conseguimos evitar que se interprete la recepción del pago parcial como un nuevo negocio jurídico que extingue el originario, el cual ha de continuar plenamente vigente y exigible. Resulta igualmente recomendable, que cuando debido al aplazamiento de la deuda se hubiese pactado intereses que compensen dicho aplazamiento, se especifique la cantidad que a los mismos se refiere el montante del pago parcial. En todo caso, cuando el pago se realice mediante otro medio de pago que no sea en efectivo, también es posible que el acreedor emita un recibo, pero, en este caso no será imprescindible su emisión si el propio medio de pago utilizado deja constancia documental de su realidad. Por ejemplo, en el caso de realizar un pago mediante transferencia bancaria o mediante cheque emitido al portador, al deudor le queda constancia documental del pago realizado, por lo que el recibo no le será indispensable para acreditar la realización de dicho pago Pago con intervención de fedatario público: Tradicionalmente los fedatarios públicos se han diferenciado en dos clases dependiendo de sus funciones: 4

5 a) Los fedatarios públicos judiciales: jueces y secretarios judiciales. b) Notarios y corredores de comercio. Pese a la diferenciación entre notarios y corredores de comercio, tras la entrada en vigor a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, todos los fedatarios públicos no judiciales han pasado a ser denominados simple y llanamente notarios. El notario acredita de forma indubitada que determinado suceso o transacción se ha producido, y da fe de que así ha sido plasmándolo en un documento que tiene la consideración de público, el cual supone la transcripción exacta de la realidad. Si el notario plasma en una escritura pública o acta notarial la realización de pago, ese documento que tendrá carácter de público dará fe del pago. A estos efectos, debemos diferencia dos supuestos: a) El pago se produce sin negocio jurídico adicional, por preexistir éste al pago. b) El pago de realiza junto con el negocio jurídico principal por coincidir éste con el momento del pago. En el primer supuesto, una de las partes requiere a la otra para que acuda a la notaría y se verifique ante el notario el pago. De esta forma, el notario levantará acta de que dicho pago se produce de forma efectiva y en determinad cuantía y forma, pudiendo incluso recoger manifestaciones adicionales de las partes. Normalmente los gastos de la intervención del notario correrán de cuenta del contratante que convoca a que el pago se realice mediante intervención notarial. De esta manera, el receptor del pago suele citar ante notario al pagador para que el fedatario público levante acta, bien de dicho pago, bien de la inasistencia del obligado al pago, el cual se convierte en deudor moroso desde ese preciso momento. El deudor, en un eventual litigio, se quedará sin armas ni línea de defensa ante un documento notarial que acredite su inasistencia o negativa injustificadas a realizar el pago. En el segundo supuesto, esto es, en el caso de que el pago se realice junto con el negocio jurídico principal, una parte cita a otra ante el notario y en ese momento se establecen los pactos del negocio, que se perfecciona en ese mismo instante mediante la entrega del objeto del contrato a cambio de la entrega del precio convenido, que la parte declara haber recibido, por lo que otorga la más eficaz carta de pago. 5

6 Transferencia bancaria: Los sujetos que participan en la transferencia bancaria son tres: - Ordenante: es quien ordena el pago. - Beneficiario: es el que recibe el pago. - Entidad bancaria o de crédito a través de la cual se articula la transferencia como medio de pago. La mecánica de la transferencia es la siguiente: cuando el ordenante debe realizar un pago. Da instrucciones al banco interviniente, en el cual el ordenante deberá tener abierta una cuenta con dinero disponible y suficiente para realizar ese pago. Entonces, el banco detraerá de la cuenta designada el importe del pago, que será transferida a la cuenta corriente que el propio ordenante designe, cuya titularidad deberá ser del beneficiario como acreedor, o de la persona que ésta designe. Con este medio de pago, el beneficiario se ahorra el trámite de expedición de recibo, ya que el ordenante dispone de resguardo de haber realizado tal transacción como pago, y el propio ordenante no tiene que estar a expensas del beneficiario para recibir dicho recibo. Además supone un medio probatorio evidente y neutral para el caso de discrepancia. La única desventaja de este medio de pago para el ordenante es la de la cantidad que tiene que abonar en concepto de gastos a la entidad financiera. Asimismo, la transferencia bancaria es un buen medio de pago para articular el abono de cantidades que el beneficiario se niega a aceptar, dado que la transferencia, aunque sea rechazada por el beneficiario, es una prueba de gran peso para los Tribunales de que se ha intentado realizar ese pago, y que el único responsable de que el pago no se haya verificado no es otro que el acreedor La domiciliación bancaria: En la domiciliación bancaria, el obligado al pago autoriza expresamente a que el receptor del pago ordene al banco del obligado que se le abone una determinada cantidad. Si la transferencia bancaria, quien tomaba la iniciativa de pago era el obligado al mismo, en la domiciliación bancaria el que toma la iniciativa para que el pago se produzca es precisamente el receptor del citado pago. Este medio de pago se instrumentaliza mediante la expedición de un recibo que se presentará al cobro en una entidad bancaria y a cargo de una cuenta que previamente le ha facilitado el obligado al pago. 6

7 Se considera que el mero hecho de que el obligado al pago facilite la cuenta de cargo del recibo supone la tácita autorización al ordenante de la domiciliación de que se tramite dicho pago. No obstante, el ordenante de la domiciliación suele exigir al obligado al pago una expresa autorización para girar recibos contra la cuenta determinada cuyo titular es el obligado al pago. Por la emisión de dichos recibos domiciliados, la entidad bancaria que actúa como mediadora aplica una comisión, que suele se r una cantidad variable. La domiciliación bancaria, además de resultar un excelente medio de pago, también constituye un medio de prueba tendente a acreditar que la actitud del interesado ha sido la idónea a los efectos de verificar el pago Documentos cambiarios como medio de pago: En los documentos cambiarios se incorpora una orden, una promesa unilateral o un mandato de pago por parte de quien lo expide a favor de aquella persona que resulte legítimo tenedor de dicho documento, facilitando de esta manera la circulación de bienes propia e inherente al tráfico mercantil. Una de las propiedades del título cambiario consiste precisamente en que es susceptible de ser entregado a una tercera persona ajena al primitivo negocio jurídico, mediante la figura del endoso. El título cambiario, a parte del endoso, ofrece las siguientes posibilidades: - El documento cambiario puede descontarse en el ámbito de una póliza bancaria suscrita por el tenedor del documento, con lo que se adelanta la disposición del metálico antes de que llegue su vencimiento. - El documento cambiario, si presentado al cobro, resulta devuelto por incorriente (falta de pago) y, siempre que se cumplan una serie de requisitos mínimos, es susceptible de reclamarse a través de un procedimiento sumario, más rápido que los procedimientos declarativos: el denominado juicio cambiario. - El documento cambiario como medio de pago puede instrumentalizarse como un título a favor de una persona concreta y determinada (nominativo) o establecerse que el sujeto beneficiario de dicho título sea el que lo tenga legítimamente en su poder (al portador); incluso se establece una posibilidad intermedia, la del título a la orden, en la cual únicamente se abonará el importe reflejado en el documento al tenedor del mismo, siempre que lo autorice el primer tomador del título. - El documento cambiario como medio de pago, intrínsecamente relacionado con su facultad de ser circulado, permite la posibilidad de establecer en el mismo un aceptante de la obligación constituida, un avalista de la misma, la posibilidad de realizar una provisión de fondos a cuenta del documento, o incluso una acción judicial de reclamación secundaria y subsidiaria mediante la cual el portador legítimo final tiene 7

8 potestad para dirigirse reclamando lo adeudado contra los diferentes intervinientes en el proceso de circulación del documento cambiario (vía de regreso). La letra de cambio: La letra de cambio puede definirse como un título de crédito formal y completo que obliga a pagar en moneda a su vencimiento, en un lugar dterminado, que normalmente será en una cuenta corriente, una cantidad cierta de dinero a la persona inicialmente designada (pago directo), o a la orden de ésta (pago a un tercero previa autorización del primer obligado) o a otra distinta también designada, si se ha endosado el documento. Estamos hablamos de un título de crédito formal porque el mismo tiene que venir revestido de ciertas formalidades. Y de un título de crédito completo porque el mismo regula en su integridad todos los aspectos del pago. La letra de cambio ha de ser documentada en un impreso elaborado al efecto con Timbre del Estado, documento que normalmente puede adquirirse en un estanco, y cuyo precio varía y aumenta según aumenta el valor del importe que en la misma se va a consignar como promesa de pago, debiendo encontrarse necesariamente el importe objeto de la promesa en el ámbito de la cantidad que se reseña en la letra. Son intervinientes básicos en la expedición de la letra de cambio: a) El librador: es quien emite la letra, firmando la orden de pago que la misma contiene. b) El Librado (o aceptante): es la persona a quien se dirige esa orden o mandamiento de pago, o más claramente, la persona a cuyo cargo se libra la letra. c) El tomador: es la persona que recibe la letra y a cuya orden se manda hacer el pago. Una de las posibilidades que nos ofrece la letra de cambio es el descuento de la misma, que no es más que el endoso de dicha letra por parte del tenedor de la misma a favor de una entidad financiera, a la cual se la hace endosataria, pudiendo dicha entidad presentarla a cobro contra el librado y aceptante a su vencimiento, y ello a cambio de la entrega al inicial tenedor del importe expresado en la letra. De esta forma, el comerciante o profesional que resulta tenedor inicial de la letra no tiene que esperar a su vencimiento para disponer del metálico que supone el importe de la letra, el cual es entregado por parte de la entidad bancaria a cambio de la letra. Dicha operativa se realiza tomando como soporte documental las denominada líneas de descuento que las entidades financieras ofrecen a sus clientes como un producto más. En relación con el descuento de la letra de cambio debemos tener en cuenta los siguientes puntos: 8

9 - El banco que anticipa el pago va a cobrar una cantidad a cambio de dicha tramitación de anticipo de pago - Si finalmente la letra descontada y cuyo importe se anticipa resulta devuelta por incorriente, el banco podrá dirigirse indistintamente y de forma sucesiva, alternativa o conjunta tanto contra el que expidió la letra (librador), como contra su aceptante (si la letra estuviera aceptada), o contra el inicial tomador que recibió el anticipo del pago en el marco de la línea de descuento. El cheque: El cheque debe cumplir los siguientes requisitos para que sea válido: - Que el documento exprese clara y textualmente que dicho título es un cheque. - Que en dicho documento se exprese el mandato puro y simple de pagar una suma determinada por una moneda concreta. - Que en dicho documento se exprese claramente el nombre del que debe pagar (necesariamente una entidad financiera), al que se denomina librado. - Que se exprese el lugar de pago. - Que se contenga la fecha y el lugar de la emisión del cheque. - Que exista la firma del que expide el cheque (librador). En todo caso el librador debe tener fondos suficientes en el banco que actúa de librado. Si, al momento de expedición del cheque, el banco acredita la existencia de fondos suficientes, valida el cheque como conforme y retiene dicha cantidad hasta la presentación al cobro del cheque, estamos ante un cheque de los denominados conformados, que nos dan una total seguridad de cobro. Si en el cheque consta la cantidad en número y en letra, y existe divergencia entre ambas se tendrá como válida la cantidad expresada en letra. El cheque, al igual que la letra de cambio, puede ser endosado, debiendo resultar dicha transmisión total, pura y simple. Para hacer efectivo el cheque, éste deberá presentarse al cobro dentro de los 15 días naturales desde su emisión, si este ha sido emitido en España, dentro de 20 días, si ha sido emitido en Europa, y 60 días, si ha sido emitido en un país no europeo. 9

10 Para evitar que un extravío del cheque suponga su cobro fraudulento, siempre se recomienda cruzar el cheque. Dicha actividad se realiza por medio de dos barras paralelas en el anverso del cheque, y ello significa que únicamente podrá ser ingresado en cuenta, no pudiendo ser cobrado en efectivo en ventanilla. El pago parcial de un cheque, se da en el supuesto de que presentado éste a su cobro, en la cuenta contra la que el mismo se gira existe una cantidad de dinero inferior a la cuantía por la que se ha ordenado el pago. En este supuesto, el tenedor del cheque no podrá negarse a recibir dicho pago como parcial, pero podrá exigir que así conste en el cheque, y que se le expida un recibo justificativo del pago producido y del impago que resulta pendiente. El pagaré: Los requisitos son los mismos que en el cheque, pero con la salvedad de que en el pagaré no existe la figura del librado. Por tanto, a diferencia de la letra y del cheque, los cuales suponen una orden o mandato de pago, en el pagaré la promesa de pago es directa y personal, sin que, por tanto, intervenga la figura del banco, aunque el lugar de pago del pagaré sea habitualmente un banco o entidad de crédito. La diferencia básica con respecto al cheque es que, en lugar de ser pagadero a su presentación, lleva una fecha de vencimiento, por lo que podríamos decir que el pagaré se asemeja a un cheque con pago aplazado. 10

11 2. PREVENCIÓN DE IMPAGADOS Instrumentos de gestión del riesgo comercial Riesgo comercial y análisis de la solvencia: En el tráfico mercantil, cada vez resulta menos corriente que el pago de las contraprestaciones se realice de forma inmediata a la recepción del producto o a la utilización y disfrute del servicio. En los casos en que en el ámbito de una operación mercantil, se pacte que el pago del precio no se efectúe al contado, el empresario que entrega la cosa o presta el servicio, está concediendo un crédito, cuya concesión no supone simplemente un incremento de los coste, sino la asunción de un riesgo comercial por parte de dicho empresario. Dicho riesgo es el de que el pago no se realice, se realice solamente en parte y/o se efectúe más tarde de la fecha prevista. Para intentar minimizar este riesgo, deben tenerse en cuenta dos aspectos de la operación: - La solvencia del cliente: las posibilidades que éste tiene de poder hacer frente a los pagos acordados. - Los medios de pago que se acuerden, dado que en función de la calidad jurídica de éstos, en caso de impago, se podrán iniciar diversos caminos judiciales para intentar recuperar la deuda con mayores posibilidades de éxito y menores costes. Así, podemos definir la solvencia como la capacidad de una persona para pagar sus deudas y cumplir con sus compromisos u obligaciones. Dicha capacidad viene determinada tanto por el buen desarrollo de sus actividades como por el patrimonio que posee. Desde un punto de vista, no tan jurídico, y más empresarial, la solvencia vendrá determinada no sólo por la capacidad de hacer frente a los compromisos, sino por la voluntad debidamente constatada de afrontarlos. Así, podemos hablar de dos aspectos diferenciados del concepto de solvencia: a) Capacidad: posibilidad real de cumplir los compromisos asumidos, derivada de los beneficios generados por la activad desarrollada, la liquidez y el patrimonio. b) Voluntad de pago. 11

12 Por ello, para evitar o reducir el riesgo comercial se hace necesario realizar un análisis de la solvencia de nuestro clientes, obteniendo en la medida de lo posible información fidedigna acerca de su situación patrimonial y financiera, así como de sus hábitos de pago. Una vez obtenida la información acerca de la solvencia de nuestro cliente, deberemos realizar un análisis de los datos recabados a fin de valorar el grado de riesgo que tiene la operación mercantil. En función del nivel de riesgo, exigiremos mayores garantías aseguradoras del pago Redacción del contrato: Como ya se ha dicho anteriormente, los contratos existen aunque se hayan plasmado por escrito, siendo suficiente concurrencia del consentimiento de las partes contratantes, aunque éste sea manifestado verbal o tácitamente, mediante palabras o actos de los que se infiere una determinada voluntad. Esto es así porque, como regla general, en nuestro ordenamiento jurídico rige la libertad de forma en la celebración de los contratos. No obstante resulta conveniente plasmar por escrito la voluntad de las partes, realizando una detallada regulación contractual del negocio jurídico que estemos celebrando. Desde luego, no conviene conceder crédito empresarial alguno, sin que exista soporte documental del contrato celebrado. La celebración del contrato por escrito, ya sea en documento privado o público, nos permitirá poder probar la celebración de dicho contrato. Asimismo, siendo consideradas las disposiciones contenidas en el contrato como ley entre las partes, el hacer constar en el contrato una regulación detallada del negocio jurídico objeto del mismo, sirve para que las posibles controversias que pudieran surgir en la ejecución del mismo, sean resueltas conforme a la voluntad de las partes contratantes. Por ello, la claridad de la redacción de los contratos resultará fundamental a fin de evitar zonas oscuras en las que el deudor pueda escudarse para impedir o diferir el pago. En todo caso, en el contrato conviene fijar de forma indubitada, procurando no utilizar expresiones que puedan dar lugar a error o a diversas interpretaciones, la cantidad concreta a satisfacer, la forma de pago y el medio por el cual debe hacerse efectivo el mismo. También pueden preverse medios alternativos para la solución de controversias, la ley que entienden aplicable en caso de que nos encontremos ante un contrato internacional, en el que intervienen elementos extranjeros, 12

13 pacto de sumisión expresa a ciertos juzgados o tribunales, garantías establecidas para asegurar el pago, etc. Por ello, una correcta redacción del contrato que ampara la relación comercial puede ser de gran utilidad a efectos de evitar impagos o de reclamar el importe de los mismos en caso de producirse estos Garantías: La fianza: Nuestro Código Civil define fianza como el contrato por el que uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo otro. Por tanto, la fianza es una garantía que asegura el cumplimiento de alguna obligación. La fianza es un contrato accesorio de otro principal. Es decir, que para que nazca la fianza tiene que existir previamente un contrato del que surjan obligaciones de cumplimiento aplazado. La eficacia de la fianza se fundamenta en incluir a una o más personas (fiadores) en las obligaciones de pago aplazadas, de manera que, en caso de incumplimiento de los pagos acordados, se puede exigir dichos pagos a los fiadores, lo que supone una disminución del riesgo, ya que a la solvencia del obligado principal se suma la del fiador o fiadores. Por ello, siempre que existan fiadores deberá exigirse que éstos tengan solvencia. La fianza se denomina habitualmente aval, aunque en puridad aval es solamente la fianza por la que se garantiza el pago de un documento cambiario. La fianza puede prestarse de manera solidaria, en cuyo caso, el fiador queda obligado en iguales términos que el deudor principal, de tal manera que, producido el incumplimiento de pago, el acreedor podrá dirigirse judicial o extrajudicialmente, de forma simultánea o sucesiva, a su elección, contra el principal obligado y contra el fiador o fiadores. Si la solidaridad no se pacta, el acreedor deberá reclamar en primer lugar al obligado principal, no pudiendo reclamar al fiador hasta no haber agotado los bienes del principal obligado. Otra de las ventajas de la fianza solidaria, frente a la que no lo es, es que, en el supuesto de que exista más de un fiador, al quedar obligados todos ellos de forma solidaria, tanto entre sí como con el principal obligado, se podrá exigir el pago garantizado a todos o a cualquiera de los fiadores. En cambio, si el aval se prestó de forma no solidaria, además de la necesidad de agotar los bienes del principal obligado, solamente se podría exigir a cada uno de los fiadores una parte alícuota de la deuda. 13

14 La única excepción a esta regla es que solamente será solidaria una fianza o aval cuando expresamente así se indique el el supuesto de que el aval figure en un documento cambiario, dado que la Ley Cambiaria y del Cheque establece que los avales por los que se garantiza el pago de dichos documentos tendrán siempre el carácter de solidarios, de tal forma que el acreedor que posea uno de tales documentos, en caso de resultar impagado, podrá dirigirse, a su elección contra todos o contra cualquiera de los obligados a su pago, entre ellos contra el avalista, sin necesidad de proceder primero contra el principal obligado y después, cuando no consiga el pago de éste, contra el avalista. Por último, podemos señalar que, aun no siendo lo más aconsejable, es posible que el fiador o avalista solamente esté dispuesto a afianzar parte de la deuda, lo que supone que, incluso prestándose la fianza como solidaria, solamente podrá exigirse al fiador la cantidad máxima que garantizó. Debe tenerse en cuenta que la ley no permite que el fiador se obligue a más que el afianzado. También puede el fiador establecer un plazo o fecha determinada para la validez de su aval, de tal forma que, pasado dicho plazo, el aval se habrá extinguido. De no establecerse plazo para la duración de la garantía, ha de entenderse que tendrá la misma duración que la obligación garantizada. No obstante, en caso de que el acreedor conceda una prórroga al deudor sin el consentimiento expreso del fiador, la fianza quedará sin efecto. En el supuesto de que la fianza la presten personas casadas, es conveniente que intervenga también el cónyuge, a fin de evitar problemas en caso de ejecución de la garantía, como consecuencia del régimen económico matrimonial. Si uno de los cónyuges se negase a firmar el aval aduciendo que su matrimonio está sometido al régimen de separación de bienes, deben conocerse cuáles son los bienes del único firmante y el valor de los mismos, debido a que solamente estos bienes responderán del cumplimiento de la garantía. Un punto a tener en cuenta en el supuesto de que la fianza la preste una persona jurídica es la necesidad de comprobar la existencia y suficiencia del poder de la persona que actúa en nombre de la sociedad, dado que si el poder no es válido, la fianza perdería toda su eficacia. Debe tenerse en cuenta que, salvo los bancos y otras entidades de crédito que tienen como objeto social la prestación de garantías y avales, el resto de sociedades, al estar dicha actividad fuera de su objeto social y ser la fianza un contrato de carácter gratuito, sus órganos de administración y apoderados no tienen facultad de prestar avales, salvo que se les haya concedido de manera expresa. 14

15 Aval bancario: Los bancos y entidades de crédito, así como las sociedades de garantía recíproca, otorgan avales y garantías a favor de sus clientes o socios, percibiendo por ello una comisión que se calcula sobre el importe de la obligación avalada. La fiabilidad de estos avales es muy elevada por la solvencia y seriedad de la entidad avalista. En consecuencia, se puede afirmar que un cobro garantizado por un aval bancario se puede considerar asegurado en su totalidad. No obstante también pueden surgir problemas en la prestación y aceptación de los avales bancarios en el momento de exigir su cobro, problemas que suelen derivarse de la redacción del propio aval. Por ello, debe exigirse que en el texto del aval consten con claridad los requisitos que deben cumplirse para poder exigir su pago y el plazo de validez de la garantía. En todo caso, siendo el banco una entidad ajena a la deuda, para evitar que tenga dudas o pueda negar el pago de los créditos garantizados, bien porque estime que no se dan las condiciones para que se le pueda exigir el pagoo porque su propio cliente le prohíba el pago alegando incumplimientos contractuales, conviene que el aval bancario sea de los denominados pagaderos a primer requerimiento. En esta clase de avales es suficiente que se haya cumplido el vencimiento de la obligación garantizada y que el beneficiario exija el pago al banco avalista para que éste proceda al inmediato pago del aval, sin que para que se produzca dicho pago el acreedor deba acreditar el incumplimiento de las obligaciones que asumió en el contrato el deudor avalado. En el caso de que el aval bancario se preste en algún documento cambiario, no será necesario el empleo de la formula indicada, pues la Ley Cambiaria y del Cheque, impone al avalista la obligación de su pago, desligando dicha obligación, con alguna reserva, del cumplimiento del contrato que dio lugar a la creación del documento cambiario. La hipoteca: La hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye sobre inmuebles, buques, vehículos o maquinaria industrial asegurando el pago de una deuda al titular de este derecho, quien puede instar la venta de los bienes hipotecados para cobrar su crédito. La constitución de la hipoteca se realiza mediante otorgamiento de escritura pública, que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, si lo hipotecado es un inmueble, en el Registro de Hipotecas Navales, si es un buque, o en el de Hipotecas Mobiliarias, si se tratase de vehículos o maquinaria industrial. 15

16 En el momento de constituirse la hipoteca, los bienes hipotecados deben ser propiedad del hipotecante. Una vez constituida la hipoteca, ésta subsistirá aunque se transmita, en tanto no se otorgue escritura de cancelación. La eficacia de la hipoteca viene dada por el valor real de los bienes hipotecados, debiendo tenerse en cuenta para determinar dicho valor la existencia de otras hipotecas, embargos o cargas anteriores. La prenda: Es un derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles, asegurando el pago de una deuda al titular de este derecho, quien tiene la facultad de retener los bienes pignorados en tanto no se le satisfaga su crédito. Para su constitución no es necesario el otorgamiento de escritura pública, salvo que se trate de prenda sin desplazamiento, dado que en este caso deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. Los bienes pignorados deben ser propiedad del pignorante, quien los entregará al acreedor o a un tercero, de acuerdo con el acreedor. Si una vez constituida la prenda el deudor contrajese nuevas deudas con el acreedor cuyo vencimiento se produzca antes de haberse pagado la garantizada, con la pignoración, se entenderá que la prenda garantiza ambas deudas Contratos que disminuyen el riesgo comercial: Contrato de factoring: Es aquel contrato por el que la sociedad de factoring gestiona el cobro de las facturas, anticipando el importe de las mismas, asumiendo, a su vez, el riesgo de impago por parte del cliente. En esta clase de contratos, el empresario cede su crédito a la sociedad de factoring, la cual pasa a ocupar la posición del acreedor, en el contrato cedido, ocupándose del cobro del crédito y, en su caso, la reclamación amistosa o judicial en caso de impago. Seguro de crédito y caución: Es el contrato de seguro mediante el cual se asegura el riesgo empresarial que supone la concesión de crédito, de tal manera que, en caso de producirse impagados, la compañía aseguradora soporta el perjuicio económico que supone su reclamación y, en caso de insolvencia del deudor, la pérdida definitiva del crédito fallido. Contrato de leasing: 16

17 Este contrato disminuye el riesgo de la persona que vende el bien que posteriormente será arrendado a la persona que celebra el leasing o arrendamiento financiero con la entidad financiera a fin de utilizar el bien objeto del contrato. Esto es así porque, habitualmente, la entidad de crédito que realiza el leasing compra el bien y paga al contado su importe, y, aun en el caso de aplazarse el pago la solvencia del adquiriente (entidad financiera) se halla fuera de toda duda Señales de alarma de una empresa morosa. Como ya hemos dicho anteriormente, resulta conveniente que antes de conceder un crédito empresarial a un cliente nos informemos de su solvencia en su doble vertiente de capacidad patrimonial y voluntad de pago. En efecto, un primer momento en el que se debe recabar información acerca de la capacidad y voluntad de pago de nuestro cliente es en el momento de decidir la concesión del crédito o aplazamiento del pago. Tras recabar la información acerca de la situación financiera y patrimonial, así como de los hábitos de pago de la empresa cliente, deberemos proceder a su análisis. Lo aconsejable es recabar dicha información al inicio de la relación comercial, actualizando la misma periódicamente. No obstante, de no haberlo hecho así deberemos recabarla al detectar síntomas de dificultades en los pagos o cuando la operación a realizar suponga un incremento del riesgo que se viene asumiendo con el cliente Posición conocida o desconocida dentro del mercado: Un factor a tener en cuenta para determinar la solvencia de nuestro cliente es su conocida y reconocida posición en su sector de actividad. Si la persona o entidad que contacta con nosotros para iniciar una relación comercial goza de una pública, privilegiada y consolidada posición en el sector de mercado en el que desarrolla su actividad, así como de una igualmente reconocida e impecable trayectoria histórica, resulta innecesario dedicar nuestros recursos a indagar sobre una solvencia que ya está del todo acreditada. Si, por el contrario, nuestro futuro cliente es un total desconocido tanto para nosotros como para el resto de entidades que operan en su mismo sector de actividad, debemos recabar toda la información posible sobre el mismo Situación patrimonial: 17

18 La situación patrimonial de un empresa viene reflejada en el balance de situación, que es el documento contable que refleja cómo está compuesto y cual es el valor del patrimonio de una empresa en un momento determinado. En él se recogen, por un lado, todos los bienes y derechos propiedad de la empresa (activo) y, por otro, todas sus deudas u obligaciones (pasivo). Toda la información se refiere a una fecha concreta y, por tanto, se trata de una información estática. Activo: Dentro del activo nos encontramos con el activo fijo y con el activo circulante. El activo fijo lo componen los bienes y derechos que previsiblemente no se convertirán en dinero líquido antes de un año. En función de la naturaleza de los mismos se desglosan del siguiente modo: Inmovilizado material: elementos patrimoniales de carácter tangible (terrenos, edificios, maquinaria, ordenadores, mobiliario de oficina, etc.). Inmovilizado inmaterial: elementos patrimoniales de carácter intangible pero que representan un valor realizable para la empresa (marcas, patentes, derecho de traspaso, etc.). Inmovilizado financiero: préstamos u otras inversiones de carácter financiero con plazo de vencimiento o de recuperación superior a un año, participaciones en otras empresas, etc. El activo circulante se compone de los bienes y derechos con probabilidad de convertirse en dinero líquido en plazo inferior al año. Su composición es la siguiente: Existencias: materias primas, productos en proceso de fabricación o ya terminados que están en stock. Realizable: derechos de cobro con vencimiento inferior al año. Disponible: dinero de libre disposición tanto en caja como en bancos. Pasivo: Podemos diferenciar entre pasivo no exigible o patrimonio neto y pasivo exigible. El pasivo no exigible está constituido por los fondos propios, que se desglosan por el capital aportado por el empresario y los beneficios no distribuidos (reservas). El pasivo exigible se desglosa en: 18

19 Pasivo exigible a largo plazo: obligaciones con plazo de vencimiento superior al año. Pasivo exigible a corto plazo: obligaciones con plazo de vencimiento inferior al año. Una de las primeras cosas que nos puede interesar es conocer el fondo de maniobra de la empresa. El fondo de maniobra es la parte del activo circulante que no puede ser financiada con el exigible a corto plazo. Fondo de maniobra = Activo circulante Exigible a corto plazo Lo normal es que el fondo de maniobra sea positivo, pues en el caso contrario habría una parte del activo fijo que se estaría financiando con el exigible a corto plazo y ello puede ser señal de una futura suspensión de pagos. En segundo, lugar podemos comprobar el porcentaje que sobre el total del pasivo ocupan los fondos propios o no exigibles. Fondos propios / Total pasivo x 100 Así podremos comprobar si la empresa está suficientemente capitalizada. Un porcentaje de entre 35% y 50% se suele considerar equilibrado. En caso que las pérdidas fueran superiores al capital propio, la empresa estaría en situación de quiebra técnica Existencia de beneficios o de pérdidas: Uno de los parámetros a tener en cuenta para determinar el riesgo de morosidad que presenta una empresa es la buena marcha de su actividad empresarial, viniendo ésta determinada por los resultados de los últimos ejercicios. Esta información la podemos encontrar en la cuenta de resultados o de pérdidas y ganancias. Es en dicha cuenta en la que podremos comprobar si dicha empresa ha tenido beneficios o pérdidas en los últimos ejercicios contables. En dicha cuenta se anotan los ingresos y los gastos que tiene la empresa. 19

20 RESULTADO = INGRESOS - GASTOS Así, el resultado de la empresa vendrá determinado por la diferencia cuantitativa entre los ingresos y los gastos. Si los gastos son superiores a los ingresos, la empresa tendrá pérdidas. Si los ingresos son superiores a los gastos, tendrá beneficios. En función del tipo de actividades que han generado el ingreso o gasto, éstas se pueden estructurar en tres grandes grupos: Actividades ordinarias: son aquellas que son propias del objeto social de la empresa. El resultado de estas actividades se denomina resultado de explotación. Actividades financieras: son todas las que están relacionadas con la obtención de dinero para financiar la empresa, o que son consecuencia de operaciones financiera. El resultado obtenido de dichas actividades recibe el nombre de resultado financiero. Si al resultado de explotación le sumamos el resultado financiero, obtenemos el resultado ordinario. Actividades extraordinarias: son aquellas operaciones impropias de la actividad normal de la empresa y no tienen carácter financiero (enajenación de inmovilizado, pagos de indemnizaciones, etc.). El resultado de dichas actividades recibe el nombre de resultado extraordinario. Si al resultado ordinario le agregamos el extraordinario, obtenemos el resultado contable A efectos de analizar la buena o mala marcha de la empresa y valorar los riesgos de impagos, conviene dejar de un lado los resultados obtenidos de actividades extraordinarias, pues las mismas no se integran dentro de la actividad normal de la empresa y nos pueden ofrecer una imagen distorsionada Liquidez de la empresa: La liquidez de una empresa es la capacidad que tiene para hacer frente a sus obligaciones mediante dinero líquido. A fin de analizar la liquidez de una empresa, suelen utilizarse una serie de ratios Ratio de circulante o de liquidez a medio plazo: Este ratio mide la capacidad de la empresa para afrontar sus obligaciones a corto plazo. La ratio se obtiene dividiendo el activo circulante por el exigible a corto plazo. 20