DEFENSA DE LA COMPETENCIA LIBRE INICIATIVA PRIVADA POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA.

Transcripción

1 DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LIBRE INICIATIVA PRIVADA Tomás Menchaca POR QUÉ PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA. El sistema económico de mercado funciona gracias al sistema de precios y autogobierno del mercado, y funciona en forma eficiente cuando hay suficiente competencia en dichos mercados. Existe un orden, funciona. Por ello: Libre Competencia es un Bn Jº muy importante. 2 1

2 Efectos de la competencia Efectos de la falta de competencia 3 Lo que se persigue no es el monopolio, sino los abusos. El derecho de la competencia no persigue a los monopolios (u oligopolios), sino los abusos cometidos por ellos. Concentración es a veces necesaria o inevitable. Incluso los beneficios altos del monopolio pueden crear incentivos para entrar en una determinada industria, si las barreras a la entrada están controladas. Todos quieren tener un monopolio y compiten por ello, lo cual no es malo si la competencia es por méritos (Ej.: INAPI). Lo importante es que quien tiene poder de mercado no abuse del mismo y, si lo hace, que sea duramente castigado. 10/03/2015 Autor: 4 2

3 INSTITUCIONALIDAD DEFENSA DE LA COMPETENCIA PARA ELLO: FNE => Naturaleza y atribuciones TDLC => Naturaleza jurídica y atribuciones Sistema institucional muy bien pensado. 10/03/2015 Autor: 5 Explotativas Política de Comportamientos (art. 3 DL 211) Abuso de Posición Dominante (conductas unilaterales) Exclusorias DERECHO DE LA COMPETENCIA Colusión Política de estructuras 10/03/2015 Autor: 6 3

4 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS: TIPO GENERAL Nuestro D.L. 211, sobre Protección de la Libre Competencia sanciona: Art. 3 Inc. 1º => R. Gral. Inc. 2º => Casos particulares, a título meramente ejemplar. El que ejecute o celebre, Individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir esos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones, puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: 10/03/2015 Autor: 7 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. ABUSO Y POSICIÓN DOMINANTE (o poder de mercado) => Requisitos COPULATIVOS. Por eso (y porque no todos tienen poder de mercado), se dice que el monopolio no es en sí malo o condenable. 4

5 PRÁCTICAS EXCLUSORIAS c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. El término predatorio se refiere a un comportamiento aniquilador. En el mundo económico, se aplica a un variado repertorio de conductas y prácticas empresariales, distintas a la competencia basada en los méritos, que tienen en común el hecho de ser instrumentos para destruir o a lo menos perjudicar a otros competidores, para aumentar el poder de mercado, con la esperanza de obtener mayores ganancias en el futuro (renta monopólica). de precios o por vías distintas de precios. COLUSIÓN a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios. 10/03/2015 Autor: 10 5

6 PRÁCTICAS HORIZONTALES CONCERTADAS Consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado. Objetivos: Motivos relacionados con la eficiencia económica (Ej.: Acuerdos (joint-ventures) que impliquen algún tipo de integración parcial entre empresas para aprovechar ciertas economías de escala o el uso conjunto de algún recurso => Canales de distribución, investigación y desarrollo, personal especializado, etc. Ejs.: cajeros automáticos, desagregación de redes, etc.) Causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado => Colusión. 10/03/2015 Autor: 11 COLUSIÓN Situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objeto de aumentar los beneficios conjuntos de todo el grupo. Objeto => Que el oligopolio pueda actuar como monopolio, con todas las ventajas que ello implica. 10/03/2015 Autor: 12 6

7 DAÑOS CAUSADOS POR LA COLUSIÓN Precios más altos (en la explotativa) Peor calidad, peores servicios, etc. Producción más ineficiente No implica ventajas en la producción podrían tenerlas eventualmente: Una operación de concentración (que podría implicar diversas sinergías, economías de escala o de ámbito) Ciertos acuerdos de cooperación o joint ventures => que podrían ser importantes en ec. Pequeñas (Escala mínima eficiente) 10/03/2015 Autor: 13 PRACTICAS COLUSIVAS MÁS FRECUENTES La ley chilena habla de ACUERDOS EXPRESOS O TÁCITOS entre COMPETIDORES, que tengan por objeto: Fijar precios de venta, de compra, U OTRAS CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN (bonificaciones, descuentos u otros beneficios que determinan el precio) => Acuerdos de precios limitar la producción (Fijación de cuotas de producción), o asignarse zonas o cuotas de mercado (Reparto del mercado (territorios)) EXCLUIR COMPETIDORES (acuerdos exclusorios), o AFECTAR EL RESULTADO DE PROCESOS LICITATORIOS(Paul Klemperer 2009 => en los 80 aproximadamente el 75% de los casos de cartel estuvieron relacionados con licitaciones); 10/03/2015 Autor: 14 7

8 COLUSIÓN TÁCITA - PARALELISMO CONSCIENTE- ACPD En nuestro concepto, el PARALELISMO CONSCIENTE, o el hecho que un agente del mercado, en un mercado oligopólico, tome sus decisiones considerando lo que estima que harán sus competidores, llegando a lo que la doctrina económica ha denominado equilibrio de Nash, en virtud de un juego no cooperativo, no es por si sólo ilícito, ni puede considerarse un caso de colusión, ni aun tácita, pues es de la esencia de la colusión la existencia de un acuerdo (expreso o tácito) 10/03/2015 Autor: 15 INTERDEPENDENCIA OLIGOPOLÍSTICA No parece razonable exigir a los agentes económicos que actúen de manera irracional o que no consideren el comportamiento de sus competidores al tomar sus decisiones económicas. Sin embargo, el problema es más complicado si se consideran modelos dinámicos con juegos repetidos, pues en diversos juegos no cooperativos, los actores podrían estar mandándose mensajes, que podrían terminar en un acuerdo tácito. 10/03/2015 Autor: 16 8

9 PRUEBA DE LA COLUSIÓN ONUS PROBANDI: La existencia de un acuerdo debe probarla quien la alega, el demandante. Si el demandado alega alguna explicación alternativa al acuerdo, esta debe ser probada por él. (Caso Fósforos) En PRUEBA INDIRECTA de colusión, no basta con probar la existencia de una conducta paralela => Consenso. 10/03/2015 Autor: 17 FACTORES ADICIONALES (PLUS FACTORS) FACTORES ADICIONALES (Plus Factors): Si, respecto de una conducta paralela acreditada, existen explicaciones alterativas a un acuerdo, se deben probar los factores adicionales (plus factors) que permitan excluir dichas explicaciones y concluir que existió un acuerdo. Factores adicionales de fondo, que establecen si una conspiración es plausible. Condiciones de mercado que pueden conducir a una colusión, algunos de los cuales analizaremos brevemente. Factores adicionales que tienden a excluir la posibilidad de inocencia. Ej. Prueba de contactos. Es decir, para probar un acuerdo por medio de indicios o presunciones, estos deben llevar directa y unívocamente a la conclusión de que existió un acuerdo. Chile: Casos Oxigeno e Isapres. 10/03/2015 Autor: 18 9

10 CONDICIONES DE MERCADO QUE PUEDEN CONDUCIR A LA COLUSIÓN. Al respecto, es bueno aclarar que la teoría económica no puede demostrar cuando realmente existe un cartel, pero puede determinar cuando existen las condiciones para que un cartel exista: Concentración de mercado Diferenciación de productos Transparencia de precios e intercambio de información de precios Condiciones de entrada Volatilidad de la demanda Asimetrías de las empresas Capacidad ociosa Concentración de la demanda Etc. 10/03/2015 Autor: 19 Colusión en economías pequeñas En economías pequeñas, es frecuente encontrar que en muchos mercados la concentración es alta, por razones de economías de escala o de ámbito y altas barreras a la entrada, por lo que suelen darse casos de colusión. 10/03/2015 Autor: 20 10

11 PRÁCTICAS FACILITADORAS Por ello => Poner límites a aquellas prácticas que facilitan la colusión (análisis de acuerdo a la regla de la razón). Ejs.: Intercambios de información Anuncios unilaterales contactos A.G. Anuncios o cláusulas de igualar precios de la competencia contratos entre competidores, Precios sugeridos de reventa Interlocking etc. 10/03/2015 Autor: 21 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN se ha analizado : En cuanto facilita la coordinación En cuanto permite el monitoreo del cumplimiento de un acuerdo Eventualmente también podría afectar la entrada en la industria. 10/03/2015 Autor: 22 11

12 INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN (2) Puede tener efectos positivos, especialmente en mercados competitivos, en cuanto incrementa su transparencia Sin embargo, puede servir para lograr un acuerdo colusorio y También para monitorear el cumplimiento de un acuerdo Importante: Su análisis debe tener en consideración las características específicas de la industria (en algunas es usual el I.I. y en otras no) Distinción entre información agregada o desagregada. Distinción entre información pública o que se mantiene en privado entre los que la intercambiaron. En mi opinión, si el intercambio de información tiene lugar entre algunos competidores y esa información no es compartida con los demás ni con los consumidores, el riesgo de que se use como un mecanismo de coordinación aumenta y sus posibles justificaciones disminuyen. Distinción entre información emanada de las propias empresas o de entes externos que efectúan estudios de mercado 10/03/2015 Autor: 23 ANUNCIOS UNILATERALES Notificación de variaciones futuras de precios, nuevas inversiones, que incluye ciertos anuncios efectuados con la expectativa de que los competidores adopten una conducta paralela, etc. Harrington 2011 => En algunas industrias el anuncio de listas de precios sin políticas de descuentos es un factor adicional muy importante para acreditar colusión. 10/03/2015 Autor: 24 12

13 ANUNCIOS DE IGUALAR LOS PRECIOS DE LA COMPETENCIA COMO FACILITADOR DE LA COLUSIÓN el anuncio de una garantía de igualación de precios puede ser un anuncio para otros miembros del cartel, indicandoles que cualquier baja de precios que efectúen será igualada automáticamente. El incentivo a bajar precios se elimina, estabilizando los precios del cartel. Desviarse del acuerdo no puede ser rentable una vez que se establece la igualación de precios como una práctica del cartel. El anuncio de este tipo de garantías a los compradores puede ser, en otras palabras, un anuncio a los otros miembros del cartel. 10/03/2015 Autor: 25 REGULACIÓN DE LA COORDINACIÓN VÍA PRÁCTICAS FACILITADORAS Alternativas: 1. Considerarlas como indicios para acreditar la existencia de una colusión anticompetitiva 2. Como posibles prácticas restrictivas de la libre competencia y por ende, cuando se produce una conducta paralela a través de prácticas facilitadoras, podría ser sancionada si dichas prácticas producen el efecto de reducir la competencia o podrían ser sancionadas directamente sin necesidad de prueba de efectos si tienden a afectar la libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 del DL /03/2015 Autor: 26 13

14 SANCION PENAL A COLUSIÓN??? Art. 285 Código Penal: Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales. Independientemente de la aplicabilidad de dicha norma a la colusión, que es bastante discutible, es un hecho que se han iniciado acciones penales en contra de directores y gerentes y es por ende un riesgo real. SANCION PENAL A COLUSIÓN??? En mi opinión norma art. 285 CP no debería aplicarse pues: Fue pensada para otra cosa. Fue derogada para ilícitos concurrenciales cuando se dictó una norma penal especial en 1973 que condenaba tales ilícitos No creo que pueda entenderse resucitada la norma penal antes derogada cuando el legislador, en 2003, decidió precisamente despenalizar la colusión. Sería a mi juicio grave mantener dicha norma porque impide la utilización del mecanismo de la delación compensada. Ojalá este tema se aclare luego. 14

15 SANCION PENAL A COLUSIÓN??? Si se quisiera legislar para hacer posible dicha aplicación, igual habrían problemas jurídicos y prácticos: Existencia de juicios paralelos sobre una misma conducta y eventuales decisiones contradictorias, máxime si en esos juicios: Estamos en presencia de un tribunal especializado en libre competencia versus uno que lo es en derecho penal y los estándares de prueba son diferentes CONCLUSIONES Libertad de emprendimiento y defensa de la libre competencia no se oponen, sino que se necesitan mutuamente Derecho de la competencia llegó para quedarse Los empresarios aquí presentes probablemente ya se estén dando cuenta de esto. POR ELLO: Los directores y gerentes tienen que tomarlo en cuenta al tomar sus decisiones Los consumidores van a comenzar a exigirla y preferir a las empresas que respetan la libre competencia (que afecta más directamente a sus bolsillos que los temas ambientales por ejemplo) No significa oponerse a la concentración sino a los abusos de posición dominante y, en algunos casos, a tomar medidas preventivas para evitar tales abusos 10/03/2015 Autor: 30 15

16 Conclusiones En la competencia, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la ecología, no nos encontramos ante una disyuntiva (por ej. Mayor competencia vs. menor crecimiento,) Es más competencia y más crecimiento y desarrollo y menos pobreza. Todos ganan salvo, eventualmente y sólo en el muy corto plazo, quienes infringen la competencia. 10/03/2015 Autor: 31 Gracias 10/03/2015 Autor: 32 16