LAS CORPORACIONES MULTINACIONALES FRENTE A LA FCPA Y OTRAS LEGISLACIONES Carlos A. Manfroni

Transcripción

1 LAS CORPORACIONES MULTINACIONALES FRENTE A LA FCPA Y OTRAS LEGISLACIONES Carlos A. Manfroni SUMARIO La Foreign Corrupt Practices Act, de los Estados Unidos, conocida por su abreviatura: FCPA, ha cobrado nueva fuerza desde que la jurisprudencia de los tribunales federales de ese país extendieron su aplicación a situaciones y personas que hasta hace no mucho tiempo no habían sido alcanzadas. La Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de la OCDE obligaron a casi todos los países a sancionar leyes similares. Está claro que se trata de un esfuerzo del mundo desarrollado para resguardar un nuevo bien jurídico protegido, que es la libre y leal competencia internacional, y frente al desinterés de los países en vías de desarrollo por sancionar el cohecho que tiene lugar en sus propios territorios. Las disposiciones americanas se aplican aun a empresas extranjeras que cotizan en la bolsa de Nueva York y a ciudadanos de otras nacionalidades aunque operen fuera del territorio de los Estados Unidos. La empresa Siemens ha pagado, hasta ahora, la multa más alta de la historia de esa ley. La capacitación al personal constituye un atenuante de las sanciones. HISTORIA A consecuencia de los coletazos del caso Watergate, que terminó con la renuncia del presidente Richard Nixon, una encuesta del Congreso de los Estados Unidos, organizada en el contexto de investigaciones colaterales, reveló que casi 400 compañías de ese país habían otorgado sobornos a funcionarios públicos del exterior, a fin de obtener o conservar algún contrato. La opinión pública norteamericana se escandalizó y el presidente Jimmy Carter, apoyado por el Departamento de Estado, impulsó la sanción de algún tipo de legislación que penalizara esa clase de conducta. Después de algunos forcejeos, en 1977, consiguió introducir dos actas en el Código de los Estados Unidos, que son las hoy conocidas como FCPA; una de las cuales penaliza a las compañías americanas y sus empleados y otra a los emisores de acciones en la bolsa de ese país; pero el texto de ambas es similar. 42

2 Durante un almuerzo en Buenos Aires, pregunté al ex presidente Carter si la sanción de esa ley no le había causado problemas con las compañías americanas, ya que ellas quedaron en desventaja frente a las europeas, que por entonces no sólo no sufrían penas por sobornos a funcionarios públicos extranjeros sino que muchas de ellas podían desgravar los pagos corruptos de sus impuestos; por ejemplo, en Alemania. Me respondió que sí; que efectivamente había debido hacer frente a muchas presiones, precisamente por ese motivo, pero que decidió allanar el terreno y procurar que los demás países fueran más éticos y no que las compañías de los Estados Unidos fueran más corruptas. Semejante esfuerzo demandó veinte años, hasta la firma, primero, de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en 1996, que por primera vez establecía un acuerdo para penalizar el soborno transnacional; y en 1997, la Convención para Prevenir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, que fue firmada por la mayor parte de los Estados de Europa y algunos otros del resto de los continentes. Hoy, casi todos los países de cierta envergadura, incluyendo la Argentina, tienen legislación al respecto. UNA SÍNTESIS DE LA LEY Quiénes pueden caer bajo la ley de los Estados Unidos, en el tipo de soborno transnacional? Ante todo, las empresas y personas individuales radicadas en el territorio de ese país; pero también las filiales asentadas en otros países y sus empleados, de cualquier nacionalidad, así como los ciudadanos de los Estados Unidos estén donde estén y aunque no exista vínculo con una empresa. Ingresan, además, en las prohibiciones de la FCPA las empresas que cotizan en la bolsa de los Estados Unidos (NYSE), en cualquiera de sus modalidades; incluyendo, por supuesto, el Nasdaq. Finalmente, también pueden ser penalizados los accionistas, cuando actúen en nombre de la empresa. Son funcionarios públicos, a los efectos de la FCPA, o se equiparan a ellos, los de un gobierno nacional, provincial o municipal, sea cual fuere su nivel jerárquico, empleados de empresas estatales o con participación estatal, partidos políticos y funcionarios de partidos políticos y funcionarios de organismos internacionales. 43

3 Cuál es la acción prohibida? Entregar dinero, cosas de valor pecuniario o cualquier otro beneficio o ventaja, tenga o no valor pecuniario, a funcionarios públicos extranjeros a fin de conseguir que ellos hagan o dejen de hacer algo en el ejercicio de sus funciones o bien influyan sobre otro funcionario. Por cierto, la acción se integra también con un fin mediato, ya que de lo contrario, los fiscales de los Estados Unidos deberían perseguir a cualquier ciudadano americano que sobornara a un policía extranjero para eludir una multa de tránsito. Ese fin mediato consiste en obtener o retener un negocio, del cual depende, en alguna medida, la acción u omisión del funcionario sobornado o de otro sobre el que ese funcionario sobornado influyó. Después de la reforma de 1998, que es un poco confusa pero fue aclarada por la jurisprudencia, a ese fin mediato se suma la posibilidad de obtener una ventaja, aunque no se trate de un negocio, como podría ser una rebaja en los impuestos. Están exceptuados de las prohibiciones de la ley los gastos de promoción que se paguen a un funcionario; por ejemplo, los viajes a fin de hacerle conocer la planta de producción de la empresa y exhibir el producto, típico caso de la compra de armamentos, pero no exclusivamente. Sin embargo, las empresas deben poner sumo cuidado en la envergadura de estos gastos, porque si el Departamento de Justicia o la Securities & Exchange Commission consideran que son excesivos respecto de su fin, pueden perseguir a la compañía y a quienes decidieron el gasto, por soborno transnacional. Tampoco constituyen delito, en los términos de la FCPA, aunque sí sean delito para el país del funcionario, los sobornos que se otorguen para acelerar o facilitar algún trámite rutinario, como obtención de energía eléctrica, correo, horarios especiales, etc. No obstante, si ese trámite rutinario resultare decisivo para la obtención del negocio, constituiría delito, en los términos de la FCPA. Está claro que siempre se trata de un delito para el país del funcionario sobornado, pero la FCPA sólo persigue aquellas acciones que distorsionan la competencia comercial. Las penalidades llegan a los cinco años de prisión para las personas físicas y multas de hasta dos millones y medio de dólares para las personas jurídicas. Sin embargo, por un artículo de la parte general del Código de los Estados Unidos, un fiscal puede requerir el pago de una multa de hasta el doble de lo que alguien ganó o el doble de lo que hizo perder a otro, debido a su delito. Así es como se han aplicado multas millonarias, que 44

4 van creciendo a medida que la ley se supone más arraigada en la cultura empresarial y los tribunales se endurecen. Adicionalmente, las diversas agencias del gobierno de los Estados Unidos pueden prescindir de cualquier empresa como proveedor, a su criterio, si esa sociedad ha caído bajo las imputaciones de la FCPA. El Departamento de Justicia también puede ejercer diversas acciones preventivas; entre ellas, la promoción de un interdicto ante las cortes, a fin de obtener una especie de medida de no innovar contra una empresa que está a punto de cometer el delito. Se trata, en todos los casos, de un delito federal, lo cual agrava las consecuencias, porque una vez dictada una sentencia, si no hubo acuerdo previo, no existe respecto de los delitos federales forma alguna de acortamiento de penas por buena conducta u otros beneficios. La capacitación contratada por la empresa respecto de las características y consecuencias de la FCPA suele constituir un atenuante de la pena para la compañía y su directorio; no así para el empleado directamente involucrado. Una característica sumamente peligrosa de la aplicación que últimamente tiene esta ley es que las presunciones juegan un papel muy importante a fin de determinar las imputaciones. Por otro lado, las penas de la FCPA se acumulan, en concurso real, con las de otras leyes, como la Exchange Act, de 1934, que penaliza los asientos falsos o dudosos en los libros comerciales. La acumulación se produce aun cuando esos asientos falsos o dudosos, o la omisión de los asientos, haya tenido lugar para encubrir la comisión del delito previsto en la FCPA. Las sanciones también se suman a las duras penas de la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), que representa un tipo penal parecido al de nuestra asociación ilícita, pero que se aplica con una gran amplitud. UN NUEVO PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN Los cuatro principios de jurisdicción que se manejan en el derecho penal son: el de territorialidad, el de nacionalidad (activo o pasivo), el real o de defensa y el universal. A cuál de estos principios se ajusta una ley que persigue a las empresas del país o que 45

5 cotizan en la bolsa de su país, así como a los empleados de esas empresas, cuando otorgan un soborno a un funcionario público extranjero? Está claro que no se trata del principio de territorialidad, porque el delito de soborno transnacional se produce, generalmente, fuera del territorio de los Estados Unidos, cuando los directores, gerentes o empleados de la casa matriz o de una filial sobornan a un funcionario de otra jurisdicción. Esto a pesar de que en los Estados Unidos se habla de una especie de principio de territorialidad extendido, porque debe probarse una conexión con la casa matriz, pero esto último no se aplica en todos los casos. Tampoco la ley responde al principio de nacionalidad activa, salvo en una situación, que se produce cuando los ciudadanos de los Estados Unidos sobornan a un oficial público de otro país para obtener o conservar un negocio. Pero también es cierto que los empleados de otras nacionalidades, ya sea que trabajen para la casa matriz o para las filiales, pueden ser alcanzados por las penalidades de la FCPA. No está en juego, tampoco, el principio real o de defensa, aunque pueda suponerse que el país reacciona en defensa de su prestigio, pero no es ése bien jurídico protegido principalmente. El caso típico de aplicación del principio real o de defensa, como se recordará, es el de falsificación de moneda nacional en otro país. En ese caso, el Estado afectado ejerce su jurisdicción en defensa de la estabilidad de su moneda. Y, finalmente, está claro que no se aplica el principio de universalidad, difundido para la penalización de delitos de lesa humanidad y otros crímenes idóneos para abrir la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional, cuando no incluso la de un Estado captor. Resulta difícil decidir qué principio de jurisdicción es el apropiado, en este supuesto, si no se toma en cuenta que hay un nuevo bien jurídico protegido. En el soborno común, el bien jurídico a proteger es la integridad de la administración pública del Estado al que pertenece el funcionario sobornado. Con el soborno transnacional, esto no ocurre, porque un Estado no se puede convertir en protector de la ética de otro. El bien jurídico amparado, en este nuevo tipo penal, es la libre y leal competencia internacional; un bien jurídico que pertenece a la comunidad mundial pero cuya protección sólo toma a su cargo, en cada caso, el Estado al que está ligado de algún modo el infractor. Avalan esta conclusión dos pruebas irrefutables. La primera, que la FCPA está insertada en la sección de Comercio Internacional del Código de los 46

6 Estados Unidos. La segunda es la compleja cláusula que contiene la convención de la OCDE para su entrada en vigencia: Esta Convención deberá entrar en vigor en el sexagésimo día después de la fecha en que cinco de los diez países que tengan las cuotas de exportación más grandes, según lo expuesto en el documento DAFFE/IME/BR(97)18/FINAL (anexo), y que representen por sí mismas al menos el sesenta por ciento de las exportaciones totales combinadas de esos diez países, hayan depositado sus instrumentos de aceptación, aprobación o ratificación. 95 La intención de la cláusula, por demás original y claramente dirigida a no provocar desequilibrios en la competitividad internacional por la ratificación despareja de la convención, es la mejor prueba de que el bien jurídico protegido es, precisamente, la competencia comercial. Aceptada la existencia de un nuevo bien jurídico protegido, no hay por qué ligarse a los principios de jurisdicción tradicionales. Creemos que existe un nuevo principio de jurisdicción, al que nos atrevimos a denominar: de la responsabilidad internacional. 96 De algún modo, cada país se compromete a penalizar a sus propias empresas o ciudadanos, toda vez que ellos perturben al vecindario de la aldea global. ALGUNOS CASOS Si bien hay decenas de casos de aplicación de la FCPA, algunos son paradigmáticos por los precedentes que sientan. El caso Metcalf tuvo lugar cuando la compañía Metcalf & Eddy, de los Estados Unidos, pagó viajes de promoción de sus productos a un funcionario de un ente estatal encargado del saneamiento de aguas en Egipto, quien impulsó la contratación de esa empresa para obras de saneamiento a realizarse por el gobierno egipcio. Los viajes incluían varios destinos que no tenían relación alguna con las instalaciones de la empresa anfitriona, además del pago de pasajes en primer clase y alojamiento para la familia del funcionario. A partir de los casos Kay, generado en Haití, y el caso Mattson, producido en Indonesia, los fiscales de los Estados Unidos comenzaron a perseguir a las empresas 95 Convención de la OCDE, artículo MANFRONI, Carlos. Soborno transnacional; Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

7 americanas también por ventajas impositivas que hubiesen obtenido a causa de un soborno a funcionarios públicos extranjeros. En el caso Alcatel-Lucent, un ciudadano francés y un ciudadano de Costa Rica fueron arrestados por sobornar a funcionarios del gobierno de Costa Rica. En uno de los casos más resonantes últimamente, la empresa Siemens AG (Internacional), Siemens Argentina y Siemens Venezuela, llegaron a un acuerdo con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Securities & Exchange Commission para el pago de 450 millones de dólares por sobornos múltiples en diferentes operaciones. Si se computan las penalidades resultantes del acuerdo con el Fiscal Público de Munich, el total de multas pagado por Siemens alcanzó los 1600 millones de dólares. Estos acuerdos no impiden la continuación de la acción penal contra personas físicas de la empresa o sus cómplices. Debo destacarse que Siemens cotiza en la bolsa de los Estados Unidos. Los pocos casos exhibidos demuestran la necesidad de la prevención del soborno transnacional, por parte de las áreas responsables de cada empresa. Los costos de la prevención resultan insignificantes, frente a las consecuencias de una acción judicial en los Estados Unidos. En la Argentina, el caso de los supuestos sobornos a funcionarios públicos de Venezuela podrían haber activado el artículo 258 bis del Código Penal, incorporado en 1999 por la ley (de Ética Pública) y que penaliza a los autores de un soborno transnacional con hasta seis años de prisión. Por otro lado, la culminación del caso Skanska, sin sanciones en la Argentina, podría llegar a poner en funcionamiento la ley de soborno transnacional de Suecia, si es que el gobierno de ese país tiene realmente voluntad de impulsar una investigación seria sobre la cuestión. PRIORIDAD Charles McKenna, jefe de la División Penal de la Fiscalía Federal para el Distrito de New Jersey, ha declarado hace poco tiempo que: Imponer el respeto y el cumplimiento de la FCPA es hoy la segunda prioridad mas importante del Departamento de Justicia, después de la lucha anti-terrorista. 48

8 Hace no mucho tiempo, el FBI arrestó a 22 ejecutivos acusados de pagar sobornos en el exterior y la SEC creó una división especial para controlar el cumplimiento de la FCPA. Como puede verse, la preservación de un comercio internacional que funcione de manera aceptable y apoyado en la libre competencia será por mucho tiempo la prioridad del gobierno de los Estados Unidos frente a sus empresas. Quien confíe en la perspectiva de cierta impunidad, confiado en casos en los que se obtuvieron magros o ningún resultado, cometerá un grave error. La jurisprudencia avanzó mucho y perfeccionó la aplicación de la FCPA, ahora que los Estados Unidos han conseguido, como lo había anticipado el presidente Carter, allanar el terreno. 49