DICTAMEN N.º 341/2013, de 23 de octubre. * ANTECEDENTES

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 341/2013, de 23 de octubre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. P y D.ª Z por los daños y perjuicios causados a su hija D.ª X a consecuencia de la deficiente asistencia prestada por la sanidad pública. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 9 de marzo de 2011, D. P y D.ª Z presentaron una reclamación patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) por los daños y perjuicios causados a su hija D.ª X derivados de la incorrecta asistencia sanitaria con la que fue tratada la fractura del antebrazo. Solicitan que tras la determinación de las lesiones y secuelas de su hija se acuerde conceder una indemnización cuya importe no cuantifica. Dicen los reclamantes que el pasado 1/10/09, Sofía resultó atendida como paciente en el Hospital H como consecuencia de una caída o accidente patinando, con el resultado de un traumatismo en la muñeca izquierda y deformidad del antebrazo con fractura y desplazamiento del cúbito y radio en dicho brazo, procediéndose a su inmovilización con la colocación de una escayola sin practicarle la conveniente y necesaria radiografía de diagnóstico. [ ] a los cinco días se le practicó la primera revisión médica presentando los primeros síntomas de inflamación y edema en la citada mano y brazo izquierdo. [ ] el día 8 de octubre se procedió a la apertura de la escayola para examinar el brazo ante las alarmantes molestias y síntomas de inflamación de las articulaciones buscando reducir la presión y favorecer la normalización de los miembros afectados por el principio de edema. [ ] el día 20 del mismo mes y año, en el mismo centro hospitalario, ante la persistencia de los mencionados síntomas, y reconocida por otro médico especialista del centro universitario, se nos informa de la pérdida de sensibilidad en los dedos de la mano siniestrada por la presión del nervio cubital de la articulación del miembro enyesado por la errónea colocación de la escayola, de tal forma, que al persistir los síntomas de inflamación y edema apreciados el 27/10/06 (sic) se procede a retirar la escayola, revisándose la articulación y procediéndose a la colocación de una nueva escayola más reducida solo hasta el codo. Sin embargo, sorprendentemente, el 29/10/09, otro especialista del mismo centro, al explorar nuevamente el brazo procede a su inmovilización completa, incluido el codo. [ ] El 13/11/09 en la consulta de traumatología del Hospital H se procede nuevamente a la retirada de la escayola, por presentar Sofía, la paciente, importantes síntomas de neuropatía cubital con edemas en el brazo izquierdo siniestrado. Añade que el diagnóstico definitivo desde mediados de 2010 ha resultado ser una incorrecta inmovilización del brazo izquierdo con el resultado de una importante neuropatía cubital con pérdida de sensibilidad y parálisis de nervios medios que impide mover los dedos 4 y 5 de la mano izquierda y provoca una sensible pérdida o reducida movilidad, a pesar del largo tratamiento del cual ha sido objeto. A la reclamación adjunta diversos informes médicos, así como copia de las dos reclamaciones presentadas los días 23 de octubre de 2009 y 8 de enero de Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Coordinador Provincial de Prestaciones del SESCAM en Guadalajara, mediante resolución de 28 de marzo de 2011, acordó iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial y nombrar instructor del procedimiento. Esta resolución fue comunicada al representante de los reclamantes. Asimismo se informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Tercero. Informes de los servicios.- A petición de la instructora se han aportado al expediente los siguientes informes: - Informe de los Dres. M y C, adscritos al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital H. Dice lo siguiente: La paciente acudió el día 1 de octubre de 2009 al Servicio de Urgencias del Hospital H, tras referir caída casual sobre extremidad superior izquierda. En primera instancia, fue atendida por la médico residente de 5º años, Dra. A (R5), siendo diagnosticada de fracturas de cúbito y radio desplazadas metadiafisaria de muñeca izquierda. La médico residente me avisa tras proceder a dos intentos de reducción, para valorar el resultado correcto del mismo. Procedo a corregir la 2ª reducción, mediante una 3ª manipulación, presentando parámetros radiológicos aceptables. Se informa a los padres de las complicaciones y signos de alerta, que pudieran producirse. Revisando la secuencia de sucesivas visitas, la paciente es visitada por varios facultativos especialistas de Traumatología (Dr. V, Dr. K y Dr. F), durante las tres semanas siguientes, los días del 16 de octubre de 2009, 27 de * Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

2 octubre de 2009 y 29 de octubre de 2009, acudiendo posteriormente a mi consulta el día 17 de noviembre de 2009, tras dichas fechas. El mismo 17 de noviembre de 2009, es revisada en mi consulta, habiendo pasado por tanto 48 días, desde la 1ª vez que fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital H. En esta consulta, informo a la madre de la paciente, de la existencia de una neuropatía cubital grado III. Inmediatamente comunico con el Servicio de Rehabilitación para protocolizar tratamiento y se implanta férula anti garra cubital. Explico a la madre el pronóstico favorable y le indico la realización de un electromiograma (EMG). La madre de la paciente descarta la prueba por miedo a los pinchazos. Durante las siguientes revisiones en consulta externa de Traumatología, dicha neuropatía sigue en evolutivo favorable, siendo de nuevo revisada en consulta el 30 de noviembre de 2009 por otro facultativo especialista de Traumatología (Dr. K). El 7 de enero de 2010 no acude a consulta externa de Traumatología del Hospital H, previa cita conmigo (Dr. C). En secretaría de Traumatología en enero de 2010, la madre y el padre de la paciente acuden y me piden que la paciente D.ª X, sea derivada al Hospital W (se adjunta solicitud de derivación a dicho hospital, junto a informe clínico). El Dr. Ferreira, médico adjunto y facultativo especialista del Servicio de Traumatología, deriva a la paciente en julio de 2010, al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital H. Finalmente, y para concluir, el día 5 de enero de 2011, reviso a la paciente y aprecio satisfactoria resolución de la neuropatía cubital, habiendo sido tratada por el Servicio de Cirugía Plástica, según informes, de la cicatriz hipertrófica. - Informe emitido por la Dra. R, Jefa del Servicio de Rehabilitación del Hospital H. Según se dice en el mismo, la paciente fue remitida a la consulta del Servicio de Rehabilitación el 13 de noviembre de 2011 con el diagnóstico de neuropatía cubital, siendo examinada en consulta el siguiente día 17. La exploración muestra signos de axonotmesis grave de los N. mediano y N. cubital izquierdo más importante en N. cubital. Tras la exploración se prescribe tratamiento rehabilitador que lo inicia al día siguiente de ser valorada en la consulta de Rehabilitación, recibiendo diariamente el tratamiento, durante 7 meses y siendo revisada en consulta una vez al mes, comprobando la evolución favorable progresiva de la neuropatía. [ ] El 29 de junio de 2010 dada la buena recuperación motora y sensitiva de la neuropatía y habiendo conseguido una buena funcionalidad del miembro superior izqdo. es dada de alta en este Servicio y remitida al servicio de procedencia (S. Traumatología). Cuarto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica de la paciente, en la que constan, entre otros, los siguientes documentos: - Informe emitido el día 10 de diciembre de 2009 por el Dr. T, perteneciente a la Unidad de Electromiografía Clínica G. El mismo contiene las siguientes conclusiones: Actividad muy abundante de denervación en 1º interóseo dorsal izquierdo, sin registrarse actividad motora voluntaria. Pérdida del potencial sensitivo en 5º dedo de mano izquierda y pérdida importante de amplitud del potencial mixto del nervio cubital izquierdo en el segmento muñeca-brazo, con retraso de la velocidad de conducción mixta del nervio. Pérdida de los potenciales sensitivos evocados del nervio mediano izquierdo, con pérdida de amplitud del potencial mixto evocado del nervio y retraso de la velocidad de conducción mixta del mismo en el segmento muñeca-brazo. Actividad de denervación abundante en oponente del pulgar izquierdo, registrándose algunas unidades motoras. [ ] La exploración muestra signos de axonotmesis grave de los nervios mediano y cubital izquierdos, más importante en nervio cubital. - Informe clínico emitido el día 13 de enero de 2010 por el Dr. C, el cual expresa lo siguiente: Mujer de 9 años de edad que acude a Urgencias de nuestro hospital el día 10/12/2009, tras una caída casual, con dolor y deformidad de antebrazo izquierdo. Se le realiza una primera reducción en Urgencias, observándose en el control radiológico una fractura metafiso-diafisaria de cúbito y radio desplazada. Tras informar a la madre de la posibilidad de reducción en quirófano si no se lograra de forma cerrada en la urgencia, se consigue restablecer una alineación satisfactoria mediante control radiológico, tras dos intentos más de reducción. [ ] Se decide, por tanto, un tratamiento conservador con yeso braquio-antebraquial cerrado y con posteriores controles radiológicos en consulta, ante el riesgo de posible desplazamiento. El primer control en consulta se realiza a las 72 horas. Durante las primeras semanas la paciente fue valorada por diversos traumatólogos del Servicio, no apreciándose en la exploración ningún signo de afectación neurológica. [ ] El día 16/10/2009 en consulta, la paciente refiere disestesias cubitales. En consulta del día 27/10/2009, tras tres semanas, se decide pasar a un yeso antebraquial, ante la buena evolución de la fractura. La madre refiere leves lesiones cutáneas que se le produjeron a la paciente al acortar el yeso. [ ] En la consulta del día 29/10/2009 es valorada y se decide colocar de nuevo un yeso braquio-palmar. [ ] Al acudir la paciente a la consulta del día 17/11/2009, al retirar el yeso, la paciente presenta una deformidad tipo mano en garra, de 4º y 5º dedos, sugerente de una posible neuropatía cubital grado III, con atrofia del 1º y el 2º interóseos y del abductor del pulgar. Se coloca ortesis anti-garra cubital y se deriva al Servicio de Rehabilitación para inicio de tratamiento con carácter preferente. Se le explica a la madre el pronóstico posiblemente favorable a largo plazo; ésta deshecha realizar un EMG diagnóstico, por miedo a los pinchazos. [ ] El día 30/11/2009 se realiza una valoración de rutina y en la última cita en Traumatología el día 7/1/2010 la paciente no acude. [ ] Durante este tiempo, la paciente ha seguido una evolución favorable en su tratamiento, además de colocarle una férula de termoplástico. 2

3 - Informes del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital H. En el primer informe, fechado el día 9 de julio de 2010, se dice que la paciente fue enviada por traumatología por cicatrices atróficas. En el apartado de exploración física se anota: dos cicatrices de unos 2 cm cada una. Una de Mayor tamaño. Hipertróficas. Como tratamiento se pauta Excisión y sutura. En el segundo informe, emitido tras la realización de la cirugía el día 11 de agosto de 2010, figura como diagnóstico: Cicatriz hipertrófica en cara ant de brazo izq de unos 3 cm. [ ] Excisión y cicatriz quebrada. Como tratamiento se pauta: Cura con betadine sobre steri strips en domicilio 1/24h, viernes cura en centro salud. [ ] Paracetamol según cantidades recomendadas por pediatría. - Informe clínico emitido el 17 de diciembre de 2010 por el Hospital W. En el mismo consta lo siguiente: Paciente de 9 años de edad, que acude a nuestro Servicio remitida desde su lugar de residencia para valoración de secuelas postfractura de cúbito y radio distal izquierdos. [ ] ANTECEDENTES PERSONALES: Fractura de cúbito y radio distal el 10/12/2009 tras caída casual, realizándose tratamiento conservador mediante yeso braquiopalmar. [ ] El 10/10/09 en su revisión en su centro de referencia, se observó un déficit neurológico, siendo diagnosticada de neuropatía mediana y cubital. [ ] EXPLORACIÓN FÍSICA: Cicatriz en cara volar de antebrazo y muñeca izquierda, sobre borde radial. No se aprecia atrofia de interóseos. Buena movilidad de flexo-extensión de los dedos. No signos de neuropatía mediano-cubital en la actualidad. [ ] EXPLORACIÓN COMPLEMENTARIA: [ ] EMG (Diciembre 09): Axonomesis: mediano y cubital. [ ] EMG (Mayo 10): Lesión atonal parcial mediano cubital. [ ] EMG (Diciembre 10): Se aprecia clara mejoría de la neuropatía. [ ] CURSO CLÍNICO: En su última revisión del 13/12/10 se aprecia una clara mejoría clínicaelectromiográfica. [ ] Acudirá a nueva revisión en el plazo de seis meses. Quinto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito el día 4 de septiembre de 2012 por la Médico Inspectora, en el que se concluye que se ha ocasionado un daño real y efectivo a D.ª X y que la actuación médica no ha sido acorde a la lex artis, por lo que existe responsabilidad de la Administración. Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 21 de noviembre de 2012, se notifica al representante de los reclamantes la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días. No consta en el expediente que se hayan efectuado alegaciones ni presentado documentos durante el referido plazo. Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM, el día 14 de marzo de 2013 propuso reconocer a los reclamantes una indemnización de euros al entender que existía relación de causalidad entre el servicio público sanitario prestado a la paciente y los daños provocados, los cuales no tiene el deber jurídico de soportarlos al no haberse adecuado la asistencia sanitaria a la lex artis. Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Igualmente consta en el expediente el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que se informaba favorablemente la propuesta de resolución. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 30 de septiembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que en el procedimiento general de responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el supuesto que es objeto de examen la parte no cuantifica la indemnización que solicita. No obstante, en la propuesta de resolución del Secretario General del SESCAM se determina como indemnización la cantidad de euros, por lo que el dictamen tiene carácter preceptivo y en ese sentido lo ha solicitado la autoridad consultante. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 3

4 Del examen del expediente se desprende que, en lo esencial, su tramitación se ha ajustado a lo establecido en la normativa que le resulta de aplicación. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. 4

5 Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada, por cuanto las personas que reclaman son los padres de la niña que ha sufrido los daños. En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada por cuando la deficiencia asistencial se imputa a la Administración Regional. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992 y 4.2 del Real Decreto 429/1993 establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, según se desprende de la documentación del expediente, la fecha del dies a quo se inicia el día 29 de junio de 2010, fecha en la que es dada de alta por el Servicio de Rehabilitación, por lo que al haber presentado la reclamación el día 9 de marzo de 2011, la misma no se encuentra prescrita. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Según dispone el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e 5

6 individualizado con relación a una persona o grupo de personas. En el presente supuesto la parte no concreta el importe de la indemnización, sino que se limita a solicitar que se efectúe la determinación del alcance del total de las lesiones y secuelas de X y se acuerde la indemnización por los mismos. En el expediente ha quedado acreditado que la paciente estuvo un día hospitalizada para llevar a cabo la cirugía plástica, así como que ha estado en tratamiento desde el día 1 de octubre de 2009, fecha en que fue escayolada por primera vez, hasta el 29 de junio de 2010, fecha en la que fue dada de alta en el tratamiento rehabilitador, el cual se inició el 20 de noviembre de 2009 como consecuencia de la neuropatía cubital que padecía. Asimismo queda acreditado a través del informe emitido el día 17 de diciembre de 2010 por el Hospital W que la paciente tiene una Cicatriz en cara volar de antebrazo y muñeca izquierda sobre borde radial. Este informe es el último que obra en el expediente y es posterior a la intervención quirúrgica de cirugía plástica de las cicatrices atróficas que tenía, las cuales le fueron producidas al retirarle el yeso, por lo que esta cicatriz debe conceptuarse como secuelas. En cambio, no procede considerar como daño actual la neuropatía cubital a la que se refieren los reclamantes. Éstos parecen apoyarse para efectuar esta imputación en el estudio electromiográfico efectuado el día 10 de diciembre de 2009 por el Dr. T, pero de esta patología fue tratada por el Servicio de Rehabilitación del Hospital H, donde fue dada de alta dada la buena recuperación motora y sensitiva de la neuropatía. Por otra parte, en el anteriormente referido informe clínico emitido por el Hospital W se dice que No se aprecia atrofia de interóseos. Buena movilidad de flexo-extensión de los dedos. No signos de neuropatía mediano-cubital en la actualidad, lo que supone que la neuropatía cubital que padecía en el mes de diciembre de 2009 se ha curado con el tratamiento seguido en el Servicio de Rehabilitación. Determinada la existencia de daño, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad, al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de mayo de 2005 (Ar. RJ 2005,9332), doctrina reiterada en otras muchas, declaró que El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él, puesto que, como también declaró este Alto Tribunal en su sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Arz. RJ 2009,5481), tratándose de responsabilidad derivada de la prestación sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de los razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizarlo en todo caso. Ello supone, como ya ha dicho este Consejo en otros dictámenes, entre ellos el 47/2011, de 2 de marzo, que el personal sanitario tiene un deber de medios y no de resultados y, por tanto no tiene el deber de acertar, sino de poner los medios y la excelencia profesional al servicio de la salud, con los limites de los progresos de la ciencia. La imputación que se efectúa por los reclamantes en fundamento de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración es que existió una incorrecta inmovilización del brazo izquierdo de su hija, ya que el día 1 de octubre de 2009 se la escayoló dicho brazo sin haberle practicado la necesaria radiografía de diagnóstico, lo que dio lugar a la inflamación de las articulaciones y pérdida de sensibilidad en los dedos de la mano siniestrada por la presión del nervio cubital. La infracción de la lex artis asistencial ha quedado constatada en el informe emitido por la Médico Inspectora, quién dice que según la literatura médica, cuando se produce una traumatología pediátrica deben efectuarse radiografías para poder determinar el alcance de la lesión y actuaciones posteriores. Al efecto, manifiesta la informante que Dña X, es ingresada en el servicio de urgencias presentando clínica de fractura de cúbito y radio. En primera instancia, no se realiza radiología de la extremidad afectada y es, a posteriori, tras la aplicación de la primera inmovilización cuando se le practica una radiografía de control en la que se observa el desplazamiento del cúbito y del radio. Dicho acto obliga a la manipulación de la misma hasta en tres ocasiones, no planteándose el tratamiento quirúrgico a pesar de la dificultad para el alineamiento y reducción de la fractura diagnosticada. También se señala en dicho informe que Las lesiones neurológicas que se producen en la reclamante no son debidas a la lesión sino al tratamiento prescrito, para el que no existe en la historia consentimiento informado. Esto es, según la 6

7 inspectora sanitaria, no sólo no ha existido una correcta práctica asistencial, sino que la neuropatía cubital que tuvo la paciente fue debida al incorrecto tratamiento. En consecuencia, de las actuaciones practicadas en el expediente se deriva la existencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado a la menor, siendo, además, dicho daño antijurídico al haber existido infracción de la lex artis. VI Sobre la indemnización solicitada.- Como ya se ha dicho anteriormente, los reclamantes no han efectuado una evaluación económica de la indemnización solicitada, remitiéndose a la que proceda en función de las lesiones y secuelas padecidas por su hija. Para la determinación de la cuantía indemnizatoria por daños físicos, este Consejo Consultivo viene atendiendo con carácter orientativo al sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido como Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Respecto al momento en que ha de valorarse daño el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. En aplicación de lo dispuesto en el citado precepto, para la actualización de las cantidades indemnizatorias correspondientes, siguiendo el criterio sentado por este órgano consultivo en su dictamen 230/2013, de 10 de julio, se aplicará el baremo vigente, esto es, las cuantías establecidas en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en vigor, en el momento de determinación de la cuantía indemnizatoria, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el Apartado Primero.10 del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, las cantidades que se reconocen anualmente en las resoluciones de la citada Dirección General, están actualizadas en el porcentaje del IPC correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En el expediente sometido a dictamen resultan de aplicación las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas aplicables al año 2013, fijados por la Resolución de 21 de enero de 2013, que actualiza las cuantías recogidas en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece las indemnizaciones que corresponden por perjuicio estético y por incapacidad temporal. Respecto a los perjuicios estéticos, en el expediente consta que como consecuencia de las heridas producidas al retirar el yeso de su brazo, le quedaron dos cicatrices hipertróficas, de las que fue intervenida por el Servicio de Cirugía Plástica. Pero, a pesar de esta intervención, el informe emitido por el Hospital W, dice que en la exploración física de la paciente se observa una Cicatriz en cara volar de antebrazo y muñeca izquierda sobre borde radial, que en la propuesta de resolución se califica de ligera. Dada la evolución de la misma y no constando más datos en el expediente, este Consejo muestra su conformidad con la calificación del perjuicio estético como ligero en su grado medio que se contiene en la propuesta de resolución, asignado al mismo 3 puntos, que multiplicados en función de la edad de la paciente por 829,36 euros suponen 2.488,08 euros. Para el cálculo de la indemnización por incapacidad temporal, ha de tenerse en cuenta los días que la paciente ha estado en tratamiento sanitario, si bien, dado que el proceso asistencial se inició como consecuencia de un accidente común en el que ninguna participación tuvo la Administración sanitaria, del total del mismo deben descontarse el tiempo normal de curación de la fractura. A estos efectos, resulta de aplicación la tabla que se contiene en el Manual de Tiempos de Estándar de Incapacidad Temporal elaborado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que los define como el tiempo medio óptimo que se requiere para la resolución de un proceso clínico que ha originado una incapacidad para el trabajo habitual, utilizando las técnicas de diagnóstico y tratamiento normalizadas y aceptadas por la comunidad médica y asumiendo el mínimo de demora en la asistencia sanitaria del trabajador. En este Manual, el tiempo estándar de una fractura de diáfisis de radio y cúbito abierta se estipula en 80 días. Teniendo en cuenta que la paciente ha estado en tratamiento 273 días, siendo uno de ellos hospitalaria, la indemnización que por incapacidad temporal le corresponde, una vez efectuado el descuento de los 80 días anteriormente referidos, es de 6.088,91 euros, desglosados de la siguiente forma: 1 días de estancia hospitalaria.. 71,63 euros. 192 días de baja no impeditiva a razón de 31,34 euros 6.017,28 euros. Todo ello supone que la cantidad que como indemnización les corresponderia a los reclamantes es de 8.576,99 euros. 7

8 En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños y perjuicios ocasionados a D.ª X como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria prestada con ocasión de la fractura del antebrazo que presentaba, procede dictar resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada, en la cantidad expuesta. 8