ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Transcripción

1 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Wilder Tuesta Silva Abogado por la UNMSM Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. España Magister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú ROBERT ALEXY 1

2 MODELOS Modelo lógico formal: deducción lógica (Beccaria) Modelo retórico: Adhesión del auditorio (Perelman) Modelo Tópico: ubicación de las premisas (tópicos) (Viehweg) Modelo Dialéctico: Toulmin Modelo integral: formal, material, pragmática (Atienza) Modelo discursivo: diálogo racional (Habermas, Alexy) CASOS 2

3 MacCormick Cómo se argumenta y justifica en las instancias judiciales TEORÍA GENERAL DE LA ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA Robert A lexy La argumentación correcta es el resultado de un procedimiento. El procedimiento del discurso racional 1. Reglas fundamentales (uso del lenguaje). 2. Reglas de la razón (corrección). 3. La carga de argumentación (comportamiento de las partes). 4. Las reglas de fundamentación (tipología de los argumentos). 5. Las reglas de conexión de argumentos (valoración de los contextos). 3

4 Por la estructura. Por la forma cómo se aplican: criterio de eficacia Por la forma cómo se resuelven los conflictos (1) LA ESTRUCTURA NORMATIVA SH (Cerrado) CJ (cerrada)= Regla SH (abierto) CJ (cerrada)= Principio 4

5 CRITERIOS DE DISTINCIÓN: Las reglas son mandatos definitivos Los principios son mandatos de optimización. Las reglas tienen aplicación total (todo o nada) no hay posibilidad de aplicar reglas a medias. Los principios en cambio se aplican en la medida de las posibilidades. El criterio de Optimización CRITERIOS DE DISTINCIÓN: Las reglas pueden ser aplicadas subsuntivamente t (silogismo) i Los principios exigen otro tipo de estrategias para determinar el ámbito de su aplicación Los principios son mandatos a optimizar y la optimización tiene lugar mediante el test de proporcionalidad. 5

6 Son mandatos definitivos Son mandatos prima facie Se aplican: todo o nada Cuando entran en conflicto, una de ellas está demás (Validez). Las reglas eliminan el margen de discreción de quien los aplica Se aplican a través de la subsunción Valen por el peso que representan en la argumentación Cuando entran en conflicto, el principio vencido permanece en el sistema jurídico Generan un amplio margen de discreción Deben ser optimizados: La ponderación es el modo de aplicarlos. EL NIVEL DE EL NIVEL DE LOS CONFLICTOS 6

7 Caso Nº 4 Competencia y proceso sin dilaciones indebidas Cómo resolvería el caso? A las reglas `se obedece y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; A los principios, en cambio, se presta adhesión y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de la cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión ( )puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolos reaccionar ante algún caso concreto. (Zagrebelsky) 7

8 Cuando dos reglas entran en conflicto una de ellas no es válida y debe ser descartada en su aplicación. Los conflictos o colisiones de principios se resuelven en cambio mediante ponderaciones. Ambos principios siguen validos y vigentes luego de la ponderación. Por eso se suele decir que mientras en los conflictos entre reglas se resuelven en el plano de la validez. Los conflictos entre principios tienen lugar en la dimensión del peso La ley de la colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta (Alexy) La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica móvil entre principios (Guastini) 8

9 Tanto reglas como principios son normas que deben ser aplicados. La distinción entre reglas y principios es fundamentalmente de aplicación. El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico obliga a cambiar nuestra práctica de solución de casos. La ponderación es una estrategia racional para solucionar conflictos de principios. Alexy destaca la intima relación entre teoría de los principios y el principio de proporcionalidad. quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de proporcionalidad.. La teoría de los principios es el supuesto de la optimización: a) Optimización fáctica (Idoneidad, Necesidad) b) Optimización jurídica (ponderación). 9

10 Idoneidad: Es adecuada la medida restrictiva?. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención, y el fin Necesidad: Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio; esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ponderación: se trata de confrontar los principios jurídicos en conflicto No se trata sólo de que la medida produzca un determinado resultado. Generalmente el análisis de idoneidad se realiza a la par con la necesidad o indispensabilidad. Aunque Alexy presenta un buen ejemplo de medida inidónea para un fin. El caso del peluquero de Saabrücken. Se puede controlar el nivel de idoneidad o adecuación : Más o menos adecuadas? 10

11 La teoría de los principios supone asumir una teoría de su aplicación. La mejor estrategia que los Tribunales han establecido a la fecha para solucionar estos problemas, es el test de proporcionalidad. Idoneidad y necesidad, nos conducen a juicios sobre la facticidad racional de aplicación de un principio. Sus posibilidades jurídicas deben tratarse por otro medio. La ponderación. La formula del peso parece como un intento para racionalizar al máximo la decisión en el conflicto de principios constitucionales. Sus problemas son sin embargo todavía fuertes y en algunos casos insalvables. La prohibición de exceso está inmerso en el modelo de Estado democrático y su principio básico (interdicción de la arbitrariedad). Art. 3y43delaConst Const. La naturaleza principialista de los derechos fundamentales. El derecho a la motivación. Una debida motivación cuando se trata de la aplicación de principios fundamentales en pugna, requiere de una estrategia argumentativa adecuada. Los derechos fundamentales no pueden restringirse sin una rigurosa carga argumentativa 11

12 Restricciones de derechos fundamentales (legislador) Conflictos de derechos (particulares) Control de los actos de poder (administración) Control del razonamiento (Jueces) Identificación de la finalidad: Validación de la legitimidad constitucional del establecimiento de la finalidad. (paso 1) Determinación de la intensidad de la intervención (sirve para trabajar el sub-principio de necesidad y la ponderación) Aplicación sucesiva de los pasos del test. (1. Idoneidad; 2. Necesidad; 3 Ponderación LOS TRES PASOS DEL TEST SE APLICAN DE MODO SUCESIVO. Si la intervención no es adecuada a la finalidad, entonces ya no es necesario pasar al examen de necesidad. 12

13 Adecuada es una medida que no sólo tiene relación de causalidad para producir un resultado; sino que es eficiente en producirlo. Para proteger la salud de los consumidores de tabaco, quizá no resulte adecuada la medida de obligar a los vendedores del producto a seguir un curso sobre salud pública. Necesaria es la medida que es INDISPENSABLE, pero además MENOS LESIVA e IGUALMENTE EFICAZ para obtener el resultado deseado. Si es posible identificar una medida más favorable para con el derecho a restringir, entonces la intervención ención será declarada inconstitucional. Proporcionada es la medida que argumentativamente presenta que por lo menos el beneficio obtenido a favor de un bien constitucional es igual o mayor al sacrificio de otro. Se trata del paso con mayor carga valorativa a la hora de aplicar el test. Se valora al calificar la intensidad de la intervención y también al asignar valor al grado de satisfacción del principio contrapuesto. Preferible sería agotar el control antes de llegar a la ponderación. La ley de la ponderación y la fórmula del peso, hablan de un gran intento por racionalizar este momento de aplicación. Se trata sin embargo de una estrategia donde el aplicador puede llegar a resultados contrapuestos, con lo cual el principio de proporcionalidad no garantiza una única respuesta correcta. 13

14 Principio de proporcionalidad d y Derecho Penal Fase legislativa Fase de aplicación ió Fase de ejecución de las penas 14

15 Principio de proporcionalidad y Derecho Penal Declaración Universal de los derechos del hombre y del ciudadano. Art. 8.- La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada. Constitución Arts. 3, 43, 200 in fine Artículo VIII.- Proporcionalidad de las sanciones La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes. CASO DE APLICACIÓN Caso Jelson Laimes (preso por un sol) VIDEO Caso Kimel Caso art. 173 CPenal 15

16 Caso Kimel Eduardo Gabriel Kimel, periodista, escritor e investigador histórico, publicó varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos La masacre de San Patricio, resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez. El juez Rivarola realizó todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo comparecer a una buena parte de las personas que podían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las fojas judiciales conduce a una primera pregunta: Se quería realmente llegar a una pista que condujera a los victimarios? La actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de los palotinos, el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta (...) La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto. Rivarola denunció a Kimel, por calumnia, señalando que la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia. Luego de concluido el proceso penal, Kimel fue condenado a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia. wtuesta@pucp.com RPM *