"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación del Mar de Grau" JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

Transcripción

1 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" INFORME TÉCNICO W 2;1.'-\:2, SERVIR/GPGSC A De Asunto JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil Nombramiento de personal contratado bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N' 276 e implementación de la Ley del Servicio Civil Referencia Documento con registro N' Fecha Lima, 3 D NOV l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, lo siguiente: consulta a SERVIR a. Los trabajadores que no participaron de un concurso público y que se mantienen contratados por más de tres (03) años ininterrumpidos, pueden ser despedidos arbitrariamente? Asimismo es posible no considerar su contratación en el ejercicio fiscal venidero a pesar que se encuentran protegidos por la Ley W o serán despedidos? b. El nuevo régimen del servicio civil regulado por la Ley N' 30057, tendrá en consideración la situación laboral de los servidores contratados protegidos por la Ley N' o serán despedidos? c. La entidad donde laboro actualmente, tiene la obligación de realizar acciones pertinentes para regularizar la situación del personal contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N' 276 y que cuenta con más de tres (03) años de servicio continuo, así este haya o no ingresado por concurso público? d. Puede el Hospital Regional José Alfredo Mendoza Olavarria "JAMO 11-2" de Tumbes convocar a concurso interno al personal que se encuentra con contratos usando los artículos 38' y 39' del Reglamento del Decreto Legislativo N' 276, así como los contratados por CAS y que fueron contratados anteriormente por SNP, que actualmente cuentan con más de tres años? e. Los trabajadores contratados bajo el régimen 276, podrán ser nombrados antes de que inicie el nuevo régimen del servicio civil (01 de enero de 2018)? f. Los trabajadores contratados bajo el régimen de la carrera administrativa que cuenten con más de tres años de labor ininterrumpida podrán de forma voluntaria acceder o pasarse al nuevo régimen del servicio civil, tal como se ha considerado a los servidores nombrados, o de manera obligatoria deberán acceder a una plaza? 1

2 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 11. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De las reglas para el ingreso a la Administración Pública 2.4 La Ley W 28175, Ley Marco del Empleo Público señala que por regla general el acceso de los servidores públicos a la Administración Pública bajo cualquier modalidad contractual (regímenes laborales del Decreto Legislativo W 276, 728 y CAS) se realiza mediante concurso público, salvo las excepciones contempladas en cada régimen, por tanto dicha disposición legal debe ser observada por las entidades a efectos de contratar personal bajo un régimen laboral. 2.5 Del mismo modo, el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo W 1023 establece que el ingreso al Servicio Civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección (concursos públicos) transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito. 2.6 Asimismo, el artículo go de la Ley W sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al Servicio Civil, puesto que vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordene o permita. 2.7 De igual manera, el Decreto Legislativo W 276 establece que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso; asimismo dispone que el ganador del concurso de ingreso se incorpora mediante resolución de nombramiento o contrato, según corresponda. 2.8 Para dicho efecto, las entidades públicas deberán observar las restricciones que contienen las leyes de presupuesto anual respecto a la prohibición de ingreso de personal en el sector público por servicios personales así como por nombramiento, salvo las excepciones previstas 2

3 "Decenio de Personas con Discapacidad en el Perú" (norma con rango de ley que habilite expresamente realizar el nombramiento'); de lo contrario, el ingreso a la carrera administrativa contraviniendo lo indicado en las leyes de presupuesto, sería nulo. 2.9 En ese sentido, debemos acotar que desde el ejercicio presupuesta! del 2012, las entidades públicas no cuentan con habilitación legal para emitir resoluciones de nombramiento. Prohibición que las leyes de presupuesto ha mantenido vigente hasta la actualidad, permitiendo únicamente la contratación de personal en los supuestos de reemplazo por cese, ascenso o promoción de personal, o para la suplencia temporal de los servidores públicos No obstante, el Tribunal Constitucional a través del precedente vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente W PA/TC "Caso Huatuco", así como en su respectivo auto aclaratorio señala "(... ) que para ingresar al sector público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario: i) La definición de una plaza o vacante de duración indeterminada, (ii) la necesidad de que dicha plaza esté debidamente presupuestada, (iii) la realización previa de un concurso público de méritos, para la cobertura de dicha plaza." De los servidores contratados bajo el Decreto Legislativo W 276 en la Administración Pública y la Ley N' El Decreto Legislativo N' 276, habilita a las entidades de la Administración Pública para que pueden contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental, o para el desempeño de labores permanentes La citada norma también establece en su artículo 40 lo siguiente: "Artículo 40. El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral favorable, después del primer año de servicios ininterrumpidos. Vencido el plazo máximo de contratación, tres {3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad(... )" En tal sentido, se aprecia que un trabajador puede ser nombrado en la Administración Pública mediante tres formas: i. Como facultad exclusiva de la entidad, si es que el personal ha prestado servici9s como contratado por mínimo un año ininterrumpido' y se cumple con el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo N' 276, Decreto Supremo W PCM y las condiciones establecidas en Decreto Supremo N PCM; ii. Por desnaturalización del vínculo por exceso de plazo, cuando el trabajador adquiere el derecho a ser nombrado al haber transcurrido tres años de servicio ininterrumpidos, siempre que se cumpla con el procedimiento previsto en el Decreto 1 A manera de ejemplo,!a Quincuagésima Segunda Disposición Final de la ley W 29465, ley de Presupuesto del Sector Públíco para el Año Fiscal 2010, modificada por el Decreto de Urgencia N" , levantó temporalmente la prohibición presupuesta! para el nombramiento del personal contratado 2 Lo Ley W otorga a los servidores contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, una determinada estabilidad laboro!, puesto que solo pueden ser cesados o destituidos si incurren en la ' comisión de falta grave tipificada en la Ley de la Carrera Administrativa, previo procedimiento disciplinario. 3

4 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" Legislativo W 276, el Decreto Supremo N" PCM y las condiciones establecidas en el Decreto Supremo N" PCM; o iii. Por mandato judicial, cuando la obligación de nombrar proviene de una decisión judicial Ahora bien, la Ley N" otorga a los servidores contratados para labores de naturaleza permanente bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 276, que tengan más de un (1) año ininterrumpido de servicios, una determinada estabilidad laboral, señalando que solo pueden ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de falta grave tipificada en la Ley de la Carrera Administrativa, previo procedimiento disciplinario. Lo cual no implica que el servidor contratado con más de un año ininterrumpido de servicios goce de los mismos derechos de un servidor de carrera, dado que el ingreso a la carrera administrativa supone el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales Asimismo, la Ley N" en su artículo 2" establece que dentro de su ámbito de aplicación no están comprendidos los servidores contratados que realizan: a) Trabajos para obra determinada. b) Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada. c.) Labores eventuales o accidentales de corta duración. d) Funciones políticas o de confianza De este modo, un servidor contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 276 por más de un año (1) ininterrumpido de servicios, sólo podrá acceder a la protección que otorga la Ley N" siempre que no haya realizado las labores señaladas en el párrafo anterior, sino solo labores de naturaleza permanente por dicho periodo Por tanto, los servidores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 276, con más de tres (3) años de servicios no podrán ser nombrados en la carrera administrativa, toda vez que el ingreso a la carrera administrativa supone el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales relativos al nombramiento.. y 2.18 En consecuencia, la Ley N" solo brinda al servidor contratado para labores de naturaleza permanente una determinada protección contra la decisión unilateral de las entidades de desvincularlos por razones subjetivas. Del proceso de tránsito e implementación de la Ley del Servicio Civil 2.19 La Ley del Servicio Civil, Ley N" 30057, la cual tiene entre otros objetivos: brindar un mejor servicio al ciudadano, contar con un nuevo servicio civil donde el eje central sea la meritocracia y terminar con el caos y el desorden existente en materia de contratación, remuneraciones, deberes y derechos de los servidores públicos, mediante la creación de una nueva y única carrera pública. En ese sentido, la referida reforma supone la creación de un nuevo y único régimen, al cual el personal de los regímenes de los Decretos Legislativos N" 276, 728 y 1057 podrán trasladarse 4

5 {/Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" progresivamente de manera voluntaria y previo concurso de público de méritos 3. Además cabe mencionar que la presente reforma será gradual, debido a la capacidad operativa y fiscal del Estado, a fin que el pase al nuevo régimen sea ordenado La norma acotada a través de su Primera Disposición Complementaria Transitoria estableció que la implementación del nuevo régimen se realiza progresivamente y concluye en un plazo de máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de gradualidad que establecen las normas reglamentarias, en el marco de la programación de las leyes anuales. Para tal efecto, las entidades públicas deben prepararse para la implementación de la Ley siguiendo los Lineamientos para el tránsito de una entidad pública al régimen del Servicio Civil, aprobados por la Resolución de Presidencia Ejecutiva W SERVIR/PE. SERVIR otorgará la autorización para el inicio de la implementación mediante Resolución cuando la entidad solicitante demuestre un nivel de avance significativo en el cumplimiento de las fases previstas en los Lineamientos para el tránsito. De igual manera, la Directiva W SERVIR/GPGSC "Inicio del Proceso de Implementación del Nuevo Régimen del Servicio Civil"', regula los requisitos para la solicitud de emisión de la resolución de inicio de proceso de implementacións 2.21 De otro lado, la Ley W ha previsto que el traslado de los servidores al nuevo régimen del servicio civil sea voluntario. Expresamente en su cuarta disposición complementaria transitoria se señala lo siguiente: «Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de méritos al régimen previsto en la presente Ley» La necesidad de atravesar por un concurso público para el ingreso al régimen del Servicio Civil tiene varias justificaciones, una de estas está relacionada a resolver el crecimiento desordenado (con escasa planificación y dirección coherente) en el incremento de personas que trabajan al servicio del Estado De esta manera, una reforma del Servicio Civil orientada a mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos, requiere garantizar al menos tres cosas con relación al ingreso de personal al Estado: i) Dar énfasis a las prioridades nacionales y de la ciudadanía y que se planifique en función a estas prioridades; ii) Contar con el personal idóneo para garantizar la mejor provisión de servicios, a través de la meritocracia; y, iii) Garantizar la igualdad de oportunidades y la transparencia en el acceso al Servicio Civil Por ello, se encuentra plenamente justificado que, en el caso de los servidores, el proceso de incorporación al régimen del Servicio Civil deba estar necesariamente precedido de un concurso público, que además, garantice una igualdad de oportunidades en el acceso y la estricta observancia de los principios de mérito y capacidad. Consecuentemente, el ingreso al nuevo régimen del Servicio Civil no es ni podría ser automático por la mera acumulación de años de servicios en otros regímenes, debido a que ese supuesto no resolvería los problemas enunciados líneas arriba ni garantizaría los principios de mérito e igualdad de oportunidades que orientan la reforma. 3 De acuerdo a lo previsto en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N" 30057, Ley del Servicio Civil 4 Resolución de Presidencia Ejecutiva W SERVIR-PE, publicada el 29 de Abril de 2015 en el Diario Oficial El Peruano. S Cabe resaltar que las entidades que al31 de diciembre del2017 no hayan iniciado et proceso de adecuación, serán comprendidas en el nuevo régimen automáticamente a partir del 1 de enero del Para ello, SERVIR emitirá resolución de inicio que las incorpore formalmente a! proceso. 5

6 111. Conclusiones 3.1 El ingreso del personal contratado a la Administración Pública, indistintamente del régimen de vinculación, se realiza a través de concurso de méritos, según lo dispuesto por el artículo so de la Ley W 27851, Ley Marco del Empleo Público y al Artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo W El Decreto Legislativo W 276 prevé la existencia de dos tipos de servidores: los nombrados y los contratados. Mientras los primeros servidores civiles se encuentran comprendidos en la carrera administrativa y se sujetan a las normas que la regulan, los segundos no forman parte de dicha carrera administrativa. 3.3 La Ley W tiene por finalidad otorgar protección contra el despido a los servidores contratados comprendidos en su ámbito de aplicación, ello no implica que bajo el amparo de dicha norma el servidor contratado con más de un año ininterrumpido de servicios goce de los mismos derechos de un servidor de carrera, o que haya obtenido el derecho al nombramiento, toda vez que el ingreso a la carrera administrativa supone el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales relativos al nombramiento. 3.4 Las leyes de presupuesto del sector público de ejercicios anteriores, así como la del presente ejercicio, Ley W 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016, prohíben el ingreso de personal a la Administración Pública por nombramiento o servicios personales, salvo las excepciones que dicha norma contempla. 3.5 En ese sentido, las entidades públicas requieren en el presente ejercicio de una norma con rango de ley que las habilite expresamente para realizar el nombramiento, de lo contrario, el ingreso a la carrera administrativa sería nulo. 3.6 La Ley del Servicio Civil establece un régimen único y exclusivo para aquellos que prestan servicios en las entidades públicas, cuya implementación se dará por entidades públicas y concluirá en un plazo máximo de seis años, para lo cual cada entidad debe prepararse para el tránsito al nuevo régimen, aplicando las normas que SERVIR emite para tal fin. Asimismo, al1 de enero de 2018 todas las entidades serán comprendidas en el nuevo régimen, así no hayan iniciado su proceso de adecuación El traslado de los servidores al nuevo régimen será voluntario, a través de la participación de los mismos en concursos públicos de méritos donde se garantice la igualdad de oportunidades y la observancia de los principios de mérito y capacidad. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente, --c-:-:ynthia s\fl'áv.. r Gerente (e) de~gesuón de! S~/Vitill iyil AUTORIDAD NACIONAl. DEL SEFMClO CJ\IJ.L CSL/jjmo/ktc K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016 " 6