LA CRISIS FINANCIERA Y EL ARBITRAJE FISCAL INTERNACIONAL. Los productos híbridos y las entidades híbridas

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3 LA CRISIS FINANCIERA Y EL ARBITRAJE FISCAL INTERNACIONAL Los productos híbridos y las entidades híbridas 00 Pags 1 a 316.indd 3 3/2/11 14:19:40

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5 LA CRISIS FINANCIERA Y EL ARBITRAJE FISCAL INTERNACIONAL Los productos híbridos y las entidades híbridas Tulio Rosembuj Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona el Fisco 00 Pags 1 a 316.indd 5 3/2/11 14:19:41

6 Primera edición, 2011 Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella, mediante alquiler o préstamos públicos. Tulio Rosembuj Editorial el Fisco- G. L. E. T. S. L. Vía Augusta, 125, entlo, 4ª Barcelona Tel: Fax ISBN: Dep. Legal: B- Impreso por: Ediciones Graficas Rey, S. L. 00 Pags 1 a 316.indd 6 3/2/11 14:19:41

7 A Flavia, Diego y Alba, por ayudarme a sobrevivir al olvido. 00 Pags 1 a 316.indd 7 3/2/11 14:19:41

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9 ÍNDICE Abstract PRÓLOGO PRIMERA PARTE CAPÍTULO 1. EL ARBITRAJE FISCAL Introducción El arbitraje financiero y fiscal El arbitraje legal La lex mercatoria y el arbitraje fiscal internacional Casos de arbitraje fiscal internacional El arrendamiento financiero La doble residencia El arbitraje fiscal internacional. Concepto La elusión fiscal mediante arbitraje Gran Bretaña Estados Unidos La nueva orientación contra el AFI El SPV (entidad o vehículo de propósito especial) Los requisitos del acuerdo estructurado de inversión pasiva El motivo es el arbitraje fiscal Conclusiones CAPÍTULO II. LOS HÍBRIDOS FINANCIEROS La banca a la sombra Los híbridos Las operaciones financieras estructuradas Los híbridos financieros Pags 1 a 316.indd 9 3/2/11 14:19:41

10 La patente de los híbridos financieros Los híbridos sintéticos El Banco de Pagos Internacionales. Basilea I, II y III Las agencias de calificación de crédito Obligación de deuda colateralizada El fraude de Goldman Sachs El swap El credit default swap El swap como fuente de pérdidas artificiales El repo Deuda y capital Las discordancias entre contabilidad e impuesto Conclusiones CAPÍTULO III. LAS ENTIDADES HIBRIDAS La distinción entre sociedad y asociación. La semejanza en EEUU Check-the-box rules, La elusión local La L. L. C. como modelo de evasión La partnerización de las sociedades o la desocietización Fondo privado de capital (private equity) Fondos de inversión libre (hedge funds) Conclusiones CAPÍTULO III (sigue). LA ELUSIÓN FISCAL MEDIANTE ENTIDADES HÍBRIDAS La elusión internacional mediante entidades híbridas Sujeto de derecho-persona jurídica. Sucursal híbrida Persona jurídica-sujeto de derecho. Híbrida a la inversa El abuso de créditos fiscales en el extranjero desvinculado de la renta La entidad de propósito especial (SPV) y los acuerdos estructurados de inversión pasiva Pags 1 a 316.indd 10 3/2/11 14:19:41

11 11. Algunos ejemplos de entidades híbridas en Derecho Comparado y Jurisprudencia Gran Bretaña Swift v. HMRC. La L. L. C. de Delaware. Opacidad o transparencia BAYFINE UK v. HMRC y las entidades híbridas Holanda EEUU y Canadá. TD SECURITIES LLC Unión Europea. RBS DEUSTSCHLAND HOLDINGS. 164 Conclusiones CAPÍTULO IV. EL PRINCIPIO DE DOBLE IMPOSICIÓN Y DOBLE NO IMPOSICIÓN El principio de doble imposición y doble no imposición El G-20 y el principio general internacional de sujeción Los conflictos de calificación Los conflictos y el convenio para evitar la doble imposición El objeto y la finalidad en el CDI Las reglas de interpretación. La fuente y el contexto El significado de los términos Conclusiones CAPÍTULO V. LAS AGRUPACIONES DE PERSONAS La aplicación del Modelo OCDE a las agrupaciones de personas (partnerships) La lista. Anexo III El MCOCDE de Los beneficios fiscales derivados de CDI en EEUU. Las retenciones por rendimientos obtenidos por entidad transparente y en una jurisdicción extranjera El MCEEUU de El CDI entre EEUU y el Reino Unido. Un caso de arbitraje fiscal Conclusiones Pags 1 a 316.indd 11 3/2/11 14:19:41

12 SEGUNDA PARTE CAPÍTULO VI. ATRIBUCIÓN Y TRANSPARENCIA DE RENTAS Atribución e imputación de rentas La atribución La imputación por transparencia La agrupación de personas y la OCDE La sociedad de personas y la sociedad corporativa La capacidad económica La personalidad jurídica La personalidad fiscal Las uniones consorciales La atribución como forma de organización autónoma. El Convenio para evitar la doble imposición con Alemania La agrupación de personas en el Convenio para evitar la doble imposición con EEUU Conclusiones CAPÍTULO VII. LA SOCIEDAD INTERNA Y LA SOCIEDAD EXTERNA La sociedad interna y la sociedad externa La sociedad interna con organización externa La sociedad civil La sociedad civil con personalidad jurídica La sociedad agraria de transformación La cuenta en participación La comunidad societaria. La sociedad irregular La organización interna con sociedad externa. La subjetivización de patrimonios separados El fondo de inversión El fondo de inversión transparente La sociedad de inversión de capital variable (SICAV) Los fondos de inversión colectiva y los beneficios fiscales de los convenios. Propuesta en el Modelo COCDE Conclusiones Pags 1 a 316.indd 12 3/2/11 14:19:41

13 CAPÍTULO VIII. El RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN DE RENTAS EN ESPAÑA Entidades en atribución de rentas. Los criterios de clasificación de las entidades Los criterios fiscales. Anexo III La doctrina administrativa Naturaleza jurídica. Identidad o analogía Una aproximación teórica al régimen de atribución Los pagos garantizados. El socio como tercero Regímenes especiales Rentas en atribución con actividad económica (art. 35 TRLIRNR) Rentas en atribución con presencia. (art. 38 TRLIRNR) Algunas particularidades de la entidad con presencia Rentas en atribución sin actividad económica. (art. 36 TRLIRNR) Rentas en atribución sin presencia (art. 39 TRLIRNR.) Cálculo de las rentas Las pérdidas Conclusiones BIBLIOGRAFÍA Libros Articulos y Documentos GLOSARIO Pags 1 a 316.indd 13 3/2/11 14:19:41

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15 Abstract. The end of this decade leaves us before a scenario bare of any justification. There was not only the pursuit of a certain logic for immediate profits, but also the global aim to turn taxes (both local or international) into profits. Arbitrage was aimed to take advantage of differences in prices and tax arbitrage went a step further aiming to turn the tax advantage into price. The aim was not solely to minimize the tax impact but also to add financial profits to the tax profit, which then became a source of income. The general principle to avoid tax evasion establishes the restriction of any abusive practice in tax arbitrage. The double taxation principle needs the correlation of taxation, at least, in one place. One of the means used to avoid it was the use of financial hybrids and other hybrid forms. The International Settlement Bank, Basle I and the increasing role of credit rating agencies contributed substantially to the massive development of financial and tax arbitrage, both local and at international level. We are in a position to know what triggered the financial markets crisis but surprisingly enough, neither the financial law nor tax law have yet reacted. Scholars, regulation and precedents provide sufficient basis for such a reaction! Key words: financial and tax arbitrage, financial hybrids, synthetic hybrids, derivatives, structured finance, special purpose vehicles, abusive tax avoidance Pags 1 a 316.indd 15 3/2/11 14:19:41

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17 PRÓLOGO El arbitraje, según diccionario, es una operación de cambio de valores mercantiles en la que se busca la ganancia, aprovechando la diferencia de precios entre unas plazas y otras. El arbitraje fiscal es una operación o cadena de operaciones en la que se busca el beneficio tributario, aprovechando la diferencia o discordancia en el sistema tributario o entre sistemas tributarios. Es más, el beneficio tributario supone la transformación del impuesto en otra fuente de ganancia de la operación o de la serie de operaciones, mediante el esquema, programa, diseño predeterminado para conseguirla. Es la minimización del impuesto a través de la planificación fiscal. El arbitraje fiscal no puede concebirse como un simple ahorro de impuesto por economía de opción. No hay nada reprochable en si mismo cuando concurre la opción legal entre varias de las que se permiten o, aún, si por un proceso de interpretación razonable el contribuyente construye una oportunidad que puede encontrar cabida en la ratio de la norma, incluso por la presencia de lagunas de derecho o por extensión y analogía. El problema del arbitraje fiscal se suscita cuando no es la ley la que habilita, expresa o implícitamente, su ejecución; si no que el particular implementa la circunvención de la ley y de la intención del legislador con la finalidad única de ahorro fiscal ilícito. El abuso del derecho puede significar fraude de ley o en sentido estricto, la voluntad de las partes de esquivar o evitar la ordinaria aplicación de la ley. No es, el arbitraje fiscal, una cuestión formal, si no de reconstrucción jurídica sustantiva y total de la naturaleza del esquema de la operación u operaciones, para lo cual la fijación de los límites de aplicación de la ley será el principio de abuso del derecho o el fraude de ley. El núcleo es la discordancia en la calificación de la operación u operaciones en el mismo sistema tributario o entre sistemas tributarios diversos o la discordancia en la disciplina contable-fiscal o de formas de organización jurídica aparentemente semejantes. La búsqueda y concreción de la discordancia se funda exclusivamente en el ahorro ilícito de impuesto, la finalidad fiscal Pags 1 a 316.indd 17 3/2/11 14:19:41

18 18 El aprovechamiento (patrimonial) de la discordancia es más delicado cuando se verifica entre sistemas tributarios diversos. La respuesta no se agota en el ámbito local, trascendiendo a otro u otras jurisdicciones. La exigencia es que no puede interpretarse un esquema de arbitraje fiscal internacional, si no se toma en cuenta, tanto el punto de partida como el punto de llegada de su materializacion. La discordancia entre potestades públicas tributarias de diferentes países puede derivar en efectos indeseados o no previstos de doble no imposición, creada básicamente en un espacio proclive a comportamientos abusivos del contribuyente. Hay un espacio jurídicamente expuesto a la disconformidad o contrariedad entre ordenamientos que inspira el aprovechamiento (patrimonial) del impuesto en ambos. Esto se representa como un conflicto de calificación de leyes que resultan en la doble deducción, la doble exención, la residencia dual, la recalificación de rentas ordinarias y extraordinarias, la alteración temporal de anticipación de costes y diferimiento de rendimientos. La discordancia expresa la incompatibilidad entre leyes tributarias y las consecuencias no deseadas de su aplicación al caso concreto. O sea, es una desavenencia que exaspera la ratio legis. La solución jurídica es la que recurre a los principios y valores que la inspiran, la finalidad e intención del o de los legisladores y el contexto que desvele, su desviación o torsión. El escenario será, según los casos, de elusión, elusión intencional o evasión fiscal. La extracción de beneficio de la discordancia entre capital o deuda o entre transparencia o atribución de rentas y opacidad en el tratamiento a las sociedades o entidades. Y los instrumentos principales se apoyan en los productos financieros híbridos y sintéticos y en las entidades híbridas. A esto debe unirse la búsqueda de diferencias permanentes entre el derecho contable y la ley tributaria, sea para acelerar gastos o pérdidas como para diferir rentas. La discordancia técnica o en sentido propio aparece desde la desavenencia entre normas positivas en ordenamientos jurídicos diversos que, en separado, regulan determinadas situaciones en modo incompleto y, con efectos limitados o inoperantes, sobre el comportamiento abusivo. Pero, que, en el exámen simultáneo de los hechos y actuaciones revela una finalidad que no puede determinarse si no es sobre la base de la lectura compartida y común de las normas positivas de ambos ordenamientos. Esto obliga a una interpretación reconstructiva en la que la ley no es una, si no más de una, que debe calificar un comportamiento en conjunto del particular, determinando si la discordancia es fuente de aprovechamiento (patrimonial) del impuesto ante las leyes aplicables. 00 Pags 1 a 316.indd 18 3/2/11 14:19:41

19 El espacio jurídico que no colme la interpretación y calificación de los hechos expone la complejidad de la respuesta, entonces, librada a la lex mercatoria, para el caso de sus esquemas atípicos, como sustituta de las leyes desaplicadas o incompletas. En efecto, la desregulación del arbitraje fiscal internacional propuso la difusión global, en base exclusivamente al estatuto del comerciante, de los productos y entidades híbridas como vehículos de no imposición, ni en su Estado de origen ni en el Estado de destino. El rechazo al principio de doble no imposición es un valor implícito en la fiscalidad internacional, o, lo que es lo mismo, si se combate la doble imposición es por el fundamento de sujeción al impuesto, al menos, en una ocasión. La emergencia de un derecho de cada Estado a la defensa de su plataforma contributiva frente a la erosión de la base de imposición sirve para confirmar que el double dip es un comportamiento abusivo. La sujeción al impuesto en un Estado implica la no sujeción en otro y, al mismo tiempo, la no sujeción en uno, significa la sujeción en el otro. Aquello que no se sostiene es la no imposición en ninguno de ellos, excepto que ambos lo acuerden. La discordancia, en suma, no puede servir para la minimización del impuesto, para la planificación fiscal solo dirigida por la lex mercatoria. El uso por el particular de la discordancia entre normas legales de distintos ordenamientos supone la erosión de la base de imposición de cada uno de los Estados, que debe ser objeto de tutela y salvaguardia. Hay un principio general adoptado por el G-20, que, no es si no la réplica de igual criterio contenido en el acuerdo GAT S de la OMC (art. XIV d) nota 6 a pie de página) y que preserva de la no discriminación la potestad de cada Estado de proteger su base de imposición, tanto de susresidentes cuanto de los no residentes. El componente fiscal fue y es determinante para la comprensión de la crisis sistémica financiera de 2008, apoyada en un número escaso de grandes entidades de actuación global en un ámbito jurídico desregulado y opaco. La arquitectura financiera y la fiscal coinciden en los propósitos y, más aún, en los medios y modalidades de realización. Las operaciones estructuradas mediante híbridos y derivados se verifican a través de vehículos de objeto especial, entidades híbridas, en territorios de baja fiscalidad u offshore, gestionadas por el sistema financiero para la obtención de fondos, evitando sus riesgos de inversión y efectos fiscales (anonimato) Pags 1 a 316.indd 19 3/2/11 14:19:41

20 La minimización del impuesto va a la par de la maximización de la rentabilidad financiera. No es coincidencia que de todas las experiencias públicas relatadas afloren las mismas circunstancias de hecho subjetivas y objetivas. Por un lado, la participación de la banca, aseguradoras, shadow banking, con la asistencia de agencias de calificación de crédito, firmas transnacionales legales y de auditoria, cuyos esquemas financieros y fiscales seriados, industrializados, se resuelven en tax shelters, para la creación de pérdidas artificiales, dobles gastos, abuso de créditos fiscales, mediante la promoción de híbridos e híbridas. Para muestra, la operación Abacus de Goldman-Sachs o el caso del Banco de Nueva Zelandia. No sorprende, además, que las denominadas book-tax differences, las discordancias entre el derecho contable financiero y el derecho tributario, reflejen elementos comunes de arbitraje fiscal, tales como, las operaciones en el extranjero, el uso de filiales en territorios de baja o nula fiscalidad, el empleo de productos financieros complejos, la construcción artificial de pérdidas. Los recientes estudios demuestran que no son las diferencias permanentes entre los libros contables y la declaración del impuesto la causa de los tax shelter. Al contrario, fue y es el uso de medios para ocultar el ingreso gravable el motivo de las dichas diferencias permanentes. Todo estaba en Enron. Si se hubiera atendido a los resultados de la investigación llevada a cabo en 2003, por el Congreso de los EEUU, ninguno hablaría hoy de la crisis financiera y fiscal. El error fue pensar que se trataba de un evento singular, que no de una ideología fabricada para su aplicación sistematica universal de naturaleza financiera y fiscal. En resúmen, en lo que aquí interesa, podría decirse que el descubrimiento financiero consistió en la transformación de la gestión fiscal de la empresa en centro de ganancias o beneficios. La Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor de 21 de julio de 2010 ( ) es un excelente guión para profundizar. En primer lugar, por la tutela al consumidor frente a las prácticas abusivas de la comercialización de productos financieros. En segundo lugar, por las restricciones impuestas a las grandes organizaciones en peligro de quiebra a la hora de su rescate público. En tercer lugar, por el establecimiento de alarmas que anticipen los riesgos de crisis financiera sistémica. En cuarto término, por la introducción de transparencia y contabilidad en cuanto a los derivados financieros, productos híbridos, fondos de inversión de riesgo. En quinto término, fortaleciendo la palabra de los accionistas respecto a las desmesuradas retribuciones a los gestores Pags 1 a 316.indd 20 3/2/11 14:19:41

21 de las sociedades. En sexto lugar, mediante nuevas reglas de juego más estrictas para las agencias de calificación de crédito y, por último, reforzando el control sobre las cuentas de las organizaciones y de la shadow banking tendente a evitar el fraude financiero, los conflictos de intereses y las manipulaciones en el sistema en su conjunto. Un guíón que debe servir, al propio tiempo, para que el legislador tributario reoriente su dirección, hasta ahora, generalmente inclinada hacia el favor y privilegio de las entidades bancarias y financieras y de su actividad de riesgo oscuro. El temor al capital flight no es suficiente para otorgar inmunidad fiscal. De lo contrario no estaríamos hablando del final del secreto bancario, de la disciplina pública de los instrumentos exóticos o del anonimato de los socios de las entidades residuales. El 27 de enero de 2011 se publicó el informe de la Financial Crisis Inquiry Commission del Senado de EEUU. La primera de sus conclusiones es que la crisis financiera pudo haberse evitado. Su causa fue el comportamiento humano de los gestores privados y de los públicos. En cuanto a los primeros, por sus dramáticos fallos en el gobierno empresarial y el manejo aventurero del riesgo, cuando no su falta de responsabilidad y ética. En cuanto a los segundos, por la imprevisión en advertir lo que se avecinaba. Tanto unos como otros alimentaron la incertidumbre y el pánico ante la crisis. No menos importante fue la expansión desregulada de derivados financieros opacos y la participación de las agencias de calificación de crédito. Ahora, se afirma, nuestro sistema financiero es, en muchos aspectos igual al que existía al momento de la crisis. Verdaderamente el sector financiero de EEUU está ahora más concentrado que nunca en las manos de unas pocas entidades grandes, significativas. La peor tragedia, se dice, sería pensar que esto no pudo preverse y que nada pudo evitarlo, porque de aceptarse, volverá a repetirse. La crisis financiera fue obra de un escaso número de grandes entidades interrelacionadas, actuando de consuno, a veces a la luz, pero en su mayor parte a la sombra, inducidas por la desregulación y en la opacidad de los territorios de baja o nula fiscalidad. El dato fiscal es inseparable del financiero. Un componente más, junto a los productos híbridos y las entidades híbridas, del lado oscuro de la banca universal (Wilmarth). De qué erosión hablamos cuando hablamos de erosión? Tulio Rosembuj Barcelona, enero, Pags 1 a 316.indd 21 3/2/11 14:19:41

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23 PRIMERA PARTE 00 Pags 1 a 316.indd 23 3/2/11 14:19:41

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25 CAPÍTULO I EL ARBITRAJE FISCAL Un mecanismo central para reducir el riesgo sistémico y evitar crisis futuras es asegurarse que las mismas reglas se aplican a productos o participantes económicamente equivalentes (o de otra forma sustituibles). Los participantes financieros compiten globalmente y al nivel de microsegundos y puntos básicos. En tal ambiente, si reparan que pueden lograr las mismas finalidades económicas a menores costes aprovechando brechas en la legislación, lo harán rápidamente, a menudo en forma masiva y con endeudamiento. Podemos hacer mucho para reducir el riesgo sistémico si cerramos esas brechas asegurando que los productos similares sean regulados en forma semejante. Mary L. Shapiro, U. S. Securities and Exchange Comisión Introducción. El concepto de arbitraje financiero es aplicable cuando aparece divergencia en los precios del mismo activo financiero cotizado en mercados distintos. El árbitro es el que aprovecha la oportunidad de beneficio causada por la discrepancia o diferencia de precios. Por tanto, compra el más barato de los activos y vende el más caro. La compra pretende elevar el precio del más barato y su venta a bajar el precio del más caro. La operación de arbitraje se concibe en teoría, como un beneficio sin riesgo y sin inmovilización de capital, puesto que puede realizarse íntegramente con dinero en préstamo o garantías varias. Vaya por delante, que, como confirma la crisis financiera actual, el mundo real no concuerda y el arbitraje siempre implica riesgos y capital. 1 Las estrategias de arbitraje fueron uno de los vectores determinantes de la financiarización de la economía global, cuyo soporte fundamental fue la aplicación empírica de la economía financiera universitaria. El conocimiento financiero formal se convierte en un recurso competitivo en los mercados financieros. El más destacado fue la teoría del precio de las opciones (Black-Scholes, 1973). El beneficio de arbitraje libre de riesgo 1. S. Sassen, Territorio, autoritá, diritti. Assemblaggi dal Medioevo all etá globale. Milano, 2008, p Pags 1 a 316.indd 25 3/2/11 14:19:41

26 puede realizarse mediante la compra de activos subvalorados y la venta de activos sobrevaluados. El arbitraje es un tema central en la obra de los teóricos de las finanzas, vencedores del Nobel de Economía, Miller, Scholes y Merton;estos dos últimos partícipes, además, en la creación de Long Term Capital Management, cuya caida en 1998 anticipó el efecto perverso de los derivados financieros y el arbitraje en el sistema financiero global. 2 Arbitrar significa, entonces, una apuesta sobre las diferencias o discrepancias en los precios de los mismos activos en distintos mercados, locales o internacionales. No es persuasivo sostener que el arbitraje no es especulativo, porque, en principio, se ejecuta (compra y venta) simultáneamente y no lo es puesto que aún así la propia técnica puede influir e influye sobre las diferencias de precios en los distintos mercados. 2. El Arbitraje Financiero y Fiscal. El arbitraje financiero es inseparable del arbitraje fiscal local e internacional. Al límite, la expansión del mercado de los derivados financieros es razonablemente explicádo por algún autor como un proceso de técnicas de arbitraje fiscal. 3 La planificación fiscal combina los métodos financieros para su máxima rentabilidad y la organización del mínimo impuesto sea, por el empleo de vehículos híbridos en forma de sociedades o entidades transparentes o en atribución de rentas y, básicamente, por la creación específica de derivados financieros que hurtan la calificación de capital o deuda. La proliferación de formas e instrumentos financieros híbridos fue de clara utilidad para la planificación fiscal tendente a la, nula imposición, sea local o internacional. Pero, no solo, la contribución de las operaciones financieras estructuradas al concepto de planificación supuso un paso adelante, puesto que el objeto del beneficio financiero se apoya en el aprovechamiento de la ley tributaria. El no pago de impuesto como fuente de renta. El coste se convierte en beneficio financiero. El arbitraje es el punto de encuentro entre la planificación fiscal y la elusión fiscal intencional, mediante el uso de operaciones financieras 2. D. McKenzie, Long Term Capital Management and the sociology of arbitrage. Economy and Society, V. 32, ; X. Freixas, Futuros financieros, Madrid, 1990, p S. Eddins, Tax arbitrage feedback theory, , donde sostiene que el crecimiento del mercado de los títulos colateralizados reposa sustancialmente en el arbitraje fiscal. p Pags 1 a 316.indd 26 3/2/11 14:19:41

27 estructuradas, vehiculadas a través de sociedades y entidades e instrumentos opacos dirigidos a la minimización del impuesto como fuente de beneficio, en el sistema tributario local o entre sistemas tributarios de distintos países. Esto se refleja en el aprovechamiento fiscal intencional de las diferentes calificaciones jurídicas que ofrece cada sistema tributario, por un lado, respecto a las sociedades con personalidad jurídica sometidas a impuesto separado o en transparencia fiscal con imputación de rendimientos positivos a los socios y las entidades de atribución y, por otra, con referencia a instrumentos financieros híbridos o sintéticos, que replican o sintetizan, a la par, características convencionales de deuda y acción o participación en el capital social; alteran la naturaleza jurídica de flujos de renta intereses o dividendos-; transforman ganancias en pérdidas de capital o generan gastos deducibles sin ingresos correlativos. 4 Así mediante el arbitraje fiscal se aspira a que la operación pueda producir consecuencias dispares según la forma organizacional que la promueve (persona transparente o sujeto de derecho); la asimetría del tratamiento de las partes, en el que un gasto deducible en una, v. g. interés, no implica su integración como ingreso en la otra o el desequilibrio que supone la deducción de las pérdidas realizadas y el diferimiento indefinido de los beneficios. 5 El arbitraje financiero tiene un efecto temporal limitado, porque en su propia actuación, compra y venta del activo, elimina la oportunidad de arbitraje sobre los precios. Pero, este no es el caso del arbitraje fiscal en el que la oportunidad de arbitraje no se funda en la discrepancia de precios sino que resulta de un esquema previo de aprovechamiento de ventajas fiscales y la circunvención de las desventajas, con la finalidad subyacente del no pago del impuesto. El arbitraje fiscal permite, entonces, explotar las diferencias entre los distintos sistemas tributarios o dentro del sistema tributario propio, mediante formas e instrumentos que procuran ventajas que de otro modo no se obtendrían. O, en palabras, de Scholes,.. una oportunidad de eliminar cualquier impuesto sobre la renta mediante simples técnicas de arbitraje. 6 Sería un error, no obstante, escindir el arbitraje fiscal del propósito general que inspira el arbitraje financiero. La premisa se funda en la in- 4. A. Krahmal, International hybrid instruments: jurisdiction dependent characterisation, Houston Business and Tax Law Journal, D. Shaviro, The Financial Crisis: implications for income tax reform, ,. N. Y. University. 6. M. S. Scholes-M. Wolfson-M. Erickson-E. L. Maydew-T. Shevlin, Taxes and business strategy. A planning approach, New Jersey, 2002, p Pags 1 a 316.indd 27 3/2/11 14:19:41