DICTAMEN DE EDICIONES JURISPRUDENCIA DEL TRABAJO

Transcripción

1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 25 DICTAMEN DE EDICIONES JURISPRUDENCIA DEL TRABAJO ANÁLISIS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN RELACIÓN AL PRESUNTO CARÁCTER SALARIAL DEL BONO VACACIONAL. Atendiendo a la diversidad de interpretaciones que se han suscitado con ocasión de algunas sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el posible carácter salarial del Bono Vacacional, hemos considerado pertinente desarrollar una vez más el criterio sostenido desde hace muchos años por la Organización Jurisprudencia del Trabajo, y presentar a su vez, la importancia de las decisiones procedentes del TSJ, dado que por su efecto vinculante, el cual explicaremos en su oportunidad, no pueden ser ignoradas en la práctica diaria de quienes se encargan de la nómina en las empresas. En primer lugar, es menester desarrollar el concepto de salario y los elementos que lo configuran para, luego de culminar este desarrollo, contraponer las características de este concepto con el Bono Vacacional y dilucidar si el mismo reviste o no carácter salarial. Posteriormente analizaremos el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia. Concepto de Salario: Establece el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.... 1

2 Al examinar el texto del indicado Art.133 de la LOT se observa que el primero y más distintivo de los elementos del salario es su carácter conmutativo. Se trata, en efecto, de la prestación que recibe el trabajador por la prestación de su servicio, como expresa literalmente el encabezamiento del mencionado precepto legal. La causa que determina el efecto del pago del salario es la real prestación del servicio, de modo que si no se da la causa, es decir, si el trabajador no labora, no se produce el efecto, es decir, no surge el derecho del trabajador a recibir el salario. Adviértase, en este sentido, que el repertorio de percepciones que contiene el comentado Art.133, es meramente enunciativo-tentativo, es decir, que no afirma de modo categórico que cada una de las percepciones en él incluidas es, en todo caso, salario, pues ellas han de satisfacer este extremo de la conmutatividad que la misma disposición legal establece. Además de la conmutatividad, concurren a configurar el concepto de salario los siguientes caracteres: seguridad y certeza, disponibilidad, periodicidad, proporcionalidad e individualidad, los cuales hallan su base de sustentación en la Ley Orgánica del Trabajo. Dada la naturaleza de percepción vital para la subsistencia del trabajador y de su familia, el salario ha de ser pagado con total seguridad y máxima certeza, en forma tal que el trabajador pueda disponer de él de inmediato. Por ello la Ley ordena pagarlo con el medio universal de cambio y de medida, el dinero, en los términos establecidos en el Art.147: El salario deberá pagarse en dinero efectivo. Por acuerdo entre el patrono y el trabajador podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el reglamento de esta Ley. No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda. Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante. 2

3 Ordena asimismo la Ley, en igual sentido, que el pago debe efectuarse en día laborable, y cuando el día de pago coincida con un día no laborable, deberá hacerse en el día hábil inmediatamente anterior (Artículo 151 de la LOT). Esa misma índole de percepción vital, lleva al legislador a imponer un período muy breve para el pago del salario, tal como lo dispone el Art.150 ejusdem: El trabajador y el patrono acordarán el lapso fijado para el pago del salario, que no podrá ser mayor de una (1) quincena, pero podrá ser hasta de un (1) mes cuando el trabajador reciba del patrono alimentación y vivienda. La norma anterior establece la característica de periodicidad del salario. Dado que el salario es una percepción vital para el trabajador, destinada a la subsistencia misma de él y de su familia, su pago ha de hacerse en un plazo breve, toda vez que carece de sentido pensar que el trabajador puede aguardar un largo período para satisfacer necesidades elementales y primarias inherentes a la pervivencia. El Art.131 le confiere al salario el atributo de disponibilidad: El trabajador dispondrá libremente de su salario. Cualquier limitación a este derecho no prevista en esta Ley es nula. En la proporcionalidad, que se expresa en la fórmula a trabajo igual, salario igual, se reitera la naturaleza conmutativa del salario, como se desprende claramente del texto del Art.135 de la LOT, así como de lo preceptuado por los artículos 130 y 194 ejusdem: Art A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta. Art Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo, se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del servicio, así como la necesidad de permitir al trabajador y a su familia una existencia humana y digna. 3

4 Art Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponda al trabajador se considerará satisfecho cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorable al trabajador. Por último, el salario reviste la característica de individualidad: El salario será pagado directamente al trabajador, o a la persona que él autorice expresamente. Esta autorización será siempre revocable (Art.148 LOT). De manera que cuando nos enfrentamos a cualquier tipo de percepción que reciba el trabajador, con el ánimo de determinar si es salario, debemos -para satisfacer este objetivo-, constatar si en dicha percepción concurren los elementos indicados. Salario Normal: Por normal ha de entenderse, la labor que ejecuta el trabajador en forma regular y permanente; las tareas que realiza ordinariamente, normalmente ; es decir, que constituyen la norma de su actividad (normal es, justamente, una palabra que procede de norma ). El Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, define lo que ha de entenderse por salario normal: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo... Se puede, por tanto, concluir, con base en lo transcrito, qué puede ser o no salario normal, atendiendo al hecho que la percepción de que se trate satisfaga - además de los extremos indicados- dos requisitos: que dicha remuneración sea regular y permanente, y que no tenga carácter accidental. 4

5 Una vez definidos los conceptos de salario y salario normal, pasemos a estudiar el concepto de Bono Vacacional, para constatar si el mismo reúne los elementos que configuran el salario y que hemos desarrollado con anterioridad. La Ley Orgánica del Trabajo prevé, en la oportunidad del disfrute de las vacaciones el pago de una cantidad adicional al salario, constituida por el bono vacacional: Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute... (Art.223). Vemos en la disposición parcialmente transcrita, que el Bono Vacacional debe ser pagado en la oportunidad de las vacaciones..., esto es, en la oportunidad en la cual el trabajador vaya a disfrutar efectivamente de su período vacacional que, como es del conocimiento de todos, nace después de cada año ininterrumpido de servicios. Si se ha leído con atención el texto de la disposición legal, inmediatamente el lector se percatará que el Bono Vacacional carece del elemento de la periodicidad del salario (15 días o un mes) y, lo que es más importante, del elemento de la conmutatividad; ello quiere significar que no es una remuneración que se paga en retribución del servicio prestado y se devenga solamente una vez al año y, si el trabajador no disfruta de sus vacaciones, entonces no será acreedor a ese pago, caso en el cual carecerá el Bono Vacacional, también, del elemento de seguridad y certeza propio del salario. Por otra parte, establece la disposición citada, que el patrono pagará en la oportunidad de las vacaciones, además del salario... Al utilizar el legislador la palabra además, quiere significar que el trabajador es acreedor a una suma de dinero o percepción adicional al salario, distinta al salario, que la Ley le otorga al trabajador, precisamente, para que disfrute con más propiedad de la vacación, y que la misma Ley define, en el artículo 223, como una bonificación especial. 5

6 Habiendo quedado claro, que el Bono Vacacional no es salario, por no cumplir con las características otorgadas por la Ley para ser considerado como tal, veamos lo que al respecto ha plasmado el Máximo Tribunal de la República. 1. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18/11/1998: En esta sentencia, la antigua Corte Suprema de Justicia llega a dos conclusiones: a) Que el bono vacacional es salario; b) Que además es salario normal. Es suficiente una simple lectura de los argumentos señalados al inicio del presente dictamen para percatarse de que se comete un error garrafal en la decisión mencionada, pues evidentemente, si el Bono Vacacional no es salario, mucho menos puede ser salario normal como lo señala la sentencia, pues este último debe reunir los mismos requisitos que el salario en sentido amplio o salario integral, con la diferencia de que, es necesario que además, sea regular y permanente. 2. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/11/2000: La decisión de esta sentencia resultó acertada, por cuanto el patrono no se vio obligado a incluir el Bono Vacacional como parte del salario normal del trabajador, sin embargo, igualmente considera que es salario integral, por lo que adolece de no realizar un análisis adecuado del concepto en cuestión, pues de hacerlo se habría llegado a la conclusión de que el Bono Vacacional simplemente no es salario, ni integral ni mucho menos normal. 6

7 3. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/04/: En esta sentencia, que es la más reciente en materia de Bono Vacacional, nuevamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, incurre en el error de confundir los elementos del salario amplio, con los del salario normal. El pedimento que hace el trabajador que incoa la demanda, es que se reconozca el carácter salarial del Bono Vacacional como parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales (Art. 108 LOT) y de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso (Art. 125 LOT), conceptos que se calculan con el salario integral. Sin embargo, la definición analizada en la sentencia, no es la del encabezamiento del artículo 133 LOT, sino la del Parágrafo Segundo de dicho artículo, que corresponde al salario normal; señalando que la regularidad y permanencia pueden presentarse incluso en percepciones que se cancelan con una periodicidad superior al mes; olvidando la esencia de este concepto, que es lo que el trabajador recibe de forma habitual u ordinaria, siendo imposible considerar habitual un pago semestral o anual. Esta sentencia, a diferencia de las otras dos transcritas, fue emitida con posterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en su artículo 177 dispone: Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. La creación de esta norma, como parte de las obligaciones a cumplir por los jueces de instancia, implica, en el caso en análisis, que desde el 29/04/, fecha 7

8 en la cual se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los restantes tribunales del país tienen el deber de, en casos donde se debata el carácter salarial del Bono Vacacional, decidir que sí es salario, por lo menos en lo que respecta a los cálculos de las prestaciones sociales (Art. 108 LOT) e indemnizaciones del artículo 125 LOT. Bajo este razonamiento, dado que un mismo concepto no puede ser considerado salario exclusivamente para unos cálculos y descartarlo en otros, habría que interpretar que el Bono Vacacional siempre desde el punto de vista de la Sala de Casación Social-, tiene que ser incluido en la base de cálculo de todas aquellas percepciones que de acuerdo con la Ley deban calcularse con el salario amplio, a saber: Prestación de Antigüedad (Art. 108 LOT), Prestación Adicional de Antigüedad (Art. 108 LOT), Prestación Final de Antigüedad (Parágrafo Primero del Art. 108 LOT), Indemnización por despido injustificado (Art. 125 LOT), Indemnización sustitutiva del preaviso (Art. 125 LOT) y Utilidades (Arts. 174 y 179 LOT). Sin embargo, a fin de que el lector se forme una opinión sobre la juridicidad del mencionado carácter vinculante de las decisiones de la Sala Social, es importante destacar, que aun cuando dicha condición se encuentra establecida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se trata de una norma de dudosa aplicación si la comparamos con las disposiciones constitucionales relativas a la independencia de los órganos que conforman el Poder Judicial. Concretamente, el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que: Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y la independencia en el ejercicio de sus funciones, los magistrados o las magistradas, los jueces o las juezas, ( ) desde la fecha de su nombramiento y hasta su egreso del cargo respectivo, no podrán, salvo el ejercicio del voto, llevar a cabo activismo político partidista, gremial, sindical o de índole semejante, ni realizar actividades privadas 8

9 lucrativas incompatibles con su función, ni por sí ni por interpuesta persona, ni ejercer ninguna otra función pública a excepción de actividades educativas. Si la Constitución proclama que es tan importante preservar la imparcialidad e independencia de los funcionarios mencionados, entre los cuales se encuentran los jueces, al punto de que se les prohíbe realizar toda clase de actividades que de alguna forma puedan interferir en el ejercicio de las mencionadas cualidades, no tiene sentido alguno que posteriormente se promulgara una Ley -la cual obviamente tiene una jerarquía inferior a la de la Constitución-, que ordene a los jueces acatar los criterios plasmados previamente por la Sala Social, haciendo de esta forma totalmente nula la independencia del funcionario, al punto que se convierte en un simple transcriptor, limitándose a verificar si sobre el asunto que se somete a juicio, ya hay una decisión previa de la Sala Social, para copiarla y ordenar la ejecución del fallo. No es posible concluir este estudio sin poner en conocimiento al lector de la incongruencia entre las decisiones que sobre el salario normal ha publicado la Sala de Casación Social, con respecto a las que han emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En sentencia de fecha 27 de febrero de 2007, la Sala Constitucional confirmó el criterio largamente sostenido por nosotros, a saber: que el salario normal es la base de cálculo de los tributos oriundos del contrato de trabajo, y que se entiende por dicho tipo de remuneración la que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios en forma regular y permanente en la jornada ordinaria, es decir, que cualquier Bono que perciba el trabajador por la prestación de sus servicios si excede la periodicidad máxima para el pago del Salario, que no puede sobrepasar de un (1) mes, no puede ostentar la naturaleza de Salario Normal. 9

10 Aun cuando esta referencia a la periodicidad mensual se contrae al área específica de las cargas impositivas que derivan del contrato de trabajo, no se agotan allí sus efectos jurídicos, pues por aplicación analógica se extiende a todas aquellas percepciones a las que de modo expreso o tácito hay que atribuirle como base de cálculo el Salario Normal. El Derecho Positivo es un vasto sistema de preceptos que están necesariamente vinculados entre sí, tanto en cada uno de sus sectores civil, penal, administrativo, laboral - cuyos preceptos no pueden contradecirse entre sí, y deben guardar concordancia con el orden completo, cuya unidad y su armónico funcionamiento se sustentan en su jerarquía piramidal- en las normas de más elevada estirpe: los preceptos constitucionales. Por ello en el área del Derecho Laboral ni la LOT, ni las leyes concomitantes pueden prescribir imperativos contradictorios, como es el caso puesto de manifiesto por la recta interpretación de la Sala Constitucional, cuando afirma que los tributos oriundos del contrato de trabajo tienen como base imponible el Salario Normal. El criterio sostenido por la Sala Social contraría el sustentado por la Sala Constitucional, el cual fue consignado en el fallo del 27/02/2007, que recuperó la interpretación correcta de la normativa pertinente. Es obvio que siendo la Sala Constitucional la garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, y máximo y último intérprete de la Constitución, como dispone el artículo 335 de ésta, su superior jerarquía sobre la Sala Social está fuera de toda duda, por lo que deben acogerse preferencialmente sus criterios. Sin embargo, no es esto lo que se ha visto reflejado en las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha mantenido 10

11 una postura totalmente distinta a la de la Sala Constitucional en lo que a Salario y Salario Normal se refiere. Tomando en cuenta todo lo expuesto, el intérprete tiene dos opciones: a.- Sostener el carácter írrito de las decisiones de la Sala Social y no tomar en consideración al Bono Vacacional como parte del salario, caso en el cual el riesgo consiste en que ante un reclamo de un trabajador, el Tribunal de instancia a quien le corresponda sentenciar, probablemente se limitará a acatar el criterio de la Sala de Casación Social, dándole la razón al demandante y obligando al patrono a recalcular aquellos conceptos donde no se incluyó al Bono Vacacional en el salario. Ante esta situación, la única salida posible, es que en un futuro próximo, la Sala Constitucional del TSJ declare la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero hasta tanto esto no se lleve a cabo, el mencionado artículo tiene plena vigencia. b.- Adoptar una postura más conservadora y preventiva, que sería la de seguir la corriente de lo decidido por la Sala de Casación Social, e incluir el Bono Vacacional en el salario base de cálculo de prestaciones sociales, utilidades e indemnizaciones del artículo 125 LOT. 11