REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW

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1 REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW AÑO 11 / NÚMERO 21 / 2017

2 En este número: Doctrina Fiscal Tributación de Fideicomisos Edwin Américo de Olarte Rojas. 1

3 REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES TAX LAW REVIEW Año 11 / Número 21 / 2017 ISSN Editada por: CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Lima Perú Av. Alameda el Corregidor 1865 Urbanización La Ensenada La Molina 2

4 Contenido 1 Fideicomiso Partes intervinientes en un Fideicomiso Tipos de fideicomisos Fideicomiso Bancario Fideicomiso de Titulización Fideicomiso de Garantía Aspectos tributarios en la regulación de fideicomisos Aspectos críticos de la regulación tributaria de Fideicomisos La regulación del Impuesto a la Renta El IGV Impuesto Alcabala e Impuesto Predial Resumen BIBLIOGRAFÍA

5 Tributación en Fideicomisos 1 Fideicomiso El término Fideicomiso proviene del latín fides que significa confianza. Por su parte, Mario Carregal define al fideicomiso como: Contrato de fideicomiso o simplemente fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad le transfiere a un título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido 1. Inicialmente en nuestro país los fideicomisos se utilizaron para reestructuraciones financieras, por ello, en los primeros años de la década del 2000, se usaron los fideicomisos de garantías como herramienta para blindar los activos en beneficio de sus acreedores. Posteriormente, con el crecimiento económico y la participación de la inversión privada en grandes proyectos de interés nacional, como fueron Antamina y Camisea, es que el fideicomiso de administración de flujos pasa a ser el fideicomiso preferido en las estructuras de financiamiento 2. En el Perú los fideicomisos están regulados en la Ley No (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), y por la Resolución SBS No (Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios). 2 Partes intervinientes en un Fideicomiso Son partes intervinientes en un fideicomiso: Fideicomitente: Puede ser cualquier persona, exigiéndose únicamente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita. Es el propietario de los bienes o el titular de los derechos que serán transferidos en fideicomiso (dominio fiduciario), quien para efectos de poder celebrar esta operación requiere contar necesariamente con la facultad de disposición de los bienes o derechos que transmite en fideicomiso. Fiduciario: Es la sociedad especializada que cuenta con autorización de la autoridad competente para desempeñarse como titular de los bienes que se transfieren, así como la responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones para cumplir con la finalidad del fideicomiso. Solo están autorizados en el caso de Perú, COFIDE, las empresas de operaciones múltiples, de servicios fiduciarios, de seguros y reaseguros, y las sociedades titulizadoras en los casos de fideicomisos de titulización. Fideicomisarios: Es la persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. En caso sea el beneficiario del fideicomiso sea una tercera persona, 1 Mario Carregal, El Fideicomiso: Regulación Jurídica y Posibilidades Prácticas 2 f 4

6 ésta será denominada fideicomisario. Puede ser el mismo Fideicomitente o puede ser cualquier persona. Dominio Fiduciario: Derecho de carácter temporal que otorga al Fiduciario las facultades necesarias sobre el Patrimonio Fideicometido para el cumplimiento del fin específico, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo. Otras partes: Factor fiduciario, Comisión Administradora del Fideicomiso y Personas ad-hoc. Ahora bien, según Walker Villanueva, los efectos jurídicos derivados de la celebración del contrato de fideicomiso son los siguientes: 3 Tipos de fideicomisos 3.1 Fideicomiso Bancario Las entidades bancarias y financieras y sociedades titulizadoras pueden desarrollar el rol de fiduciario. De esta manera se garantiza la solvencia y transparencia. No obstante, también genera que los costos de transacción sean elevados. A este fideicomiso se le conoce como fideicomiso bancario. 3.2 Fideicomiso de Titulización La Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo No. 861), define el fideicomiso de titulización como: proceso por el cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido patrimonio y la emisión de los respectivos valores. Los derechos respaldados en el patrimonio fideicometido pueden ser: de contenido crediticio, de contenido patrimonial y de contenido mixto. Es un mecanismo alternativo de financiamiento que consiste en transformar activos ilíquidos o de lenta rotación en valores mobiliarios colocados en el mercado de capitales, para así obtener dinero en efectivo y adelantar los flujos de caja futuros provenientes de dichos activos. Es una herramienta muy útil, aplicable a procesos tales como: carteras de crédito y otros activos generadores de flujos de efectivo, bienes inmuebles cuya explotación generen recursos, para proyectos específicos cuyos frutos respalden los valores emitidos, destinados a financiar obras de infraestructura y servicios públicos, entre otros. Únicamente las Sociedades Titulizadoras pueden ejercer la función de Fiduciarios en procesos de titulización. 3.3 Fideicomiso de Garantía Gilberto Peña en relación al fideicomiso de garantía señala: El fin jurídico de toda garantía es acercar la probabilidad de cobro a la certeza, razón por la cual su función o finalidad jurídica es facilitar el recaudo de un producto suficiente para cubrir lo que reclama el acreedor 3. En ese sentido, el fideicomiso de garantía es un mecanismo de alto grado de seguridad y agilidad, es muy utilizado 3 Gilberto Peña: Las garantías, su crisis y aval. 5

7 en operaciones de financiamiento por su fácil ejecución. Permite un resguardo para los acreedores al enfrentar el Fideicomitente dificultades financieras. Su éxito radica en: - La constitución de un patrimonio autónomo. En vista que los bienes salen del ámbito del Fideicomitente, no pudiendo ser perseguido por los acreedores de este. - Acordar de forma anticipada el procedimiento de ejecución de los bienes, debiendo considerarse: el valor de los bienes, el precio de venta, plazo máximo para la ejecución, predeterminar sistemas de ventas, entre otros. Ventajas: - Constitución de un Patrimonio Autónomo - Ahorro de tiempo en el proceso de ejecución - Realización de bienes fuera del ámbito judicial - Justiprecio en la venta - Maximización de la capacidad de garantía y endeudamiento del deudor 4 Aspectos tributarios en la regulación de fideicomisos Según el artículo 21 del Código Tributario: Tienen capacidad tributaria las personas naturales o jurídicas, comunidades de bienes, patrimonios, sucesiones indivisas, fideicomisos, sociedades de hecho, sociedades conyugales u otros entes colectivos, aunque estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad jurídica según el derecho privado o público, siempre que la Ley le atribuya la calidad de sujetos de derechos y obligaciones tributarias. Por su parte, la Ley del impuesto a la Renta tenía una regulación expresa desde el año 1997 a través de la cual se reconocía al patrimonio fideicometido del fideicomiso de titulización como persona jurídica para fines impositivos y se mantenían los efectos tributarios del fideicomiso bancario para el fideicometente por la vía de reconocer que la transferencia del dominio fiduciario no surtía ningún efecto tributario. Posteriormente, a partir del año 2002, ya no se reconoció al patrimonio fideicometido como persona jurídica y se reguló un sistema de atribución de rentas con reglas especiales. Durante los últimos años se han introducido sucesivas modificaciones a fin de cubrir vacíos y lograr neutralidad en los efectos impositivos de este vehículo de inversión. Con respecto al Impuesto General a las ventas (IGV), la Ley del Impuesto General a las Ventas sólo tiene una regulación específica del patrimonio fideicometido derivado del fideicomiso de titulización al que le reconoce la condición de sujeto contribuyente del IGV cuando se trata de fideicomisos empresariales o de ejecución de negocios. Por otro lado, se precisa que la transferencia del dominio fiduciario no constituye venta ni prestación de servicios. No existen reglas con referencia al fideicomiso bancario. 4.1 Aspectos críticos de la regulación tributaria de Fideicomisos Walker Villanueva señala que existen algunas inconsistencias en relación a la regulación tributaria de los fideicomisos: 1. En el impuesto a la renta (IR), si bien nos parece adecuada la regla de gravar los resultados de la transferencia fiduciaria cuando los bienes no retornan al fideicomitente, no es 6

8 coherente esa regla con respecto a las rentas y/o ganancias que genera el patrimonio fideicometido, las cuales siguen atribuyéndose al fideicomitente para el pago del IR, aun a pesar que la ley fiscal considera que este ha transferido su derecho en forma definitiva al patrimonio fideicometido ( ) 2. En esa misma línea, la transferencia del fiduciario al fideicomisario a la extinción del patrimonio fideicometido debería efectuarse al costo tributario que tiene al momento de su transferencia. La ley obliga a reconocer una nueva ganancia derivada de esta transferencia fideicomisaria, que se imputa al fideicomitente en el fideicomiso bancario o al fideicomitente, fideicomisario o un tercero en el fideicomiso de titulización. En otras palabras, en la transferencia fiduciaria sin retorno, se producen dos enajenaciones cuyos resultados están sujetos al pago del IR en dos momentos diferentes: (i) la transferencia fiduciaria al momento de la constitución del patrimonio y (ii) la transferencia fideicomisaria al momento de la extinción del patrimonio (...) 3. El fideicomiso de flujos futuros por la naturaleza de los derechos transferidos, créditos existentes o créditos que surgirán en el futuros (créditos futuros), deben sujetarse a las reglas del fideicomiso sin retorno (13), generándose una enajenación cuyos resultados se calculan por la diferencia entre el valor de la transferencia y el valor de retorno, cuando lo apropiado sería otorgar a este fideicomiso el tratamiento de un fideicomiso de garantía. Como fideicomiso en garantía no habría enajenación, sino únicamente cuando se ejecuten los flujos futuros. 4. Las normas del impuesto a la renta e impuesto al valor Agregado (denominado impuesto General a las ventas en el Perú) no están concordadas. En el IR se regula un régimen de atribución de rentas en función al criterio del percibido (para inversionistas personas naturales domiciliadas o personas no domiciliadas) o devengado (para inversionistas empresas domiciliadas), mientras que en el IVA se reconoce personería jurídica al patrimonio fideicometido de un fideicomiso de titulización y se guarda completo silencio del fideicomiso bancario ( ) 5. La ausencia de reglas para el fideicomiso bancario en el IVA, obliga a realizar complejas interpretaciones sobre si la transferencia fiduciaria constituye venta o prestación de servicios y sobre el contribuyente de las operaciones gravadas que realice el fiduciario durante la vida del fideicomiso, así como de la transferencia fideicomisaria al finalizar el fideicomiso. Existe consenso en nuestro país respecto a que la transferencia fiduciaria no constituye venta de bienes, ni prestación de servicios, porque la primera requiere transferencia de propiedad (no incluye el dominio fiduciario) y la segunda requiere contraprestación, la que usualmente está ausente en las transferencias fiduciarias. Las operaciones realizadas por el fiduciario durante el ejercicio del dominio fiduciario, como por ejemplo arrendamiento sobre los bienes fideicometidos, intereses de préstamos, constitución de usufructos o derechos de superficie son atribuibles al titular del dominio fiduciario o al propietario civil? el consenso más por practicidad que por convencimiento técnico dogmático es que el contribuyente del IVA es el fideicomitente en su condición de 7

9 propietario civil, porque bajo su responsabilidad, se realizan los distintos actos civiles que configuran los hechos gravados del IVA y finalmente respecto de la transferencia fideicomisaria si retorna al fideicomitente no se configura el hecho gravado venta ni servicio, porque no hay transferencia de propiedad ni contraprestación a cambio; en cambio, si el fiduciario transfiere el bien a un tercero fideicomisario, se estará transfiriendo la propiedad del bien, sea a título gratuito u oneroso y en ambos casos gravados con el impuesto. Como se observa en la crítica del autor, aún hay aspectos importantes en la regulación tributaria de los Fideicomisos que de ser reguladas expresamente otorgarían mayor transparencia en su aplicación y permitirían mayor claridad en su uso y aprovechamiento. 4.2 La regulación del Impuesto a la Renta La tributación de los Patrimonios Fideicometidos tienen distintos modelos de tributación. Según el principio de neutralidad, Vitala 4 señala que la aplicación uniforme de la fiscalidad aplicable a la inversión directa e indirecta, se dé de forma que los inversionistas no tomen su decisión en cuanto a la forma de inversión (directa o indirecta) influido por consideraciones fiscales. El régimen fiscal que expresa mejor esta idea es de la transparencia fiscal (principle of transparency o full transparency), conforme a la cual, las rentas deben mantener su naturaleza originaria y atribuirse en el mismo momento en que se atribuye en las inversiones directas. Villanueva señala que la transparencia fiscal enfrenta doctrinariamente dos problemas centrales: 1. La transformación de las rentas, que se presenta cuando el tipo de renta generado por el Fondo o Patrimonio a nivel de este, cambia a otro tipo de renta cuando es distribuido al inversionista. La transformación de las rentas es evitada a través de la regla flowthrough of income or passthrough of income, por el cual se considera que se conserva la misma condición de renta obtenida a nivel del patrimonio fideicometido y al momento de su atribución al inversionista. 2. El momento en que se reconoce la renta a nivel del inversionista es un aspecto bastante problemático para cumplir con el principio de transparencia absoluta. Esto se logra a través de la imputación o atribución de rentas al inversionista o a través de presunción de distribución, denominada deemed-distribution approach o mediante el establecimiento de la obligación de distribución. La desviación a este principio de transparencia fiscal absoluta ocurre cuando se permite la acumulación, lo que en nuestro país ocurre cuando el fideicomiso es no empresarial y el inversionista es una persona natural domiciliada o una persona no domiciliada, mientras que en los fideicomisos empresariales se imputa la renta conforme se devenga o en los no empresariales se imputa con igual criterio si el inversionista es persona jurídica domiciliada. Cualquier desviación al principio de transparencia (full transparency o transparencia absoluta) se denomina como transparencia relativa. En resumen, la transparencia absoluta se da cuando se iguala las condiciones tributarias entre inversiones directas e indirectas, y la transparencia relativa cuando admitimos desviaciones de este principio. 4 Vitala, Tomi. Taxation of Invesment Funds in the European Union. Doctorial series 8. IBFD. volumen 4; pp. 52 y 53 8

10 Asimismo, Villanueva indica que para la aplicación del IR a fideicomisos, se distinguen 3 niveles: Primer nivel - el nacimiento del fideicomiso: la transferencia del dominio fiduciario en la constitución del fideicomiso, se distingue entre la transferencia sin retorno y con retorno del fideicomitente a favor del patrimonio fideicometido: i. Si el dominio fiduciario se transfiere sin retorno, esta se encontrará gravada con el impuesto a la renta, como si de una enajenación se tratara, caso en el cual, el fideicomitente deberá pagar el IR en función al devengo de la renta si es persona jurídica o en función a la percepción de la renta si es persona natural. Por su parte, el patrimonio fideicometido considerará como costo fiscal el valor de mercado de la transferencia del dominio fiduciario a fin de determinar la renta o pérdida que se atribuirá al inversionista. ii. Si bien nuestra legislación parece recoger un sistema de transparencia fiscal (no tributa el patrimonio fideicometido), reconoce la generación de ganancias de capital en la transferencia del dominio fiduciario del fideicomitente al patrimonio fideicometido. En nuestra ley, los patrimonios fideicometidos, sea de titulización o bancarios o los fondos de inversión o fondos mutuos, no son contribuyentes del impuesto a la renta atribuyéndose esa condición a los partícipes de los fondos, al fideicomitente en el fideicomiso bancario y al fideicomitente, fideicomisario o un tercero en el fideicomiso de titulización. En otras palabras, se regula la transparencia fiscal, pero al mismo tiempo se da efectos tributarios a la transferencia del dominio fiduciario generando una ganancia de capital en el fideicomiso sin retorno y atribuyendo el mismo costo fiscal en el fideicomiso con retorno, a fin que el fiduciario determine la rentas y/o ganancias que se produzcan durante la existencia del patrimonio fideicometido. El fideicomiso en garantía es el único que estaría alineado con el principio de la transparencia fiscal, porque la norma prevé que la transferencia fiduciaria no tiene efectos tributarios, de modo que, el obligado a determinar las reglas y ganancias del fideicomiso es el propio fideicomitente. Igual principio se recoge en el fideicomiso cultural y filantrópico, aunque aquí la regla desincentiva la celebración de este tipo de fideicomiso porque se considera que el fideicomitente es el contribuyente de las rentas y/o ganancias que derive del patrimonio fideicometido. Segundo nivel - La vida del fideicomiso: Rentas, ganancias y utilidades generadas durante su existencia. La ley recoge la regla del passthrough of income cuando dispone que la sociedad administradora deberá distinguir la naturaleza de los ingresos que componen la atribución, los cuales conservarán el carácter de gravado, inafecto o exonerado que corresponda de acuerdo a esta ley (artículo 29-A Ley, tercer párrafo). Sin embargo, no se trata de una aplicación estricta del principio de transparencia fiscal, conforme al cual, la renta debe atribuirse conforme esta se vaya generando a favor del inversionista, a fin de que tener una tributación uniforme entre las inversiones directas y las inversiones a través de estos vehículos. La ley señala que la atribución debe realizarse en función dos criterios: 9

11 a) El carácter empresarial o no del patrimonio fideicometido: si se trata de un patrimonio que ejecuta una actividad empresarial, un negocio o empresa, la atribución se debe realizar conforme al devengado, considerando que el devengo se produce cuando se redimen o rescatan los certificados o bonos o al cierre de cada ejercicio, lo que ocurra primero. A la renta neta se le aplica una retención del 30% sin interesar si el partícipe es persona natural o persona jurídica según el principio del devengado. En cambio, si se trata de un fideicomiso no empresarial, como por ejemplo, uno destinado a la inversión en títulos de renta fija o variables, la atribución de rentas se realizará conforme al percibido con ocasión de la redención o rescate de su certificado de participación por el partícipe. A la renta atribuida y percibida se le aplica la retención que corresponda al tipo de renta: (i) dividendos 5%, (ii) intereses y ganancias de capital 6.25% de la renta neta. En cambio si el partícipe es persona jurídica la determinación de la renta neta se realiza sobre base real, aplicando el principio de causalidad para la determinación de la renta neta y la tasa aplicable es de 29.5%. La retención se practica en función al devengado. b) El domicilio de los contribuyentes del fideicomiso: si se trata de un fideicomiso bancario o de titulización constituido por un no domiciliado, el fideicomiso debe calcular su base imponible sobre ingresos brutos a fin de atribuir los ingresos a las partes en función al criterio de lo percibido y debe retener el IR con la tasa aplicable según el tipo de renta de que se trate, mientras que si se trata de personas domiciliadas en el país, la base imponible se determinará aplicando el mismo régimen fiscal que corresponda a las personas naturales (5% de la renta neta y 30% sobre la renta neta real calculada según el principio de causalidad). El contribuyente puede acreditar pérdidas tributarias o créditos tributarios a su favor. En el fideicomiso empresarial, la renta se calcula sobre base real y se retiene 30% y en el fideicomiso de inversión o no empresarial, el IR depende del tipo de inversionista, se retiene 6.25% sobre la renta neta calculada en base imputada (se reconoce 20% de gastos sin necesidad de acreditarlos) para las personas naturales domiciliadas y se retiene 30% sobre renta neta real calculada en aplicación del principio de causalidad para las personas jurídicas domiciliadas. En los fideicomisos empresariales o de inversión, cuando el contribuyente es no domiciliado, se debe calcular la renta sobre ingresos brutos, sin posibilidad de deducir costos o gastos y la retención se efectúa al momento de la percepción de la renta y según el tipo de renta que se atribuya. Las tasas de retención según se trate de persona natural o jurídica y según el tipo de renta. Tercer nivel La extinción del fideicomiso: La extinción del fideicomiso se produce con la transferencia fideicomisaria del fiduciario al fideicomisario que genera una ganancia de capital gravada con el IR en cabeza del fideicomitente en el fideicomiso bancario o del fideicomitente, fideicomisario o un tercero en el fideicomiso de titulización. En cambio, si los bienes del patrimonio retornan al fideicomitente no se genera ninguna ganancia o renta sujeta al IR. 10

12 4.2.1 El IGV En tanto la transferencia del dominio fiduciario es sólo un puente que permite alcanzar esos objetivos, no sería apropiado que la transferencia del dominio fiduciario esté sujeta al pago del IGV. No se trata de una transacción generadora de riqueza o de valor agregado, es una transacción neutral cuya finalidad es que, a través del patrimonio fideicometido, se alcance el objetivo propuesto. Si se busca desarrollar un proyecto inmobiliario la transferencia del terreno y de los flujos futuros de las ventas o arriendos no generan ningún valor agregado, en cambio, las ventas o arriendos en cabeza del patrimonio fideicometido sí. Contribuyente del IGV: En el caso del fideicomiso de titulización, el patrimonio fideicometido es contribuyente del impuesto con su propio RUC, con su propio registro de compras donde controlará el IGV de compras y su propio registro de ventas donde controlará el IGV de ventas y demás obligaciones formales. La ley exige que el patrimonio fideicometido esté destinado a ejecutar un negocio o empresa. Los fideicomisos que tengan como objeto principal la realización de actividades de inversión que no son actividad empresarial, no está contemplados expresamente como contribuyentes del impuesto, puesto que el IGV solo debe afectar ventas o servicios realizados en ejercicio de una actividad empresarial. Cuando las personas no ejercen actividad empresarial, se atribuye la condición de contribuyente si realiza habitualmente las operaciones gravadas con el impuesto, lo que en el caso de los servicios, se configura con cualquier ejecución de servicio similar a uno de carácter comercial. La última regla no es aplicable a los patrimonios fideicometidos de titulización, porque al realizar sólo actividades de inversión, por ejemplo, compra y venta de acciones, compra y venta de bonos, percepción de dividendos o percepción de intereses, no se está ejecutando una actividad empresarial sino inversiones que generan rentas pasivas. Transferencia del dominio fiduciario: Con respecto al IGV en la transferencia del dominio fiduciario es apropiado reflexionar si el uso de dicho vehículo pretende viabilizar negocios o empresas, que de otro modo, no serían posibles. Si este es el caso, la transferencia del dominio fiduciario en sí mismo no es una transacción que genere nueva riqueza o valor agregado, es solo un acto transitorio que viabiliza negocios generadores de valor agregado, de modo que, lo conveniente sería sujetar al IGV la ejecución del negocio o empresa llevada a cabo bajo el dominio fiduciario del fiduciario. Al respecto, la Ley del IGV señala que no constituye venta ni prestación de servicio, la transferencia del dominio fiduciario en los fideicomisos de titulización, aunque a iguales conclusiones puede llegarse en el fideicomiso bancario, porque la transferencia del dominio fiduciario no implica transferencia de propiedad (que se requiere en eel concepto de venta) y porque dicha transferencia no se realiza a cambio de una contraprestación (concepto de servicio). Las prestaciones realizadas durante la vida del fideicomiso: En relación a las operaciones realizadas por el fiduciario durante el ejercicio del dominio fiduciario, tales como: el arrendamiento sobre los bienes fideicometidos, los intereses de préstamos, la constitución de usufructos o de derechos de superficie, el consenso es que el contribuyente del IGV es el fideicomitente en su condición de propietario civil, porque bajo su responsabilidad, se realizan los distintos actos civiles configuran los hechos gravados del IGV y porque sería inviable que el fiduciario se haga cargo de dichas obligaciones. En el caso de los patrimonios fideicometidos (bancario y de titulización), el administrador de tales patrimonios (fiduciario) tiene la carga de determinar la renta neta o pérdida 11

13 tributaria en el ámbito del impuesto a la renta para atribuirla a quién corresponda. El fiduciario debe controlar toda la información tributaria necesaria para determinar el Impuesto a la Renta Anual. En el fideicomiso de titulización, como quiera que el patrimonio es contribuyente del IGV, el obligado a emitir los comprobantes de pago es el propio patrimonio. Por su parte, en el patrimonio fideicometido de un fideicomiso bancario, el fideicomitente es el contribuyente del IGV y el obligado a emitir el comprobante de pago, mientras que el fiduciario tiene la carga de conocer los ingresos, gastos y costos para calcular la renta neta o pérdida tributaria derivada del fideicomiso. Las prestaciones realizadas a la extinción del patrimonio: Respecto de la transferencia fideicomisaria si retorna al fideicomitente no se configura el hecho gravado venta ni servicio, porque no hay transferencia de propiedad ni contraprestación a cambio; en cambio, si el fiduciario transfiere el bien a un tercero fideicomisario, se estará transfiriendo la propiedad del bien, sea a título gratuito u oneroso y en ambos casos gravados con el impuesto. 4.3 Impuesto Alcabala e Impuesto Predial En referencia al impuesto de Alcabala, la ley grava la transferencia de propiedad de bienes inmuebles, a título oneroso o gratuito. Esta descripción del hecho gravado hace que la transferencia del dominio fiduciario no encaje dentro del hecho gravado del impuesto de alcabala, como tampoco la transferencia fideicomisaria al extinguirse el fideicomiso si estos retornan al fideicomitente. Sin embargo, en el medio local, cuando el Servicio de Administración Tributaria interpretó a través de una Directiva publicada en el Diario Oficial el Peruano el 18 de julio de 2008, que están gravadas con el impuesto de Alcabala las transferencias para la constitución de patrimonios autónomos. Esta precisión interpretativa alcanza a la transferencia de propiedad para la constitución de fondos de inversión u otro tipo de patrimonios autónomos, pero no a la transferencia fiduciaria. En cuanto al impuesto Predial que grava la propiedad de bienes inmuebles, los supuestos prácticos de la introducción de este trabajo ilustran la falta de delimitación conceptual entre la propiedad civil y el dominio fiduciario. De modo que, en principio, el propietario civil será obligado a pagar el impuesto Predial y no el titular del dominio fiduciario. 5 Resumen Atribución FIDEICOMISO BANCARIO FIDEICOMISO TITULIZACIÓN DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA Atribución de las utilidades, rentas o ganancias de capital que se obtengan de los bienes o derechos que se transfieran en fideicomiso Calificación Al fideicomitente -El Fiduciario es responsable solidario del IR, en su calidad A los fideicomisarios, al originador o fideicomitente o a un tercero, si así se hubiera estipulado en el acto constitutivo - Aplica a fideicomiso de flujos futuros en garantía. La regla es que el fideicomitente continúe considerando en su activo el valor de los bienes y/o derechos transferidos y el Impuesto a la Renta que generen sea de su cargo - No aplica a fideicomiso de flujos futuros en garantía. 12

14 de administrador - Aplica a fideicomiso de flujos futuros en garantía. Fuente: Aspectos Legales y Tributarios del Fideicomiso, Fátima de Romaña, XIX Congreso Latinoamericano de Fideicomisos COLAFI La Ley del Impuesto a la Renta establece que las utilidades, rentas o ganancias de capital que se obtengan de los bienes o derechos transferidos al Fideicomiso se atribuirán, según corresponda, al Fideicomitente, Originador o al tercero que hubiera sido designado en el acto constitutivo del Fideicomiso. Las utilidades, rentas y ganancias de capital serán atribuidas por el Fiduciario al cierre del ejercicio fiscal correspondiente. Para efectos de la atribución de rentas, el Fiduciario deberá tener en cuenta la categoría de la renta. Así, las rentas, utilidades y ganancias de capital que constituyan rentas de tercera categoría solo se encontrarán sujetas al Impuesto a la Renta en el ejercicio en que se devenguen. Por su parte, las rentas, utilidades y ganancias de capital que constituyan rentas de segunda categoría se sujetarán al Impuesto a la Renta en el ejercicio en que se perciban. En todos los casos, se mantienen las condiciones de rentas gravadas, exoneradas e inafectas. Por otro lado, sólo podrán atribuirse pérdidas a los contribuyentes que perciban rentas de tercera categoría. Efectos de la transferencia fiduciaria A. Con Pacto de Retorno La transferencia al Patrimonio Fideicometido, así como el retorno de los bienes al Fideicomitente, no se encuentran afectos al IR. En caso los bienes no retornen al Fideicomitente, cuando se produzca la enajenación de los bienes o derechos dados en fiducia, este último deberá reconocer la transferencia en el ejercicio en que los bienes sean enajenados a terceros. Sin embargo, en caso se presente alguno de los siguientes supuestos, el Fideicomitente deberá recalcular el IR del ejercicio en el cual los bienes se transfirieron en dominio fiduciario: i. La transferencia al tercero se realiza sin cumplir las reglas de valor de mercado. ii. Se denota la intención de diferir el pago del IR. iii. Se transfieren activos a partes vinculadas. iv. La enajenación se realiza desde, hacia o a través de paraísos fiscales. B. Sin Pacto de Retorno La transferencia de bienes al Fideicomiso es considerada como una enajenación. Los resultados que se generen por estas transferencias, sean ganancias o pérdidas, son computables para la determinación del IR del ejercicio en que dicha transferencia se produzca. Aspectos generales sobre el IGV El Fideicomiso Bancario y la transferencia fiduciaria no han sido regulados por la Ley del IGV. Por ello, en caso que en el marco de un Fideicomiso Bancario se produzcan operaciones gravadas con el IGV, el contribuyente será el Fideicomitente. 13

15 La constitución de un fideicomiso de titulización no constituye venta de bienes ni prestación de servicios para efectos del IGV. Del mismo modo, la transferencia de bienes muebles, así como la primera venta de inmuebles tampoco constituyen venta de bienes ni prestación de servicios para efectos del IGV. Es decir, no constituyen operaciones gravadas con dicho impuesto. La Ley del IGV señala que los Patrimonios Fideicometidos de Sociedades Titulizadoras son contribuyentes de dicho impuesto. Por ello, el Fiduciario en calidad de responsable- declarará y pagará en forma mensual el IGV que se genere por las operaciones que realice el fideicomiso. Por último, las comisiones y demás ingresos que el Fiduciario perciba como contraprestación por sus servicios financieros se considera como retribución gravada con el IGV. 14

16 BIBLIOGRAFÍA El Fideicomiso y sus Implicancias Tributarias, Walker Villanueva Gutiérrez, Revista IUS ET VERITAS, N 47, Diciembre de Mercado de Capitales e Impuesto a la Renta, Alex Córdova Arce, Themis 54, Revista de Derecho. Aspectos Legales y Tributarios del Fideicomiso, Fátima de Romaña, XIX Congreso Latinoamericano de Fideicomisos COLAFI