manatt Para: Amigos y Clientes Manatt, Phelps & Phillips, LLP Fecha: Octubre 2002 Tema: Emisoras Privadas Extranjeras y la Ley Sarbanes-Oxley del 2002

Transcripción

1 Para: De Manatt, Phelps & Phillips, LLP Fecha: Tema: Emisoras Privadas Extranjeras y la Ley Sarbanes-Oxley del 2002 El 30 de Julio del 2002, el Presidente de los Estados Unidos de América George W. Bush promulgó la Ley Sarbanes-Oxley del 2002 (el SOX ), la cual entró en vigor de forma inmediata. El SOX implementa cambios drásticos en la supervisión de la industria de contadores públicos, incrementa la regulación corporativa y las normas de divulgación de información para compañías públicas y hace mas severas las sanciones para aquellos que violen el marco legal que rige los títulos bursátiles (acciones y bonos). Esta normatividad por lo general aplica a compañías con títulos bursátiles registrados bajo las leyes federales o que están obligadas a presentar reportes con la Securities and Exchange Commission (la SEC ), los despachos contables que realizan auditorías anuales para dichas compañías, y sus consejeros, ejecutivos y empleados. Las compañías extranjeras (incluyendo cualquier compañía que tiene títulos bursátiles o recibos de deposito inscritos o cotizados en un mercado de valores Norteamericano o el Nasdaq), (a) cuyos títulos bursátiles están registrados bajo la Sección 12 del Securities Exchange Act of 1934 (el 1934 Act ), (b) que están obligadas a presentar reportes bajo la Sección 15(d) del 1934 Act, o (c) que presentan o han presentado una forma de registro ante la SEC, deben de examinar con cuidado los nuevos requisitos del SOX. El vasto alcance de los requisitos del SOX señala el abandono de la postura tradicional de la SEC, la cual exentaba a compañías extranjeras que son consideradas como emisoras privadas extranjeras de ciertos requisitos, reglas, registros y reportes obligatorios. Una emisora privada extranjera es una compañía que está incorporada fuera de los Estados Unidos de América y la cual cumple con las siguientes dos (2) condiciones: Residentes Estadounidenses no poseen la mayoría de las acciones; y Cualquiera de las siguientes condiciones: - la mayoría de sus consejeros y ejecutivos no son ciudadanos o residentes Estadounidenses; - sus negocios son administrados desde fuera de los Estados Unidos de América; o - la mayoría de sus activos están localizados fuera de los Estados Unidos de América. Aunque la SEC y el propuesto Consejo Supervisor de Contabilidad tienen autoridad para proclamar reglas y exentar a personas físicas o morales de las mismas, las acciones iniciales del Los Angeles Mexico City Monterrey Orange County Palo Alto Sacramento Washington, D.C.

2 Page 2 personal de la SEC parecen indicar que la SEC, el Nasdaq y el NYSE no otorgarán exenciones de manera frecuente. Sin embargo, varios gobiernos extranjeros han solicitado de manera formal exenciones a la SEC (por ejemplo, Japón y Alemania). A pesar de estas acciones iniciales por parte de las autoridades, nosotros creemos que una postura moderada será necesaria. Dado el vasto alcance de los requisitos del SOX, las emisoras privadas extranjeras deberían verificar la posibilidad de estar exentas bajo la Regla 12g3-2(b) del 1934 Act, la cual exenta los siguientes títulos bursátiles: Recibos de Depósito Estadounidenses (los American Depository Receipts o ADR ) los cuales cotizan en el mercado Estadounidense de transacciones no registradas en bolsa (el over-the-counter-market o Level 1 ADR program ); o Emisiones institucionales bajo la Regla 144A. La SEC ha sido clara en su posición que los requisitos del SOX no regulan a emisoras privadas extranjeras que cumplen con los requisitos de estas exenciones. Partes importantes del SOX incluyen: Consejo Supervisor de Contabilidad Pública. Los despachos de contabilidad pública que buscan preparar o expiden reportes de auditoría para compañías sujetas a los requisitos del 1934 Act (incluyendo compañías extranjeras) estarán obligados a registrarse con el Consejo Supervisor de Contabilidad Pública que será creado en un futuro próximo. El SOX claramente especifíca que cualquier despacho extranjero de contabilidad pública que prepara o provee un reporte de auditoría para una compañía sujeta a los requisitos del 1934 Act, está sujeto a estos requisitos. Además, el Consejo, a través de las reglas que este promulgue, puede mandar que el registro sea obligatorio incluso para un despacho de contabilidad pública que no prepare un reporte de auditoría, pero el cual, de acuerdo a una determinación por parte del Consejo, tiene un papel preponderante en la auditoría realizada a una compañía pública. Este Consejo será un organismo independiente que constará de cinco (5) miembros, estará sujeto a la supervisión de la SEC, y tendrá amplio poder para promulgar reglas, investigar presuntos actos ilícitos, castigar transgresores y llevar a cabo inspecciones regulares de despachos de contabilidad pública. Todos los despachos de contabilidad pública registrados, estarán sujetos a inspecciones periódicas del Consejo, las cuales resultarán en reportes públicos de tales inspecciones. Para poder implementar su propósito, el Consejo necesitará un número importante de personal para supervisar y regular los despachos de contabilidad pública. Cuotas serán cobradas a los despachos de contabilidad pública y compañías públicas para financiar de forma adecuada la operación del Consejo. El Consejo debe estar organizado y en funciones el o antes del 26 de abril del 2003, y los despachos de contabilidad pública tendrán que registrarse con el Consejo en un plazo no mayor a 180 días después de la creación del mismo.

3 Page 3 Los despachos o sus miembros que no implementen normas de auditoría y control de calidad apropiadas, con respecto a auditorías a compañías públicas, serán sujetos a sanciones, las cuales incluyen multas, censura y/o suspensión o anulación del registro del despacho ante el Consejo. Las multas pueden alcanzar la cantidad de hasta $750,000 dólares para una persona física y $15 millones de dólares para un despacho. Los despachos de contabilidad pública también necesitarán adoptar y aplicar normas apropiadas para la supervisión de sus empleados. Independencia de los Auditores. El SOX trata de reducir posibles o aparentes conflictos de interés entre los despachos de contabilidad pública y las compañías para las cuales realizan funciones de auditoría. Servicios Prohibidos No Relacionados con la Auditoría. Despachos de contabilidad pública realizando funciones de auditoría tendrán prohibido el realizar servicios no relacionados con la auditoría, como son: Contabilidad. Diseño e implementación de sistemas de información financiera. Avalúos o tasaciones. Actuario de seguros. Contratación a terceros de servicios de auditoría interna. Funciones administrativas o manejo de recursos humanos. Agente o intermediario, asesor en inversiones o banca de inversiones. Servicios legales o como expertos en asuntos no relacionados con la auditoría. El despacho auditor puede realizar otros servicios no relacionados con la auditoría los cuales no se incluyen en la lista anterior, siempre y cuando dichos servicios representen menos del 5% de la cantidad total de honorarios pagados al despacho auditor durante el año fiscal, tales servicios sean aprobados por Comité de Auditoría de la compañía o algún otro comité con autoridad válida, y se informe a los inversionistas de la compañía de esta situación en los reportes rutinarios. Un Año Mínimo Sin Emplear Ejecutivos. Un despacho auditor no puede conducir la auditoría de una compañía pública si el Presidente, Tesorero, Director de Finanzas, Director de Contabilidad o cualquier persona empleada en una posición similar en la compañía era empleado del despacho auditor durante el periodo que comprende un año antes de la fecha de inicio de la auditoría. Rotación del Socio Auditor. Ciertos socios o miembros del despacho auditor, como son el socio o miembro principal encargado de la auditoría y aquel que revisa la auditoría, deberán de ser rotados cada cinco (5) años.

4 Page 4 Retención de Archivos. Los auditores deberán conservar todos los archivos concernientes al trabajo y la revisión desempeñados durante la auditoría por un periodo de cinco (5) años a partir del final del periodo fiscal durante el cual se realizó la auditoría o revisión. El no observar este requisito puede resultar en multas y/o una sentencia de encarcelamiento de hasta diez (10) años. La SEC debe de promulgar regulaciones a este respecto a mas tardar el 26 de enero del Despachos de Contabilidad Pública No Registrados No Serán Afectados. Los despachos contables que no realizan auditorías de compañía públicas no están sujetos a esta normatividad o supervisión, sin embargo, ellos seguirán sujetos a la normatividad estatal aplicable. Responsabilidad Corporativa. El SOX incrementa las obligaciones y responsabilidades de los consejeros y ejecutivos de compañías públicas en varias áreas: Requisitos más Estrictos para el Comité de Auditoría. Compañías que cotizan o inscriben sus títulos bursátiles en algún mercado nacional de valores o una asociación nacional de valores, necesitarán adoptar requisitos más estrictos para el Comité de Auditoría con respecto a asuntos de compensación y supervisión de la auditoría anual y el despacho auditor, independencia de los miembros del Comité de Auditoría, y recepción de quejas/inquietudes de los empleados con respecto a la contabilidad o los controles internos de la compañía. Regulaciones con respecto a estos requisitos deberán ser promulgadas por la SEC a mas tardar el 26 de enero de El Comité de Auditoría tendrá la autoridad para emplear abogados independientes y otros asesores y el consejo deberá de proporcionar un presupuesto adecuado para dicho Comité. Todo parece indicar que estos requisitos aplicarán a emisoras privadas extranjeras sin importar que las normas de listado del NYSE han exentado, en el pasado, a compañías extranjeras si el país donde se encuentran incorporadas no incluye en su normatividad el requisito de un Comité de Auditoría. El SOX no hace tal distinción. Además, las compañías estarán obligadas a divulgar si sus Comités de Auditoría incluyen cuando menos un experto en finanzas o no. Hasta este momento no esta claro si la SEC requerirá que cuando menos un miembro del consejo de administración de una compañía extranjera sea un experto en las normas de contabilidad aceptadas en los Estados Unidos de América (las U.S. Generally Accepted Accounting Principles). La SEC debe de proponer regulaciones a este respecto a mas tardar el 28 de octubre del 2002.

5 Page 5 Certificación de Reportes Financieros. Después del 29 de agosto del 2002, el ejecutivo principal y el ejecutivo de contabilidad de una compañía necesitará certificar en cada reporte que contenga estados financieros que haya sido presentado ante la SEC que ellos han revisado el reporte y que de acuerdo a su conocimiento, el reporte no contiene información falsa con respecto a hechos importantes u omite mencionar un hecho importante que presentaría de forma correcta la condición financiera y el resultado de las operaciones de la compañía. Además, estas personas necesitarán certificar con respecto a su responsabilidad de mantener controles internos y de reportar cualquier deficiencia importante o fraude perpetrado en contra del Comité de Auditoría de la compañía. ASESORIA MANATT: El SOX contiene un requisito adicional que fue declarado vigente de forma inmediata, el cual requiere la certificación por parte del Presidente y el Director de Finanzas con respecto a reportes rutinarios. Por favor vea la sección titulada Penas/Sanciones Especificas Certificación Falsa de Estados Financieros. Regulaciones promulgadas recientemente por la SEC claramente indican que las emisoras privadas extranjeras están sujetas a los requisitos de esta sección del SOX. Además, toda emisora privada extranjera que elija presentar sus reportes ante la SEC utilizando las Formas 10-K y 10-Q, deberá certificar cada reporte. Aumento en la Divulgación de Asuntos Corporativos. En un esfuerzo encaminado a incrementar la responsabilidad de las compañías y a transparentar sus estados financieros, el SOX requiere un aumento en la divulgación de ciertos asuntos corporativos. Aunque el SOX ordena que la SEC promulgue regulaciones a este respecto, es necesario notar que la SEC ya había promulgado guías y regulaciones preliminares con respecto a ciertos de estos asuntos. Divulgación de Reportes Rutinarios. Las compañías necesitarán proveer información nueva y mas detallada con respecto a lo siguiente: Operaciones que no son reportadas en el balance general. Las cantidades de los estados financieros proforma. Evaluación anual de la administración con respecto a los controles internos. Los auditores independientes de la compañía necesitarán dar fe sobre dicha evaluación. Si la compañía a adoptado o no, un código de ética para los ejecutivos financieros principales e inmediatamente divulgar (posiblemente en Forma 6-K) si la compañía a cambiado o abandonado ciertos requisitos de dicho código. Si el Comité de Auditoría incluye en su composición cuando menos una persona que es un experto en finanzas, y si no es así, las razones para ello.

6 Page 6 Aunque la SEC deberá promulgar regulaciones a este respecto a mas tardar el 26 de enero del 2003, la fecha en que estas regulaciones entraran en vigor es incierta. Sin embargo, nosotros recomendamos que las compañías comiencen un proceso de evaluación de sus operaciones con respecto a estos requisitos. Revisión de los Reportes de Compañías por Parte de la SEC. La SEC deberá revisar la información proporcionada por las compañías, incluyendo sus estados financieros, cuando menos una vez cada tres (3) años. Revisiones mas frecuentes serán hechas a aquellas compañías que presenten razones para ello, incluyendo situaciones donde ocurran revisiones hechas por la compañía a información relevante proporcionada con anterioridad, alta volatilidad de las acciones de la compañía, compañías nuevas, y compañías que tengan un efecto importante en determinados sectores de la economía. Información Actualizada. Las compañías deberán divulgar y proporcionar información clara al público de una manera rápida. La información deberá ser de actualidad, e incluir cualquier información nueva o adicional con respecto a cambios relevantes en el estado financiero o operaciones de la compañía, según lo determine la SEC de acuerdo a sus regulaciones. La SEC deberá promulgar regulaciones con respecto a la divulgación de información y podría modificar las regulaciones vigentes con respecto a presentaciones en Forma 6-K. Conflictos de Interés/Fallas en la Supervisión. En un esfuerzo por mejorar la supervisión corporativa y reducir la posibilidad de que existan conflictos de interés, el SOX especifica cierto número de sanciones y acciones prohibidas: Pérdida de Bonos y Ganancias. Si una compañía necesita modificar sus estados financieros debido a una infracción legal importante, como resultado de acciones prohibidas, con respecto a cualquier ley que regule títulos, o cualquier requisito legal referente a reportes financieros, el Presidente y el Director de Finanzas estarán obligados a restituir a la compañía: Cualquier bono u otro incentivo o estimulo o compensación basada en incentivos, estímulos o el capital de la compañía, recibidos durante el periodo que comprende los doce (12) meses siguientes a la primera emisión pública de acciones o a la fecha de presentar el documento que contenga información conforme a los requisitos legales referentes a reportes financieros; y Cualquier ganancia obtenida de la venta de títulos bursátiles durante ese periodo de doce (12) meses. Influencia en las Auditorías Prohibida. El SOX prohibe a cualquier ejecutivo o consejero de una compañía o a cualquier persona bajo su supervisión u orden el tomar

7 Page 7 cualquier acción para influir de manera fraudulenta, forzar, manipular o engañar a los contadores públicos independientes que realicen una auditoría. La SEC debe proponer regulaciones en este respecto a mas tardar el 28 de octubre del 2002, y adoptar dichas regulaciones a mas tardar el 26 de abril del Prohibición de Prestamos Personales a Consejeros y Ejecutivos. A excepción de ciertos préstamos que se realizan de forma rutinaria durante la operación de una compañía, y los cuales están disponibles para el público en general, queda prohibido para una compañía pública el otorgar prestamos personales a sus consejeros y ejecutivos. Prestamos personales de instituciones financieras Estadounidenses que cumplen con ciertas leyes bancarias están exentas de dicha prohibición. Los prestamos personales otorgados antes del 30 de julio del 2002, serán considerados legales, sin embargo, está prohibido para las compañías el hacer cualquier cambio sustancial a los términos de dichos prestamos. Prohibición a la Compra y Venta de Acciones Durante Ciertos Periodos Determinados por los Planes de Retiro. Está prohibido, para los consejeros y ejecutivos de una compañía, el comprar o vender acciones de la compañía durante un período cuando los empleados de la compañía no pueden comprar o vender acciones debido a restricciones en el plan de retiro de la compañía. Es importante señalar que este requisito del SOX gobierna los planes de retiro sujetos a las leyes laborales y de pensiones de los Estados Unidos de América. Por ello, las emisoras privadas extranjeras deben de revisar minuciosamente sus planes de retiro, para verificar que cumplen con los requisitos del SOX en caso de estar sujetos a ellos. Conflictos de Interés Analistas Bursátiles. Dentro de un plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor del SOX, la SEC, o la asociación de valores registrados o el mercado nacional de valores pertinente, deberán promulgar regulaciones con respecto a posibles conflictos de interés que pueden surgir entre un analista, un emisor, y el departamento de banca de inversión de un analista, incluyendo la divulgación de relaciones de trabajo relevantes entre las partes. Reglas de Conducta Profesional - Abogados. El o antes del 26 de enero del 2003, la SEC deberá promulgar regulaciones que contengan las normas mínimas que apliquen a abogados que representen clientes ante la SEC con respecto a resportes de violaciones del marco legal que rige los títulos bursátiles o reportes de violaciones de las obligaciones fiduciarias a el Director del Departamento Legal o el Presidente de la compañía y al Consejo de Administración, si los problemas no son resueltos de forma apropiada por los ejecutivos de la compañía. Penas/Sanciones Específicas. El SOX otorga a la SEC y otras agencias judiciales de gobierno cierto numero de penas y sanciones nuevas, además de que aumenta o clarifica ciertas penas y sanciones existentes.

8 Page 8 Censura de la SEC. La SEC puede censurar a cualquier persona, o negar, de forma temporal o permanente, a cualquier persona, el privilegio de presentarse o ejercer ante la SEC, si después de una audiencia, la SEC determina que la persona: No reúne los requisitos necesarios; No tiene el carácter o integridad o ha estado envuelto en practicas poco éticas o conducta profesional impropia; o Ha transgredido intencionalmente o ayudado e inducido intencionalmente la violación de cualquier ley que regule títulos bursátiles. Destrucción de Documentos. Cualquier persona que intencionalmente altere, destruya, mutile, encubra, esconda, falsifique, o incluya información falsa en cualquier registro, documento u objeto tangible con la intención de impedir, obstruir o influenciar la investigación o administración adecuada por parte de cualquier departamento o agencia federal, puede ser multada y recibir una sentencia de encarcelamiento por hasta veinte (20) años. Destrucción de Registros de Auditoría Corporativa. De forma similar, cualquier persona que destruya registros de auditorías corporativas puede ser multada o recibir una sentencia de encarcelamiento por hasta diez (10) años. Deudas que no Pueden ser Canceladas Mediante el Proceso de Bancarrota. Deudas que se contraen por violaciones a las leyes o regulaciones federales o estatales que gobiernan los títulos bursátiles, o se contraen por fraudes, engaños, o manipulaciones en relación con la compra o venta de títulos bursátiles, y que son el resultado de una decisión, orden o decreto judicial, un convenio de conciliación o una orden administrativa o judicial con respecto a lo anterior, no se pueden cancelar mediante un proceso de bancarrota. Derecho a Acciones Legales - Proscripción. El SOX extendió el periodo de proscripción para el derecho privado a una acción legal por concepto de violación de cualquier ley federal o estatal concerniente a títulos bursátiles. El derecho a presentar una demanda o querellarse a través de una acción legal proscribe a la primera de las siguientes dos fechas: (a) dos (2) años después del descubrimiento de los hechos que constituyen tal violación o (b) cinco (5) años después de tal violación. Protección a Delatores. El SOX prohibe a las compañías el penalizar a un empleado quien provee información a las autoridades gubernamentales o agencias judiciales apropiadas si el empleado cree, y tal creencia es sensata, que dicha información constituye una violación de las regulaciones de la SEC o cualquier ley federal

9 Page 9 concerniente a fraudes contra los inversionistas. Cualquier persona que castigue al delator puede ser multada y/o sentenciada a encarcelamiento por un término de hasta diez (10) años. Fraude a Inversionistas. Cualquier persona que intencionalmente defrauda o intenta defraudar a inversionistas de una compañía cuyas acciones cotizan al público, puede ser multada y/o sentenciada a encarcelamiento por un término de hasta veinticinco (25) años. Certificación Falsa de Estados Financieros. Los Presidentes y Directores de Finanzas están obligados a certificar que cada reporte rutinario que contiene información financiera presentado por la compañía ante la SEC, cumple con el 1934 Act, y presenta de manera correcta, en todos los aspectos importantes, la condición financiera y resultados de operación de la compañía. Presentar tales reportes de manera consciente (o intencional) cuando ellos saben que tal certificación es falsa, puede resultar en una multa de hasta $1 ($5) millones de dólares y una sentencia a encarcelamiento por un término de hasta 10 (20) años. Esta estipulación entró en vigor de forma inmediata. Por favor vea la sección ASESORIA MANATT arriba. Favor de notar que esta certificación es un requisito aparte de las certificaciones requeridas bajo la sección Certificación de Reportes Financieros. Al parecer, este requisito no es aplicable a los reportes en Forma 6-K, debido a que estos no son presentados para efectos de la Sección 16 del 1934 Act. Intento y Conspiración. Cualquier persona que intente o conspire para cometer fraude por correo/cable o fraude bursátil, esta sujeta a las mismas penas que aplican a la ofensa. Congelamiento Temporal. Si durante una investigación, la SEC determina que al parecer es probable que una compañía realice pagos extraordinarios a sus ejecutivos, consejeros, empleados o agentes, la SEC puede tratar de obtener, sujeta a ciertas fechas limites que pueden ser prorrogadas, una orden temporal para congelar los pagos y colocarlos en un fideicomiso hasta la resolución final de la investigación. Alteración de Registros u Obstrucción de Procesos. Estas acciones pueden resultar en multas y/o sentencias de encarcelamiento de hasta veinte (20) años. Prohibición de Servicio. En un proceso de suspensión-y-desistimiento mediante el cual se ha determinado que una persona ha violado ciertas secciones del 1934 Act, la SEC puede prohibir a esa persona el servir como ejecutivo o consejero de una compañía pública si la conducta de tal persona demuestra ineptitud para servir como ejecutivo o consejero de tales compañías.

10 Page 10 Aumento a las Multas/Sentencias. Cierto numero de leyes han sido fortalecidas: Ofensa Sentencia en Prisión - Años Multas Previa Actual Previa Actual Fraude por Correo/Cable Defraudando a un Fondo de Retiro Individual 1 10 $5,000 dólares $100,000 dólares No-Individual $100,000 dólares $500,000 dólares Violación Intencional del 1934 Act Individual $1 millón de dólares $5 millones de dólares No-Individual $2.5 millones de dólares $25 millones de dólares Estudios/Reportes que Serán Terminados y Presentados al Congreso Estadounidense. La conveniencia de que el sistema de reportes financieros Estadounidenses debe adoptar un sistema de contabilidad basado en ciertos principios. Estudio sobre la rotación obligatoria de despachos de contabilidad pública registrados. La cobertura e impacto de entidades para propósitos especiales. La consolidación de la industria contable. El papel y función de las agencias de evaluación de crédito. Violaciones y violadores de las leyes que gobiernan los títulos bursátiles entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre del 2001 Acciones de aplicación de la ley de la SEC durante los cinco (5) años anteriores a la promulgación del SOX. Bancos de inversión, específicamente su papel en los colapsos de Enron y Global Crossing. Este resumen es proporcionado con el propósito de informar únicamente a nuestros clientes y otras personas interesadas en el tema. Este resumen no pretende proporcionar consejos o recomendaciones legales. Los lectores de este resumen no deben de actuar basados en la información contenida en este documento sin obtener ayuda legal profesional. Para mayor información por favor vea la siguiente página.

11 Page 11 Para Mayor Información Nosotros nos mantendremos informados sobre el desarrollo de la nueva ley y proporcionaremos actualizaciones a esta información conforme la SEC implemente las cláusulas del SOX. Si usted tiene cualquier pregunta o comentario, por favor no dude en comunicarse con cualquiera de los siguientes abogados y profesionistas de Manatt, Phelps & Phillips, LLP: Orange County Los Angeles Palo Alto Washington, D.C. John Stoner jstoner@manatt.com Gordon Bava gbava@manatt.com T. Hale Boggs hboggs@manatt.com Greg Gehlmann ggehlmann@manatt.com Blase Dillingham bdillingham@manatt.com Craig Miller cmiller@manatt.com Robert Duran rduran@manatt.com David Pike dpike@manatt.com Richard Maire rmaire@manatt.com William Quicksilver wquicksilver@manatt.com