INDICE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL SERVICIO DE HOGAR FAMILIAR

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1 INDICE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL SERVICIO DE HOGAR FAMILIAR Página 1

2 Antonio Fernández Díez EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL SERVICIO DE HOGAR FAMILIAR Subinspector de Empleo y Seguridad Social I.- CAUSAS DE EXTINCIÓN En nuestro ordenamiento laboral la prestación de servicios laborales retribuida en el seno del hogar familiar se configura como una relación laboral especial (artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), debido a la peculiaridad de la naturaleza de esos servicios laborales. La especialidad de la relación laboral se justifica por el legislador en el preámbulo o exposición de motivos del Real Decreto 1620/2011, en los siguientes términos: las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico ( ), de modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo. Uno de los aspectos sustantivos conformadores de la especialidad de la relación laboral es el relativo a la extinción del contrato de trabajo, que va a ser objeto de breve comentario, para lo que hemos de partir del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, regulador de la relación laboral especial del servicio de hogar familiar. En esa disposición normativa se dedica un único precepto a regular de modo directo la extinción de la relación laboral (artículo 11), dedicándose la disposición adicional segunda a prever la constitución de una comisión de expertos para analizar la viabilidad de aplicar en un futuro próximo la regulación laboral común del Estatuto de los Trabajadores sobre extinción del contrato de trabajo. Con relación a las causas de extinción de la relación laboral especial, han de reseñarse dos cuestiones esenciales. En primer lugar, la extinción se rige por las causas del artículo 49 de Estatuto de los Trabajadores, con las peculiaridades previstas para el despido disciplinario y para el desistimiento empresarial, no previsto éste en la relación laboral ordinaria. En segundo lugar, se puntualiza que no son de aplicación las causas extintivas del despido objetivo por fuerza mayor, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, ni la del despido por causas objetivas. De este modo, serán de aplicación en esta relación laboral especial las siguientes causas extintivas: - Mutuo acuerdo - Causas resolutorias consignadas válidamente en el contrato de trabajo Página 2

3 - Finalización del término temporal pactado en el supuesto de haberse formalizado un contrato temporal. - Baja voluntaria del empleado del hogar. - Muerte, jubilación, incapacidad permanente del trabajador. - Muerte, jubilación o incapacidad del empleador, causa ésta que no es de aplicación inmediata, permitiendo al empresario la extinción, así como la continuación de la relación laboral, incluso en el caso de fallecimiento de continuarse los servicios domésticos con el resto de los miembros de la familia. - A instancia de la trabajadora víctima de violencia de género. - A instancias del trabajador por incumplimientos contractuales graves del empleador al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. - Despido disciplinario del trabajador. - Desistimiento de la relación laboral a instancias del empleador. Nos centramos en este comentario a analizar las peculiaridades del despido disciplinario y la figura del desistimiento empresarial, figura ésta que es especifica de esta relación laboral frente a la relación común u ordinaria. En todo caso, tanto en el despido como en el desistimiento, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo, respecto del empleado interno, entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza (artículo 11.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), todo ello para evitarse situaciones de abandono del empleado. II.- PECULIARIDADES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO En la relación laboral común el despido disciplinario exige que se garanticen unas determinadas formalidades, para la validez o procedencia del mismo, como son, que se comunique por escrito al trabajador el despido especificando la causa -que deberá fundamentarse en alguna de las previstas en el artículo 54 del ET- y los efectos del despido (artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores). Con relación a los requisitos formales del despido en la relación laboral especial analizada, el mismo debe formalizarse igualmente por escrito, ya que en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, se señala que el despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. De este modo en la comunicación escrita ha de hacerse constar claramente la causa o conducta imputada al trabajador. No se dice nada acerca de la necesidad de que en la carta de despido se haga constar la Página 3

4 fecha de efectos, pero al ser el despido una ruptura unilateral del contrato, ésa ruptura tendrá lugar en un momento que se ha de determinar para que sea operativo, con lo que implícitamente ese requisito es exigible igualmente, fecha que será o no coincidente con la de la comunicación, no pudiendo ser obviamente de efectos anteriores. Exigida esa forma escrita con concreción de la causa legal del despido, los efectos del incumplimiento de la misma serán la declaración de su improcedencia (artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, en relación con los Artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social). La exigencia de comunicación escrita se realiza con la finalidad de que la carta de despido proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos imputados, de modo que si sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas, al perturbarse el derecho a la defensa del trabajador, el despido disciplinario ha de ser calificado de improcedente (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de diciembre de 1990, de 22 de octubre de 1998, de 3 de octubre de 1998, de 18 de enero de 2000, y de 21 de septiembre de 2005 ). De conformidad con la cláusula de supletoriedad prevista en los artículos 3 apartado b y 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, es de aplicación a la relación laboral especial la regulación siguiente de los artículos 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores. En primer lugar, la regulación relativa a la calificación del despido como nulo, procedente o improcedente; en segundo lugar, los efectos del despido nulo (readmisión con abono de los salarios dejados de percibir); en tercer lugar, las causas del despido; en cuarto lugar, la posibilidad de efectuar un nuevo despido por la misma causa dentro de los veinte días siguientes a un primer despido en el que se incumplieron los requisitos formales, con efectos desde el segundo despido -plazo de veinte días naturales y no hábiles de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 10 de noviembre de 2004). No son aplicables en el despido improcedente los salarios de tramitación ni la opción entre la readmisión y la indemnización ya que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, se indica expresamente que para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario de, lo que permite concluir que procede sólo el abono de la indemnización sin otra opción, como se ha defendido en la jurisprudencia y doctrina judicial, entre ellas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social de 5 de junio de 2002, en sentencia del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2009, sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2007, sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 1 de marzo del 2011, y como igualmente se ha defendido para otras relaciones especiales como los deportistas profesionales, en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1992). Como peculiaridad del despido improcedente es de destacar el importe de la indemnización que presenta las siguientes singularidades o especialidades. En primer lugar, se ha de abonar íntegramente en metálico la indemnización, con lo que de haber retribuciones en especie, que no podrán exceder del 30% del salario total (artículo 8.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), se han de computar las mismas por su valor monetario, para adicionarse al resto de percepciones salariales, y ello en contraposición a la regulación anterior que hablaba de indemnización equivalente al salario en metálico. En segundo lugar, el importe de la indemnización será de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. Aunque no se señala expresamente, los períodos inferiores al año se han de computar proporcionalmente, ya que cuando el período de servicios es inferior al año, el prorrateo se hace por meses completos, de modo que cuando resten días para completar un nuevo mes, éste se computa íntegramente (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 31 de octubre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 11 de febrero de 2009 y 20 de julio de 2009). Como se puede apreciar frente a la relación laboral común, el montante de la indemnización pasa de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores -con la especialidad del derecho transitorio de la disposición transitoria 5 del Real Decreto Ley 3/2012, Página 4

5 de 10 de febrero-, a una indemnización cifrada en veinte días de salario por año de servicio, con un tope máximo de seis mensualidades del salario total en metálico, incluido el valor del salario en especie. El cálculo de la indemnización del despido comparte con la relación laboral común u ordinaria del Estatuto de los Trabajadores, que se han de tomar dos parámetros, el tiempo de servicios y el salario. Con relación al primero, se ha de partir del tiempo de servicios y no de la antigüedad, de modo que se ha de excluir el período de excedencia forzosa (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de julio y 19 de diciembre de 1989; 15 de febrero de 1990; 27 de junio de 1991; 8 de marzo de 1993; 30 de junio de 1997, y 13 de noviembre de 2006). A efectos indemnizatorios tampoco se computa como período de servicio la superior antigüedad pactada en el contrato de trabajo, siempre que esa antigüedad no hubiese sido reconocida a todos los efectos, y siempre que no sea consecuencia de una sucesión empresarial (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de febrero de 2001; 15 de diciembre de 2004, y 14 de abril de 2005). En el despido improcedente el dies ad quem del cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios, es la fecha de efectos del despido y no la fecha de la sentencia que declare la improcedencia del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de junio de 2009 para la relación laboral común). Con relación al segundo parámetro, el salario a computar, son los vigentes en la fecha del despido, tanto por conceptos fijos como variables y en especie (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de noviembre de 2001 y 22 de noviembre de 2005), esto es, el salario percibido el último mes, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y otras percepciones de devengo superior al mes, o que no se satisfagan con periódicamente (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de octubre de 2006, 5 de mayo de 2009 y de 5 de abril de 2010). Para el cálculo de la indemnización, hemos de tomar el salario día, por lo que el salario anual ha de dividirse entre 365 o 366 días (sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de octubre de 2005 y 30 de junio de 2008). III.- DESISTIMIENTO POR EL EMPLEADOR Debido a la especial relación de confianza que ha de mediar entre las partes del contrato de trabajo, al desarrollarse la prestación de servicios dentro del hogar familiar, se prevé un causa específica de extinción, que no se contempla en la relación laboral común, aunque sí en otras relaciones especiales como el personal de alta dirección, cual es el desistimiento empresarial. Para que opere válidamente esta causa extintiva se deberá comunicar por escrito al empleado de hogar esa decisión, debiendo constar de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por desistimiento (artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre). En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser como mínimo de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa (no si es a tiempo parcial) tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico, por lo que la ausencia del preaviso no afecta a la calificación de la extinción, como ocurre en el despido por causas objetivas en la relación laboral común. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. La puesta a disposición de la indemnización equivale a la entrega, a dar en el acto de la comunicación el importe correcto de la indemnización, como se ha admitido Página 5

6 en la relación laboral común para el despido objetivo al interpretarse ese mismo requisito de puesta a disposición (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 17 de julio de 1998, 23 de abril de 2001, 28 de mayo de 2001, 25 de enero de 2005 y 26 de julio de 2005). Entrega que podrá hacerse en metálico, mediante cheque bancario (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 22 de abril y 10 de mayo de 2010) o por transferencia bancaria (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 5 de diciembre de 2011). Para cohonestar esta figura extintiva con la del despido e impedirse que de modo fraudulento se aparente un desistimiento, con indemnización inferior, cuando realmente se pretende un despido, con la finalidad de evitarse el fraude de ley se establecen algunas cautelas por el legislador. A tal efecto, se establece en el artículo 11.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador, y no por el desistimiento, con derecho a la superior indemnización fijada para aquél, cuando en la comunicación de cese se haya incumplimiento la forma escrita con determinación clara y real de la voluntad de desistir del contrato, o bien, cuando no se haya puesto a disposición del trabajador la indemnización pertinente al desistimiento, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta. Con la finalidad de delimitar el despido del desistimiento nuestros tribunales se han decantado por el despido, si en la comunicación de cese no consta de modo claro la voluntad de desistir de la relación laboral. No cabe entender que todo cese sin comunicación escrita e indicación de motivos equivale mecánicamente a un desistimiento, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha de 5 de junio de 2002, dictada en unificación de doctrina. En dicha sentencia el Tribunal Supremo señala que "... Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador; peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia... Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral". De este modo toda manifestación de prescindir de los servicios no puede calificarse como desistimiento, pues es obligación del empresario definir inequívocamente si está llevando a cabo un despido o un desistimiento y el incumplimiento de esta obligación, supone que el acto extintivo deba calificarse como despido, de modo que, si no ha existido la menor indicación de que se estaba produciendo un desistimiento, ni tampoco ha existido plazo de preaviso ni simultánea puesta a disposición de indemnización ha de calificarse la extinción como despido (en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 27 de junio de 2008). Finalmente reseñar que el error excusable en la puesta a disposición de la indemnización no afecta a la validez del acto extintivo, como acaece en el despido objetivo en la relación laboral común, por lo que pasamos a exponer los criterios jurisprudenciales a la hora de calificar el error como excusable o inexcusable, aunque la casuística puede ser muy variada: A) Por el Tribunal Supremo se han estimado constitutivos de error excusable los siguientes casos: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, en que, a pesar de la diferencia en la cuantía, se entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por el empresario y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. Página 6

7 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1998, 27 de junio de 2007, se entendió que la escasa cuantía de la diferencia, unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe empresarial, hacen que el error haya de calificarse de excusable. Sentencia del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 2006, si la cuantía insuficiente es debida la dificultad jurídica de determinar la liquidación, lo que acontece cuando no son pacíficos los conceptos que integran la retribución. Sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2006, 28 de febrero de 2006, 27 de junio de 2007, es excusable el error debido a la complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución, donde la línea divisoria entre percepciones salariales y extrasalariales no sea nítida. Igualmente cuando el error sea fruto de un error aritmético de escasa cuantía, pese a emplearse una diligencia normal o exigible. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2006, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación se le reconoció la antigüedad de los servicios prestados a otro empresario anterior a todos los efectos a efectos de calcular la indemnización. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007, se entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. b) Por el contrario, el Tribunal Supremo ha entendido que constituye error inexcusable: Sentencia del Tribunal Supremo 6 y 28 de febrero de 2006, 27 de junio de 2007, es inexcusable el error que tenga como consecuencia una diferencia sustancial, no de escasa cuantía, e imputable a falta de diligencia normal o exigible en la empresa. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto. [Véase el formulario Notificación de la extinción del contrato de trabajo del servicio del hogar familiar basada en el desistimiento del empleador ] Página 7