naturaleza, llevando a pensar que se trata de un producto sanitario con finalidad terapéutica cuando en realidad es un producto cosmético.

Transcripción

1 1 Resolución de 23 de marzo de 2015 de la Sección Tercera del Jurado por la que se desestima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra una publicidad de Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A.. La Sección desestimó la reclamación, declarando que la publicidad reclamada no vulneraba las normas 2 (principio de legalidad) y 14 (principio de veracidad) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL. Resumen de la Resolución del Jurado: Asociación de Usuarios de la Comunicación vs. Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A. ( Sensodyne ) Resolución de 23 de marzo de 2015 de la Sección Tercera del Jurado por la que se desestima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra una publicidad de Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A.. La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión. Consiste en un anuncio de 20 segundos de duración. El anuncio comienza con una cartela blanca en la que se puede leer: Por qué cuando tomo algo frío me duelen los dientes?. A continuación se observa a un hombre con una bata blanca en una clínica hablando, y en el margen inferior se lee: Dr. Héctor González, Dentista. Nº Colegiado: , Madrid. En la siguiente imagen se pueden ver varios envases de Sensodyne donde puede leerse: Protección 24h /7 días*. Pasta con flúor. Sensodyne. Alivio clínicamente probado para los dientes sensibles. Expertos en sensibilidad. F/ Protección diaria. *Con dos cepillados diarios. Por corte se aprecia nuevamente una imagen del hombre hablando, y en el margen inferior leemos: Con dos cepillados diarios. Finalmente se puede observar una cartela blanca en la que se lee: Por eso los dentistas recomiendan Sensodyne. Tras ello vemos un envase del producto promocionado y la sobreimpresión: Marca nº1 recomendada por dentistas contra la sensibilidad dental*. *Fuente: Estudio GFK A lo largo del anuncio se escucha la voz del hombre diciendo: Los pacientes suelen decirte: cuando tomo algo frío no puedo, cuando voy a comer un helado, me molesta. Yo recomendaría Sensodyne sin ninguna duda. Actúa a nivel interno del diente y disminuye esta sensibilidad dentinaria, que es lo que queremos al final, que ese paciente pueda realizar su vida cotidiana normal sin esperar a me va a doler o no me va a doler. En primer lugar, el Jurado consideró conveniente clarificar si al presentar el producto como útil para disminuir la sensibilidad dental, la publicidad reclamada atribuye a aquél propiedades que exceden de las puramente cosméticas y entendió que no existían pruebas que permitieran afirmar que la sensibilidad dental es una patología o que la disminución de la sensibilidad dental fuera una función completamente ajena a los dentífricos que se comercializan bajo la categoría legal de cosméticos. Por ello concluyó que no cabía entender que al producto se le atribuyeran propiedades que excedieran las reconocidas para productos cosméticos. En segundo lugar, la Sección entendió que la publicidad no infringe la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria, puesto que no cabe entender que al presentar el producto como útil para la disminución de la sensibilidad dental, la publicidad fuera apta para inducir a error sobre su

2 naturaleza, llevando a pensar que se trata de un producto sanitario con finalidad terapéutica cuando en realidad es un producto cosmético. Asimismo, el Jurado indicó que la presencia de un dentista refiriéndose a sus clientes como pacientes no es suficiente para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza del producto. Finalmente el Jurado concluyó que la publicidad no infringe la norma 2 del Código de Conducta en relación el Real Decreto de productos con pretendida finalidad sanitaria y con el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, puesto que el producto promocionado no es un producto sanitario ni con pretendida finalidad sanitaria. 2

3 3 Texto completo de la Resolución Asociación de Usuarios de la Comunicación vs. Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A. ( Sensodyne ) En Madrid, a 23 de marzo de 2015, reunida la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Luis Antonio Velasco San Pedro, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A. emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 6 de marzo de 2015, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en adelante, AUC ) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Glaxo Smithkline Consumer Healthcare, S.A. (en lo sucesivo, Glaxo ). 2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión. Consiste en un anuncio de 20 segundos de duración. El anuncio comienza con una cartela blanca en la que se puede leer: Por qué cuando tomo algo frío me duelen los dientes?. A continuación se observa a un hombre con una bata blanca en una clínica hablando, y en el margen inferior se lee: Dr. Héctor González, Dentista. Nº Colegiado: , Madrid. En la siguiente imagen se pueden ver varios envases de Sensodyne donde puede leerse: Protección 24h /7 días*. Pasta con flúor. Sensodyne. Alivio clínicamente probado para los dientes sensibles. Expertos en sensibilidad. F/ Protección diaria. *Con dos cepillados diarios. Por corte se aprecia nuevamente una imagen del hombre hablando, y en el margen inferior leemos: Con dos cepillados diarios. Finalmente se puede observar una cartela blanca en la que se lee: Por eso los dentistas recomiendan Sensodyne. Tras ello vemos un envase del producto promocionado y la sobreimpresión: Marca nº1 recomendada por dentistas contra la sensibilidad dental*. *Fuente: Estudio GFK A lo largo del anuncio se escucha la voz del hombre diciendo: Los pacientes suelen decirte: cuando tomo algo frío no puedo, cuando voy a comer un helado, me molesta. Yo recomendaría Sensodyne sin ninguna duda. Actúa a nivel interno del diente y disminuye esta sensibilidad dentinaria, que es lo que queremos al final, que ese paciente pueda realizar su vida cotidiana normal sin esperar a me va a doler o no me va a doler. 3.- Según expone en su escrito de reclamación, AUC sostiene que el anuncio reclamado infringe la legislación vigente, y por ende, el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol.

4 4 AUC sostiene que en el spot aparece un prescriptor identificado como el Doctor Héctor González, dentista que aparece sentado en su consulta hablando sobre el producto. Asimismo alega que la sensibilidad dental es un dolor no proporcional causado por la exposición de la dentina al contacto con estímulos externos y que puede desencadenar la aparición de patologías bucales como la hipersensibilidad dentinaria, caries, gingivitis o peridonitis si no se trata correctamente. En este sentido, AUC entiende que, en particular, la publicidad reclamada vulnera las siguientes normas: el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; los artículos 5, 7 y 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; el artículo 16 del Real Decreto 1599/1997, de 17 de octubre, de regulación de los productos cosméticos; el artículo 101 ter.2 b), número 8º y 9º de la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; los apartados 1, 3, 4, 7, 11, 16, del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, así como también el artículo 7.2 del citado Real Decreto. Por todo ello, AUC solicita al Jurado de la Publicidad que declare ilícita la publicidad reclamada y se requiera a Glaxo su cese o rectificación inmediatos. 4.- Trasladada la reclamación a Glaxo, esta compañía ha presentado escrito de contestación en el que se opone a las alegaciones de la reclamante en relación con los siguientes extremos: En primer lugar, Glaxo aclara que el producto Sensodyne bajo se comercializa bajo el status de cosmético, y así se comunicó en su momento a la AEMPS, y cumple con la definición de producto cosmético del artículo 2 del Reglamento 1223/2009 del Parlamento europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre los productos cosméticos. En segundo lugar, Glaxo afirma que la hipersensiblidad dental es una sensación dolorosa pero esto no quiere decir que sea una patología. Asimismo indica que el uso de profesionales sanitarios está permitido para la publicidad de productos cosméticos, y en el presente caso se refleja la práctica habitual de los propios especialistas en salud bucal que recomiendan en cada caso la opción óptima para cada situación. Además afirma la reclamada, que los dentistas no sólo tratan patologías bucales sino que realizan otras funciones de tipo preventivo-cosmético. Por otro lado indica, que en el anuncio, en ningún momento se realizan menciones sobre posibles patologías dentales. En tercer lugar, Glaxo alega que el término paciente utilizado en la publicidad, es la propia terminología utilizada por los profesionales de la salud bucal para dirigirse a todas las personas que acuden a sus consultas.

5 5 Finalmente, la reclamada alega que la normativa sobre productos de pretendida finalidad sanitaria se aplica a aquellos productos que actúan al margen del control de los regímenes especiales propios de los medicamentos, los productos sanitarios y los cosméticos. Por todo lo anterior, Glaxo solicita que se desestime la reclamación presentada. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- A la vista de los antecedentes de hecho expuestos, hemos de comenzar recordando que ha quedado suficientemente acreditado en el presente expediente que el producto promocionado es un producto cosmético. En estas circunstancias, ha de determinarse en primer término si, al presentar el producto promocionado como útil para disminuir la sensibilidad dental, la publicidad que analizamos atribuye a aquél propiedades que excedan de las puramente cosméticas. En este sentido, debe recordarse que en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas normas que impiden atribuir a los productos cosméticos propiedades que excedan de las que legalmente tienen reconocidas este tipo de productos, como por ejemplo podrían ser las propiedades sanitarias; esto es, las propiedades preventivas, terapéuticas o curativas. Entre estas normas, debe destacarse en primer lugar el artículo 101 ter 2 b) de la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Este precepto establece que estará prohibida la utilización en la publicidad de productos cosméticos de elementos que atribuyan a estos productos características y funciones de las que carecen, así como la prohibición de comercializarlos induciendo a confusión con medicamentos o productos sanitarios haciendo referencia a patologías. En un sentido similar, el apartado 11 del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria (en lo sucesivo RD de productos con pretendida finalidad sanitaria) establece lo siguiente: ( ) queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos: ( )11. Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su normativa especial.

6 6 2.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, atendiendo a los elementos de juicio y prueba que constan en el expediente aportados por las partes, ha de descartarse que la publicidad que nos ocupa, al presentar el producto promocionado como útil para disminuir la sensibilidad dental, esté atribuyendo a éste propiedades que excedan de las meramente cosméticas. En efecto, no existe en el expediente elemento de juicio o prueba alguna que permita afirmar con rotundidad que la sensibilidad dental es en sí misma una patología, o que las propiedades relacionadas con la disminución de la sensibilidad dental resultan ajenas a los dentífricos que se comercializan bajo la categoría de productos cosméticos. En cambio, la parte reclamada sí ha aportado pruebas que, en ausencia de cualesquiera otras que las contradigan o maticen, sí permiten concluir que la disminución de la sensibilidad dental puede ser una función propia de ciertos tipos de dentífricos comercializados bajo la categoría de productos cosméticos. Así, constan en el expediente los criterios de la American Dental Association, que incluyen los dentífricos desensibilizantes dentro de los productos que pueden ser utilizados para disminuir la sensibilidad dental En consecuencia con lo anterior, en la medida en que los elementos de juicio y prueba que constan en el expediente no permiten afirmar con rotundidad que la sensibilidad dental sea en si misma una patología, o que la disminución de la sensibilidad dental sea una función completamente ajena a los dentífricos que se comercializan bajo la categoría legal de cosméticos, tampoco cabe entender que al presentar el producto promocionado como útil para la disminución de la sensibilidad dental la publicidad que nos ocupa atribuya a éste propiedades que excedan las legalmente reconocidas a los productos cosméticos. 3.- Por lo demás, esta conclusión se ve claramente reforzada si se tiene en cuenta que las propiedades del producto en relación con la sensibilidad dental constan en el propio etiquetado del mismo. Y éste, como establece la legislación vigente, ha sido comunicado a la Administración competente con carácter previo a su comercialización, sin que conste en el presente procedimiento que ésta haya formulado ningún tipo de objeción. Así, ha de recordarse que el artículo 8 del Real Decreto de productos cosméticos establece lo siguiente: Con miras a un rápido y adecuado tratamiento médico en caso de molestias, el responsable de la puesta en el mercado de un producto cosmético deberá proporcionar a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, no más tarde del día en que se haga efectiva la puesta en el mercado en España, la siguiente información: ( ) d) Prospectos y en caso de que no existieran o de que no apareciesen en el mismo las menciones exigidas en el artículo 15, etiquetado del recipiente y embalaje. Igualmente, el artículo 13 del Reglamento (CE) 1223/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre los productos cosméticos, establece lo siguiente: Cuando el producto cosmético se introduzca en el mercado, la persona responsable notificará a la Comisión el etiquetado original y, cuando sea razonablemente legible, una fotografía del envase correspondiente.

7 7 Pues bien, como ya apuntábamos, en las cajas del producto promocionado, cuya comercialización ha sido comunicada a la Administración, puede leerse la siguiente indicación Alivio clínicamente probado para los dientes sensibles. Sin embargo, no consta ningún reparo u objeción de la Administración receptora de dicha comunicación en relación con la alegación indicada. 4.- Continuando con el examen de la reclamación presentada por AUC y que ha dado origen al presente procedimiento, el Jurado entiende que también ha de descartarse en el presente caso una infracción de la norma 14 del Código de Conducta por un eventual carácter engañoso de la publicidad En efecto, la reclamante entiende citamos textualmente- que las referencias a una dolencia como la sensibilidad dental y a los clientes como pacientes pueden llevar a pensar en el carácter sanitario del producto y en su finalidad terapéutica. Sin embargo, como ya hemos expuesto, los elementos de juicio y prueba existentes en el expediente no permiten afirmar con rotundidad que la sensibilidad dental sea en si misma una patología, o que la disminución de la sensibilidad dental sea una función completamente ajena a los dentífricos que se comercializan bajo la categoría legal de cosméticos. En consecuencia, tampoco cabe entender que al presentar el producto promocionado como apto para la disminución de la sensibilidad dental, la publicidad que nos ocupa sea apta para inducir a error al público de los consumidores sobre su naturaleza, llevándole a pensar que se trata de un producto sanitario con finalidad terapéutica cuando en realidad es un producto cosmético. 5.- Esta conclusión, por otra parte, no se ve alterada por el hecho de que la publicidad esté protagonizada por un dentista que se refiere a sus clientes como pacientes. En este sentido, es bien conocido que esta terminología es comúnmente utilizada por los dentistas. Y es también conocido que estos asesoran a sus clientes, no sólo en relación con el tratamiento de patologías, sino también en relación con otras cuestiones relacionadas con la higiene y la cosmética bucodental. Por consiguiente, no parece que la simple presencia en la publicidad de un dentista refiriéndose a sus clientes como pacientes sea por si misma suficiente para llevar al público de los consumidores a concluir que el producto promocionado, en lugar de un producto cosmético, es en realidad un producto sanitario con finalidad terapéutica. 6.- Por último, el Jurado ha de analizar si la presencia del dentista en la publicidad que nos ocupa infringe o no el principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta. En efecto, existen en nuestro ordenamiento distintas normas que, para ciertas categorías de productos, prohíben o limitan los testimonios de profesionales sanitarios. A los efectos que

8 8 aquí nos interesan, debemos destacar dos de estas normas: el artículo 4.7 del citado RD de productos con pretendida finalidad sanitaria y el artículo 38.8 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios. El primero de los preceptos que acabamos de mencionar establece lo siguiente: ( ) queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos: ( ) 7. Que pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo. Por su parte, el tenor literal del artículo 38.8 del Decreto de productos sanitarios es el que reproducimos a continuación: En la publicidad de los productos dirigida al público se prohíbe cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización. Se exceptúa de esta prohibición la publicidad promovida por las Administraciones públicas. Sin embargo, como ya hemos expuesto en fundamentos precedentes, el producto promocionado no es ni un producto sanitario ni un producto con pretendida finalidad sanitaria, por lo que no le resultan de aplicación las normas que acabamos de transcribir y debe por ende descartarse cualquier infracción del principio de legalidad en este punto. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Tercera del Jurado de Autocontrol ACUERDA Desestimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad de la que es responsable Glaxosmithkline Consumer Healthcare, S.A.