ACTIVIDAD BANCARIA OFF-SHORE EN EL URUGUAY

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1 I CONGRESO ARGENTINO E IBEROAMERICANO DE DERECHO BANCARIO V CONGRESO DE ASPECTOS LEGALES DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Lomas de Zamora, 28 y 29 de junio de 2007 ACTIVIDAD BANCARIA OFF-SHORE EN EL URUGUAY Dra. Esc. Adriana Azofra 1

2 1. Concepto de actividad bancaria off-shore El concepto de banca off-shore o actividad bancaria off-shore es generalmente utilizado para definir aquella actividad bancaria realizada con no residentes del país del domicilio de la entidad bancaria actuante. El proceso de globalización de la economía tiene una de sus manifestaciones más elocuentes en los mercados financieros, donde el desarrollo de la tecnología, el mayor acceso a la información y el fácil acceso a los mercados financieros internacionales determina que resulte muy sencillo para cualquier operador económico realizar negocios con entidades bancarias radicadas en una jurisdicción diferente a la de su domicilio. Hoy es muy frecuente que el importador de un país abra una carta de crédito con un banco del exterior o que el exportador beneficiario de dicha carta de crédito la descuente en un banco de un tercer país. También es frecuente que los residentes en un Estado realicen sus colocaciones en bancos de otro Estado, prefiriendo el riesgo o las condiciones de ese tercer Estado a las de su propio país. A veces las restricciones cambiarias o tributarias de algún Estado pueden poner trabas a este fenómeno pero, como expresamos, el libre acceso a la información y la facilidad de transferencia transfronteriza de los recursos financieros determinan que estas operaciones puedan realizarse. Las herramientas financieras, tecnológicas y jurídicas para este tipo de operaciones se encuentran disponibles y son de libre y fácil acceso para todos los operadores económicos. En el caso concreto de los Estados del Mercosur, este fenómeno tiene además su claro fundamento en la libertad de circulación de capitales que informa todo procedimiento de integración y que se encuentra claramente consagrado en las disposiciones del Tratado de Asunción. Cuáles son las razones por las cuales algún operador económico puede preferir realizar transacciones bancarias en un país diferente del propio? Dichas razones pueden ser de diversa índole: las mejores condiciones del crédito, la mayor seguridad de la plaza, las menores cargas tributarias, el afán de confidencialidad de la operación, la disponibilidad de sus recursos financieros. Sin perjuicio de estas razones, un hecho parece claro: la globalización de los mercados financieros constituye una realidad absolutamente consolidada en el mundo de hoy y todos los agentes económicos (empresas, bancos, inversores, Estado) deben adaptarse a convivir con esta realidad. Esto determina que todos los bancos del mundo, en mayor o menor grado, hayan incorporado a su operativa la realización de operaciones tanto on shore como off-shore, operando con contrapartes residentes y no residentes. 2

3 2. La actividad bancaria off-shore es una actividad lícita y conveniente. El fenómeno de globalización e internacionalización de los mercados financieros responde al fenómeno inexorable de apertura de las economías. Como todo hecho del mercado no puede ser catalogado como lícito o ilícito. Responde a la natural respuesta de los operadores económicos a la posibilidad técnica de acceso a la oferta de productos financieros en los mercados internacionales. La posibilidad de operar off-shore mejora además la eficiencia de los operadores económicos, en la medida que les permite acceder a las mejores condiciones crediticias, escogiendo dentro del una oferta mucho más grande de la que pueda ofrecer una jurisdicción en particular. La actividad bancaria off-shore es además una actividad absolutamente necesaria desde el punto de vista económico. Basta pensar que el comercio internacional sería absolutamente imposible sin una actividad bancaria, también internacional, que le diera un soporte crediticio adecuado. Los operadores económicos, los organismos reguladores y los juristas que se nieguen a reconocer este imperativo de la realidad incurren en un error histórico. Muchas veces se tiende a identificar equivocadamente la actividad bancaria offshore con los comportamientos ilícitos que algunos operadores económicos desarrollan a través de la utilización de estas herramientas del mercado: lavado de dinero, defraudación tributaria, violación de controles cambiarios, etc. Sin embargo, esta identificación es incorrecta: la actividad bancaria off-shore es, como principio general, una actividad lícita. Los que pueden ser catalogados de ilícitos son los usos indebidos que los diferentes operadores económicos hagan de las mismas. Corresponderá a los Estados establecer los mecanismos adecuados de control y represión de tales conductas. Lo que no corresponde hacer es demonizar una operativa natural y necesaria del mercado como vía fácil para ocultar la impotencia para establecer controles y mecanismos de represión adecuados a tales conductas ilícitas. 3. Qué son los llamados centros financieros off-shore? Se han denominado corrientemente como centros financieros off-shore a aquellas jurisdicciones que, en virtud de sus especiales características, resultan preferidas por los operadores económicos para la realización de operaciones internacionales. Dicha preferencia puede provenir de diferentes características. En algunos casos, la preferencia habrá de provenir de la mayor seguridad ofrecida por una jurisdicción respecto de otra, por el respeto que la misma asegure al derecho de propiedad sobre los recursos financieros. En muchos casos, los operadores económicos preferirán la colocación de sus recursos financieros en un 3

4 Estado que asegure la posibilidad de que se disponga de los mismos libremente frente a otro en el cual exista el riesgo de que dichos recursos resulten confiscados, bloqueados o que el Estado se apropie de los mismos, en forma directa o indirecta. En este sentido, la historia brinda muchas veces una explicación razonable respecto a las preferencias de los operadores al evaluar el riesgo-país de sus colocaciones. En otros casos, habrá de resultar relevante el tratamiento tributario al cual las operaciones financieras se encuentran sujetas. Este régimen tributario incide sobre el costo del financiamiento y sobre la rentabilidad de la inversión, siendo muchas veces un incentivo relevante para la elección de la jurisdicción con la cual operar. En otros casos, será importante para el inversor la existencia o no de libertad para el ingreso y egreso de los recursos financieros, lo cual afecta la expectativa de disponibilidad de los mismos; o la existencia de un régimen de libertad cambiaria que le permita que dichos recursos financieros resulten disponibles en la misma moneda en la cual los mismos fueron originariamente invertidos. Finalmente, en otros casos, habrá de incidir la existencia de normas que aseguren una adecuada confidencialidad y reserva de las operaciones bancarias. Todos los regímenes de regulación bancaria establecen la obligación del banco de guardar reserva sobre las operaciones realizadas y la información recibida de sus clientes. Sin embargo, las excepciones al cumplimiento de esta obligación de reserva resultan menores en algunas jurisdicciones que en otras. En muchos casos, los operadores económicos habrán de preferir aquellas jurisdicciones que establezcan menores excepciones o limitaciones a esta obligación de confidencialidad. En función de estas asimetrías en las características de las jurisdicciones, en las expectativas de los operadores económicos y en el marco regulatorio es que, según los casos, los operadores económicos habrán de preferir desarrollar sus transacciones financieras en su propia jurisdicción o en una jurisdicción extranjera. 4. La actividad bancaria off-shore en el Uruguay. Tradicionalmente, el Uruguay fue un país de seguridad, paz y concordia. Su propia creación como Estado independiente tuvo por propósito poner fin a la guerra varias veces centenaria, primero entre España y Portugal, y luego entre Argentina y Brasil, para apropiarse de su territorio, de modo de asegurar la tranquilidad en el Río de la Plata para el desarrollo del comercio y las actividades económicas. Uruguay fue un país absolutamente neutral durante los conflictos bélicos que enlutaron el siglo XX. Uruguay fue siempre un celoso cumplidor de las normas y principios que informan al Estado de Derecho, habiendo siempre dado cumplimiento a todos sus 4

5 compromisos internacionales. En especial, existe una tradición ininterrumpida de cumplimiento de su deuda con los organismos internacionales de crédito y de la proveniente de la deuda pública emitida. Uruguay mantuvo siempre una política de defensa del ahorro público y de apoyo a sus entidades bancarias, realizando el Estado uruguayo muy importantes esfuerzos económicos para sostener a las entidades bancarias en crisis. Incluso, durante la crisis del año la más profunda crisis en la historia del sistema bancario uruguayo, en la cual el sistema perdió el 45% de sus depósitos- el Estado intentó evitar la caída de las entidades bancarias en crisis, hasta que quedaron exhaustas las reservas del Tesoro Nacional. Cuando fue inevitable la caída de 4 importantes bancos que concentraban, antes de la crisis, la tercera parte del mercado, en la liquidación de los mismos, el Estado aseguró, a depositantes nacionales y extranjeros, la recuperación íntegra de sus depósitos hasta la suma de US$ Esta tradición de seguridad que se mantiene inalterada- determinó que, a partir de la segunda posguerra, cuando el fantasma de un nuevo conflicto se encontraba en ciernes, una importante cantidad de operadores económicos eligieran la plaza uruguaya para invertir sus recursos financieros o para canalizar la inversión de dichos recursos hacia otras jurisdicciones de la región. En la década del 70, Uruguay fue además pionero en la región en establecer un régimen de libertad cambiaria, instaurando el libre ingreso y egreso de capitales al y del país, y la libre convertibilidad de la moneda extranjera. Esta absoluta libertad cambiaria, que tiene ya 33 años de historia, constituye una auténtica política de Estado, que se encuentra más allá de los eventuales avatares de cualquier realidad política. Los regímenes tributarios de imposición sobre la renta y el patrimonio se basan en el principio de la fuente y de la territorialidad. Las rentas de fuente extranjera y los activos de entidades uruguayas radicados en el exterior no están sujetas a tributación sobre la renta y sobre el patrimonio. Este tratamiento se aplica a todas las entidades económicas radicadas en el Uruguay, con independencia del giro que desarrollen. En el caso de las entidades bancarias, esto determina que las colocaciones bancarias realizadas en el exterior no estén sujetas a ningún impuesto en el Uruguay. Hasta la reciente reforma tributaria, que entrará en vigencia el próximo 1º de julio, no existía tampoco impuesto a la renta personal y de los no residentes, estando solamente gravada la renta de la actividad industrial y comercial, y de la actividad agropecuaria. En consecuencia, los depósitos bancarios de personas físicas y de no residentes no estaban tampoco sujetos a tributación de especie alguna. Algunas entidades bancarias han optado por instalarse en zona franca, con la finalidad de gozar de la exoneración tributaria amplia que la ley uruguaya otorga a los usuarios de dichas zonas. 5

6 En 1982, la ley estableció la obligación de las entidades bancarias de guardar secreto sobre los depósitos recibidos de sus clientes y sobre la información recibida de sus clientes o sobre sus clientes. Esta obligación sólo admite como excepciones el propio consentimiento del cliente, el mandato judicial fundado en caso de causas penales o de alimentos, y el derecho del Banco Central de solicitar información, en el marco del ejercicio de sus funciones de control. La reciente reforma tributaria agregó a las excepciones el acceso a información de los organismos recaudadores tributarios, exclusivamente para controlar el cumplimiento por los bancos de sus obligaciones fiscales, con la prohibición de utilizar la información recibida con otros propósitos. Este conjunto de circunstancias de seguridad jurídica, libertad cambiaria, baja o nula tributación y secreto bancario, determinaron que muchos operadores económicos vieran en el sistema bancario uruguayo condiciones competitivas para la realización de sus operaciones financieras. 5. La regulación de la actividad bancaria en el Uruguay. Las especiales características de seguridad, libertad cambiaria y régimen tributario beneficioso para la actividad off-shore, que revisten carácter general y se aplican a todas las actividades económicas, financieras y no financieras, coexisten con una regulación de la actividad bancaria basada en rigurosos principios y estándares internacionales. El sistema bancario uruguayo regula tres modalidades de entidades bancarias: (a) los bancos, facultados para realizar cualquier tipo de operación bancaria; (b) las casas financieras -herederas de las casas bancarias, constituidas al amparo del régimen anterior a la actual Ley de Bancos- que no pueden captar ahorro doméstico, pudiendo solamente recibir depósitos en moneda extranjera de no residentes; y (c) las instituciones financieras externas, que solamente pueden operar con no residentes. Sin perjuicio de esta variedad, en todos los casos, las entidades bancarias están sujetas a exactamente las mismas normas en cuanto a la relación de activos de riesgo/patrimonio, estableciendo criterios mucho más severos que los establecidos por el Protocolo de Basilea. En todos los casos, las entidades tienen su capital representado por acciones nominativas, son autorizadas por el Poder Ejecutivo atendiendo a razones de legalidad y de mérito, y están sujetas a los mecanismos más severos de control. Ha sido política constante de las autoridades públicas autorizantes que solamente se admite la titularidad de entidades bancarias uruguayas a entidades bancarias de primera línea del exterior, previa autorización de sus respectivos bancos centrales para realizar la inversión en el país. Es más, con posterioridad a la crisis del 2002, el gobierno ha sido reticente a autorizar la instalación de bancos de capitales argentinos y brasileños, por el 6

7 temor al impacto que una nueva crisis financiera sistémica en alguno de estos países pueda volver a causar en la economía uruguaya. El régimen uruguayo permite también la instalación en el país de representaciones de bancos del exterior, las cuales no pueden captar depósitos ni hacer intermediación financiera, debiendo limitarse a promover, preparar o facilitar operaciones que realicen sus representados desde sus respectivas jurisdicciones. En estos casos, la regulación exige que las entidades representadas tengan una calificación en escala internacional no inferior a/o equivalente. Las transacciones realizadas por los operadores económicos se realizan en forma directa con las entidades representadas, sin que las representaciones sean parte en las respectivas transacciones. La ley uruguaya contiene normas en materia de prevención del lavado de dinero proveniente del narcotráfico, la venta de armas u otras actividades ilícitas, siguiendo en esta materia los criterios y prácticas seguidos internacionalmente en la materia. 6. Uruguay no es un paraíso fiscal, sino que es una plaza que por razones históricas, políticas y jurídicas resulta atractiva para la realización de transacciones bancarias internacionales. De lo expuesto en los capítulos anteriores surge que Uruguay no es un paraíso fiscal ni una plaza que haya desarrollado una política expresa para el desarrollo de una actividad bancaria off-shore. Uruguay es un mercado que ha mantenido, a través del tiempo, una política uniforme y consistente en materia de seguridad jurídica, neutralidad política, trato nacional para la inversión extranjera, y respeto de la propiedad privada y a las normas del Estado de Derecho. Su sistema tributario se mantuvo tradicionalmente afiliado al principio de la fuente y de la territorialidad, como ocurre con muchos países importadores de capital, circunscribiendo su potestad tributaria a los bienes situados y a la riqueza generada dentro de territorio uruguayo. Si sistema cambiario ha mantenido tradicionalmente un criterio de libertad absoluta, convencido que éste es el mejor sistema que debe operar dentro de toda economía, sin que corresponda al Estado incidir en el ingreso y egreso de capitales en la libre convertibilidad del peso uruguayo respecto de otras monedas. Esto determina que no exista en el caso uruguayo de una política tendiente a crear condiciones que permitan a los naturales de otros Estados lograr la elusión o la evasión de normas prohibitivas de sus respectivas jurisdicciones a través de su operativa en la plaza uruguaya. Las especiales características que presenta la normativa uruguaya responden a decisiones políticas serias, apuntaladas por años 7

8 de experiencia, que establecen reglas de juego uniformes para nacionales y extranjeros, y que se apoyan en convicciones firmes de cuáles son las reglas de juego sobre las cuales debe funcionar la economía internacional. Esta normativa existe en el marco de un sistema bancario y de regulación de las transferencias de fondos que actúa sobre bases serias y conservadoras, evitando el acceso a la plaza uruguaya de operadores financieros que no cuenten con la experiencia y la trayectoria necesarias para el desarrollo de actividad en la misma, y respetando los criterios más ortodoxos de funcionamiento del sistema bancario y de las políticas de individualización de las transferencias de fondos que provengan del desarrollo de actividades ilícitas. Uruguay aspira a seguir siendo una plaza atractiva para el desarrollo de operaciones financieras internacionales, en función de su trayectoria comercial y política y de su marco normativo, construido sobre la base de criterios sustanciales, serios y estables a lo largo de su historia. 8

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