Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia. Elem

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1 Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia Elem i

2 Samuel Yong Serrano Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia / Samuel Yong Serrano, Bogotá : Corporación Universitaria Minuto de Dios- UNIMINUTO p. CDD xxxx ISBN: xxxxx 1. Rector General Padre Camilo Bernal Hadad, cjm Vicerrectora General Académica Marelen Castillo Torres Secretaria General Lynda L. Guarín Gutiérrez Director Instituto de Educación Virtual y a Distancia Daniel Rocha Jiménez Director Académico Padre Pablo Velazquez Abreu, cjm. Autor Samuel Yong Serrano Revisión académica Gonzalo Ortíz Charry Correción de estilo Sandra Torres Editor Rocío del Pilar Montoya Chacón Diseño Fernando Alba Guerrero Andrea Rincón Mauricio Ortíz Animaciones Mattha Ligia Jiménez Tilaguy Julian Cardenas Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia ISBN: XXX UNIMINUTO Corporación Universitaria Minuto de Dios Instituto de Educación Virtual y a Distancia Calle 81 C #72 B -05 Bogotá, D.C. Teléfono: (57-1) Fax: (57-1) Celular: Línea nacional gratuita: virtualydistancia@uniminuto.edu Impreso: El Espacio Carrera 61 N Bogotá, D.C. Septiembre 2009 Primera edición Reservados todos los derechos a UNIMINUTO Corporación Universitaria Minuto de Dios. La reproducción parcial o total de esta obra, en cualquier medio, incluido eletrónico, solamente puede realizarse con permiso expreso del editor y cuando las copias no son usadas para fines comerciales. Los textos son responsabilidad de los autores y no comprometen la opinión de UNIMINUTO.

3 Tabla de contenido Lista de tablas...8 Introducción...9 Capítulo 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN 11 Reseña sobre el proceso constitucional colombiano...13 Capítulo 2 CONCEPTO, CONTENIDO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 19 Reforma de la Constitución...21 Capítulo 3 TEORÍA SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS 23 Modelo de fundamentación Iusracionalista...23 Modelo de fundamentación positivista...25 La Constitución colombiana acoge la teoría iusracionalista...26 Capítulo 4 DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA Y DEL CIUDADANO 27 Clasificación de los derechos humanos...28 Derechos fundamentales...28 Derechos sociales, económicos y culturales...35 Derechos colectivos y del ambiente...41 Situación real de protección de los derechos humanos en Colombia.44 Obligaciones y deberes de la persona y el ciudadano...44 Capítulo 5 ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL ESTADO 47 Estructura y funcionamiento del Estado colombiano...49 Rama legislativa...50 Funciones de la rama legislativa...51 Rama ejecutiva...54 Funciones de la rama ejecutiva...54 Administración Pública...56 Control Administrativo...56 Rama judicial...57 Funciones de la rama judicial...58 El ministerio público...59 Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 5

4 Tabla de contenido La Procuraduría General de la Nación...59 Defensoría del pueblo...60 Personerías municipales...60 Contraloría General de la República...61 Organización electoral...61 Consejo Nacional Electoral...61 La Registraduría Nacional del Estado Civil...62 Capítulo 6 ORGANIZACIÓN TERRITORIAL 63 Departamentos...64 Regiones...65 Municipios...65 Provincias...66 Distritos...67 Áreas metropolitanas...67 Las asociaciones de municipios...67 Los territorios indígenas...67 La autonomía municipal debilitó a los departamentos...67 Capítulo 7 PARTICIPACIÓN CIUDADANA 69 El voto...71 Características del voto...71 Procedimiento para el ejercicio del voto...72 Estímulos para los votantes...72 El derecho de sufragio...73 Sistema electoral...74 Las circunscripciones electorales...74 Sistema mayoritario...75 El sistema de cuociente electoral...75 El sistema de cifra repartidora...75 La revocatoria del mandato...80 El plebiscito...81 La consulta popular...81 El referendo...82 El cabildo abierto...82 La iniciativa popular legislativa y normativa...83 Las veedurías ciudadanas

5 Capítulo 8 ACCIONES CONSTITUCIONALES 85 Acción de tutela...85 Titulares de la acción...85 Derechos que protege...86 Características...86 Competencia...87 Procedimiento...88 Acción de cumplimiento...89 Titulares de la acción...89 Competencia...89 Procedencia e improcedencia...89 Procedimiento...90 Decisión del juez...91 La caducidad de la acción de cumplimiento...91 Finalidad...91 Acciones colectivas...91 Las acciones populares...92 Titulares de la acción...92 Competencia...92 El demandado en las acciones populares...93 Procedimiento...93 Decisión del juez...95 Finalidad...95 Acciones de grupo...95 Titulares de la acción...96 Competencia...97 Procedimiento...97 Inclusión y exclusión de personas demandantes...98 Decisión del juez...98 El habeas corpus...99 Titulares de la acción...99 Competencia...99 Procedencia Procedimiento Decisión del juez Bibliografía Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 7

6 Lista de tablas Lista de tablas Tabla 1. Partidos y votación...78 Tabla 2. Sistema de cifra repartidora...78 Tabla 3. Resultados votación decreciente...79 Tabla 4. Distribución de curules...79 Tabla 5.Candidatos elegidos...79 Tabla 6: Distribución de votos por candidato

7 Introducción Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 9

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9 Introducción al estudio de la constitución CAPÍTULO 1 i La lucha por el respeto y la garantía de los derechos humanos ha sido una constante en la historia de los seres humanos, pues desde siempre se ha buscado la manera de protegerlos de aquellos que ostentan el poder político dentro de la sociedad, creando fórmulas filosófico-jurídicas para frenar ese poder en el evento de que se desborde. La mejor manera de reconocerlos y garantizarlos ha sido a través de una constitución. De allí, la importancia que cobran los estados constitucionales, pues sólo por medio de comunidades políticas organizadas y regidas por una constitución, creada por el consenso de sus integrantes, donde se limite el poder al gobernante, se le pueden reconocer y proteger los derechos a todos y cada uno de los individuos que conforman dichas colectividades. Las raíces de este tipo de Estado se encuentran en la primera mitad del siglo XVII en Inglaterra, lugar y época donde se rechazó el absolutismo como forma de gobernar. El repudio de las pretensiones absolutistas, produjo una transformación de las estructuras jurídicas medievales, como quiera que esa forma de pensamiento, respecto a la manera como debe gobernarse, trazó el camino para un sistema parlamentario con división de poderes (Kriele, M. 1980, p. 163). Esta situación, puede decirse, fue el origen de las constituciones americanas, las que a su vez inspiraron la Revolución Francesa, la cual generó los símbolos más importantes que contribuyeron con la extensión del Estado constitucional democrático en el mundo occidental (Ibíd). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 11

10 Introducción al estudio de la constitución El video que se presenta a continuación permite conocer aspectos fundamentales acerca de la Revolución Francesa. La base del constitucionalismo reside en limitar el poder del gobernante, pues como bien lo señaló Montesquieu en su obra clásica El Espíritu de las Leyes, la experiencia enseña que todo hombre que posee investidura de autoridad abusa de ella y por tanto, es necesario ponerle límites, donde no se permita que un solo hombre, corporación o asamblea concentre o reúna de manera exclusiva el ejercicio del poder, pues todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre los particulares (Montesquieu, Libro Undécimo, Capítulo VI). Esto revela porqué la Asamblea Constituyente de 1789, en Francia, vinculó la protección de la libertad y la sujeción al derecho con el principio de la separación de poderes, como puede observarse en la redacción del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que reza: toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos y establecida la separación de poderes carece de Constitución. Cabe anotar que, sólo mediante este instrumento, y a medida que se ha ido afinando, se ha podido predicar la titularidad de los derechos humanos en todos los miembros de la comunidad política. Si bien antes del constitucionalismo moderno, se concedían derechos, estos no se hacían extensivos a todos los integrantes de la colectividad, puesto que los gobernantes o monarcas de la época únicamente otorgaban ciertos privilegios o libertades a determinados grupos concretos, esto es, burgueses, caballeros, clero y nobleza, agrupaciones que tenían su propio estatuto. De tal suerte, que antes de que existieran constituciones, si bien se conferían algunos derechos, su titular no era el ser humano, sino individuos que integraban un status determinado, es decir, no era el individuo el titular del derecho sino que éste era del estamento o corporación a la que pertenecían grupos selectos de personas. (Bastida, Villaverde, Requejo, Presno, Aláez y Fernández. 2004, p. 17; Pérez Royo, J. 2003, p. 252). Esta forma de conferir los derechos tenía la desventaja de no generar seguridad a quienes podían ejercerlos, pues quedaban sometidos a la voluntad del gobernante. En el absolutismo los derechos humanos eran meros ideales, pues si bien existían cartas constitucionales que formulaban derechos para ciertos sectores, los cuales podían ser aplicados por los jueces, en realidad se trataba de meras tolerancias que podían ser violadas o derogadas en cualquier momento por parte del gobernante de turno. (Kriele, 1980, p. 157). Sólo cuando a través de una Carta Política se plasmaron derechos de manera general, para todos los asociados, y se impusieron reglas a las que se debían sujetar los gobernantes, fue cuando en verdad empezaron a respetar los derechos de las personas; por eso, algunos con sobrada razón afirman que la historia de los derechos humanos transcurre en forma paralela a la historia del Estado constitucional. Los estados pueden regirse por constituciones escritas, como es el caso de Colombia, o por constituciones no escritas (consuetudinarias), como la inglesa, la cual reposa en los usos, costumbres y convenciones constitucionales, que coexisten 12

11 con el derecho escrito ordinario. (De Bartolomé, 2003, p. 18). Las constituciones escritas son relativamente recientes, pues sólo a partir del final del siglo XVIII las sociedades políticamente organizadas comenzaron a producir textos en los que se determinaron las normas fundamentales que regulan la organización y el ejercicio del poder estatal, así como también la relación de estos poderes con los individuos que se encuentran dentro del territorio del Estado, con miras a evitar las arbitrariedades de los gobernantes (Pérez Royo, J. 2003, p. 93). La constitución escrita es fruto de la Ilustración (Ibíd. p. 97), cuya característica del constitucionalismo moderno se encuentra en la afirmación radical de la libertad del individuo, así como la existencia de unos derechos irrenunciables del ser humano, como criterios esenciales de la organización del Estado (López, L p.17), principios que empezaron a consolidarse tras la caída del poder estatal monárquico producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII. Estos documentos fueron elaborados inicialmente por las colonias inglesas de América del Norte. Después en los Estados Unidos, una vez constituido tras la independencia de Inglaterra. Más tarde, por Francia como consecuencia de la revolución, extendiéndose este ejemplo de tener una Constitución escrita al continente europeo y a las colonias americanas de España y Portugal, después de su emancipación. Reseña sobre el proceso constitucional colombiano La generación criolla de las colonias españolas que impulsó la independencia de España, influenciada por las ideas pregonadas por las revoluciones americana y francesa, iniciaron el proceso constitucionalista en la América Española, el cual como resultado arrojó la expedición de constituciones escritas. Dicho proceso, cabe señalarlo, al igual que en los países que se liberaron del absolutismo, fue bastante tortuoso, ya que en la época colonial, como era obvio, muchas ideas imbuidas de modernidad eran perseguidas y condenadas, entre ellas, las liberales que proponían formas de contrapeso a la monarquía. Los criollos fueron conscientes de la necesidad de crear un sistema de gobierno y representación diferente al español, donde se respetaran las libertades individuales; aunque al principio tuvieron que recurrir a ficciones como: que Fernando VII, venga a gobernar entre nosotros como lo afirma la Constitución de 1811 buscando legitimar un proyecto de gobierno criollo dentro de la tradición, para obtener el respaldo de los sectores populares. La historia constitucional de Colombia arranca con el proceso de independencia. En la época de la gesta emancipadora y en particular, durante todo el siglo XIX se caracterizó por el sinnúmero de constituciones, la diversidad ideológica y la inestabilidad política y jurídica que genera el cambio de una constitución a otra, producto de la imposición de los vencedores a los vencidos. En efecto, al poco tiempo de la declaración de independencia (20 de julio de 1810) los patriotas neogranadinos, en busca de determinar su orden político y la configuración de un sistema republicano que les gobernase, convocaron el Congreso General del Reino, en el que las provincias acordarían cuál sería el sistema ideal a edificar sobre la base de una ley fundamental que las rigiera. Sin embargo, a la convocatoria sólo asistieron unas pocas provincias, debido a que Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 13

12 Introducción al estudio de la constitución algunas deseaban autonomía y veían a la Junta Suprema de Santa Fe como un obstáculo a sus propósitos, lo que no permitió crear el consenso necesario para crear una Constitución Nacional. Esta falta de acuerdo contribuyó con la atomización de la Nueva Granada, pues muchas de las provincias, especialmente las que propusieron una aproximación política por medio de la figura federativa, expidieron sus propias constituciones y organizaron al interior de cada una sus gobiernos provisorios. Las constituciones provinciales de este período, se caracterizaron por consagrar los principios liberales que propugnaban por la libertad, la igualdad, el ejercicio de los derechos fundamentales, la forma republicana de gobierno y un sistema de elecciones de forma indirecta, pues la intención de los revolucionarios era organizar un gobierno autónomo de acuerdo con los principios republicanos proclamados por la Revolución Francesa y puestos en práctica por los estadounidenses. Como puede observarse, durante los primeros años de vida republicana, no se pudo conformar un gobierno nacional debido al enfrentamiento entre criollos por el modelo de organización política que debía regir (sistema federal o centralista), motivo de conflicto que fue una constante histórica, y que se reflejó en las constituciones posteriores. La primera Constitución Nacional surgió en Cúcuta, fue expedida en 1821 y consagró un modelo centralista, prototipo que permaneció moderadamente en las constituciones de 1830 y 1832, y de forma rígida en la de 1843, en la que se estableció un ejecutivo nacional vigoroso, con poder de veto sobre los actos del legislativo, además de otras facultades, que prácticamente hacían del presidente un monarca constitucional. Con la expedición de la Constitución de 1853 se pasó del sistema centralista al federalista sin haberse manifestado de forma expresa en dicha carta, pues las as provincias gozarían de una autonomía semejante a la de cualquier federación. Esta tendencia se fortaleció en la Constitución de 1858 y en la de 1863, carta esta última, federalista y ultraliberal, que dio inicio a dos décadas del denominado Olimpo Radical; es decir, período histórico durante el cual gobernaron los liberales más radicales bajo un esquema europeo de libertad total de expresión, de asociación, de enseñanza, de cultos y caracterizado por un laicismo extremo en la administración del Estado y un fuerte federalismo. Se dice que la Constitución de 1863 fue poco práctica e idealista, pues: consagró la autonomía extrema de los Estados de la Unión, el otorgamiento absoluto de los derechos y libertades individuales, el debilitamiento del ejecutivo; pero fue la rigidez de la misma lo que prácticamente la hizo irreformable y fue la causa de su destrucción. Con la Constitución de 1886 se buscó un tipo de organización intermedia entre el sistema federal y el centralismo absoluto, para ello se recurrió a la fórmula acuñada por Rafael Núñez centralización política y descentralización administrativa. Ésta expresión quiere decir que las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional permanecen centralizadas; esto es, que habrá un solo Congreso que ejerza la función de expedir leyes, ya sea en ejercicio de la función legislativa ordinaria o en ejercicio de una función legislativa constituyente; a la vez que surgen unos tribuna- 14

13 les cuya función es administrar justicia en nombre de la República y no en el del lugar donde están ubicados. Mientras que la función administrativa sí se encuentra descentralizada, lo que significa que dicha función es compartida con el sector central de la administración y las entidades descentralizadas, creadas para el efecto, con el fin de que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. La Constitución de 1886 pasó por más de sesenta reformas, entre las que se destacan: Las reformas de 1905, donde se reconoce el derecho de representación de las minorías en toda elección que tenga por objeto constituir corporaciones públicas. La reforma de 1910, en la que sobresalen la abolición de la pena de muerte, el establecimiento de la acción pública de inexequibilidad (para establecer un control sobre las leyes, realizado por el poder judicial) así como la figura de la vía de excepción de inconstitucionalidad (para fortalecer la Constitución y que se convirtió en norma de normas, en el entendido de que una ley o acto jurídico de cualquier naturaleza, no puede expedirse contrariándola, pues en caso de violentarla, las autoridades públicas pueden abstenerse de aplicarlas en el caso concreto.) La reforma de 1936, que introduce los derechos de la segunda generación, obligando al Estado a intervenir para garantizar la efectividad de los derechos sociales, por tanto la asistencia pública será función del Estado, el trabajo será una obligación social, el cual gozará de la especial protección por parte de las autoridades; se garantiza el derecho de huelga, y la propiedad perderá ese tinte excesivamente individualista, pues tendrá una función social que implica obligaciones. La reforma de 1945, fue relevante, como quiera que reformó la parte orgánica de la Constitución incluyendo, entre otros temas, la creación de departamentos administrativos, para tecnificar ciertas funciones adscritas a los ministerios; al Consejo de Estado se le encargó el control constitucional de los decretos de carácter administrativo expedidos por el gobierno nacional, y se estableció la carrera judicial y la jurisdicción del trabajo (jueces del trabajo). La reforma de 1957, realizada mediante plebiscito, y que para calmar la violencia partidista de la época, estableció entre otros aspectos: la paridad política de las corporaciones públicas, ministerios, gobernaciones, alcaldías y demás empleos no regidos por la carrera administrativa; asimismo, la despolitización de la carrera administrativa, los derechos políticos plenos de la mujer y el compromiso del gobierno de invertir no menos del diez por ciento del presupuesto general de gastos en la educación pública. La reforma de 1968, en ésta sobresalen: la consolidación de la planeación económica, como mecanismo para lograr la intervención del Estado en el campo económico y social; la creación del situado fiscal, el fortalecimiento del ejecutivo, la armonización y modernización de la estructura de la administración central y descentralizada de la rama ejecutiva nacional, se crean las figuras del área metropolitana y la asociación de municipios, se hace más riguroso el procedimiento para crear nuevos departamentos, se fortalece la labor fiscalizadora del Congreso, y se inicia el llamado desmonte del frente nacional. La reforma de 1975, con el fin de incrementar el número de electores redujo a 18 años la edad de los ciudadanos. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 15

14 Introducción al estudio de la constitución La reforma de 1977 introdujo la figura del ministro Delegatario con el objeto de que éste reemplace al presidente de la República en las funciones que le delegue cuando esté fuera del país, dejando al designado únicamente para que reemplace al Presidente en caso de falta absoluta o temporal. La reforma de 1986 implantó la elección popular de alcaldes (Hernández, A. 1987a). Sin embargo, ni la Constitución centenaria ni sus reformas fueron la solución a los problemas sociales, políticos, económicos y culturales; por ello, ante la crisis nacional de la década de los ochenta, se propuso la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente donde participaran diversos sectores de la opinión nacional, tales como partidos políticos, gremios y organizaciones diversas. Según Sierra H. (2007, p ), las causas que dieron origen a la convocatoria de la Constituyente se sintetizan en cuatro aspectos: 1. La incapacidad de las instituciones nacionales para controlar a los grupos al margen de la ley, (narcoterrorismo, la guerrilla, paramilitares y grupos de autodefensas), causantes de la violencia desatada en el país. 2. El haberse malogrado un extenso y ambicioso proyecto de reforma constitucional propuesto al Congreso por el presidente Virgilio Barco en el año de 1989, a través de su ministro de gobierno César Gaviria Trujillo, y que se frustró debido al retiro del apoyo por parte del gobierno como consecuencia del mico filtrado en el Congreso, referente a la no extradición de colombianos. 3. La declaración de inconstitucionalidad de las reformas de 1977 y 1979, por parte de la Corte Suprema de Justicia, que dio lugar a pensar que el país estaba bajo la dictadura o el gobierno de los jueces. 4. El desprestigio y la falta de confianza de la nación en el Congreso. Estas circunstancias generaron el proceso constituyente, el cual se inició con la gestación de un movimiento estudiantil que en el año de 1990 promovió la campaña de la séptima papeleta: proceso político impulsado por estudiantes de varias universidades del país para que en las elecciones del 11 de marzo del mismo año se preguntara a la ciudadanía, si quería o no apoyar la convocatoria a una Asamblea Constituyente. Para esas elecciones, además de las seis papeletas que se utilizaron en el debate electoral (cuatro para corporaciones públicas, una para alcaldes, una para consulta liberal) se adicionó una relacionada con el apoyo a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. El respaldo a esta iniciativa superó los dos millones de votos, hecho que obligó al gobierno del presidente Barco a expedir el Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, mediante el cual se facultó a la organización electoral para que en las elecciones presidenciales de mayo 27 de ese mismo año se contabilizaran los votos que se depositaran a favor de la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional. En los comicios una amplia mayoría de votantes se manifestó a favor de la convocatoria de la Asamblea Constitucional, la cual se expidió durante el Gobierno del presidente Cesar Gaviria, con el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990, en el cual se fijó el temario relacionado con la 16

15 reforma de la Constitución y se convocó a los colombianos para que el 9 de diciembre de 1990 eligieran a los miembros de la Asamblea. Este decreto fue revisado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 9 de 1990 (expediente 2214), la cual lo declaró constitucional con excepción de algunas disposiciones que le restringían atribuciones a la Asamblea Constituyente; De esta suerte se le allanó el camino a la corporación que se encargaría, no de reformar la Constitución, sino de expedir una nueva, como en efecto se hizo. La Asamblea Nacional Constituyente inicialmente fue integrada por 70 delegatarios elegidos popularmente así: 25 por el Partido Liberal, 19 por la Alianza Democrática M-19, 11 por el Movimiento de Salvación Nacional, 5 por el Partido Social Conservador, 4 por conservadores independientes, 2 por el Movimiento indigenista, 2 por el Movimiento Evangélico y 2 por la Unión Patriótica. Luego, por acuerdo de los mismos asambleístas, se sumaron otros delegatarios pertenecientes a grupos guerrilleros que se encontraban en procesos de paz, bajo la dirección del gobierno. Como puede observarse en la Asamblea Nacional Constituyente hubo una amplia participación de diferentes sectores que concluyó con una nueva Constitución para Colombia, y que es una de las más extensas y desarrolladas de América. Contiene un preámbulo, trece títulos, trescientos ochenta artículos y sesenta disposiciones transitorias. No obstante, su verdadera trascendencia radica en la gran lista de derechos, el fortalecimiento de la estructura del estado, la generación de mecanismos de participación y protección de los mismos, tales como: El reconocimiento de nuevos derechos, como: el asilo, la paz, la vivienda digna, la práctica del deporte, la autonomía universitaria, la doble nacionalidad, derechos colectivos, entre otros. También surgieron mecanismos que hacen efectiva la protección de los derechos consagrados en la Carta, caso de la acción de tutela, de cumplimiento y populares. Consagra y garantiza la unidad en la diversidad a través del pluralismo político, religioso, cultural, lingüístico, regional, étnico. Desde el punto de vista territorial, permite la creación de regiones y provincias con el fin de mejorar el desarrollo económico y social de las zonas que lo conforman. Desde el prisma de la estructura orgánica, en la rama ejecutiva se vuelve a introducir la figura de la Vicepresidencia. En la rama judicial se crean: la Corte Constitucional (en reemplazo de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia), el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación; y en cuanto a los organismos de control, se establecen dos nuevas figuras, el cargo de Defensor del Pueblo, adscrito al Ministerio Público, para velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos; y auditor, para la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República. Con el fin de afianzar la democracia, se generan instrumentos para que el ciudadano sea el protagonista de las decisiones públicas Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 17

16 Introducción al estudio de la constitución que lo afectan. De esta manera, además de participar en las elecciones, cuenta con mecanismos de participación ciudadana como son el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa y normativa en las corporaciones públicas, entre otras. La nueva Carta Política, según el profesor Arango (2004 a) ha dado lugar a una transformación cultural, un cambio político y un desplazamiento valorativo (p. 142). tanto, todas las autoridades deben respetarlas y hacerlas respetar. En cuanto al desplazamiento valorativo promovido por la nueva Carta Política, se encuentran, entre otros: la renuncia a una filosofía liberal asistencialista y providente para adoptar una liberal igualitaria tanto en lo económico como en lo político. Y contrario a la Constitución anterior, se reconoce y da garantía a la diversidad étnica y cultural, lo cual facilita una convivencia respetuosa. Desde el punto de vista de cambio cultural se observa una variación de mentalidad entre los ciudadanos y las autoridades públicas respecto al compromiso de respetar los derechos humanos. Asimismo, se apuesta por una sociedad pluralista mediante el reconocimiento de la diversidad cultural del país (abandonándose de esta manera el proyecto de construir una nación homogénea). Desde la esfera política se presentan innovaciones, relacionadas con la transformación del Estado, como quiera que se pasa de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, es decir, la comunidad política que rige ya no sólo está sometida a la ley sino que además tiene la misión de promover activamente la realización de los valores constitucionales. Del mismo modo, la democracia se fortalece, pues se pasa a utilizar también mecanismos representativos, con el fin de que el ciudadano participe directamente en la toma de las decisiones de trascendencia pública. Otra consecuencia del cambio de pensamiento político, es la que concierne a la propia Constitución, donde se pasa de una formal a una material, lo que implica que las normas constitucionales no tienen un valor meramente programático, sino normativamente vinculante, y por 18

17 Concepto, contenido y reforma de la constitución CAPÍTULO 2 i La Constitución es un bien cultural que crea la sociedad para garantizar la libertad de los individuos frente al poder público. Por ello, cuando se habla de un verdadero Estado constitucional se asimila a aquel en el cual la organización de los poderes que lo conforman responde a un claro objetivo: asegurar y garantizar la libertad e igualdad de las personas, establecidas dentro de su territorio. La Constitución se caracteriza por ser, a la vez, un documento político y la norma jurídica más importante de la Nación. Lo primero porque contiene la forma como el poder constituyente originario organiza y establece los límites de los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo, judicial, etc.). Y lo segundo, porque el mundo del derecho empieza en la Constitución y no en la ley, como sucedía en otros tiempos donde el parlamento era soberano y no se sometía a la Carta Política sino que por el contrario los poderes debían someterse a él. En un Estado constitucional, la soberana es la Constitución y por tanto todas las personas y las autoridades públicas al actuar deben hacerlo dentro de los cánones establecidos en aquella. Así, por ejemplo, cuando el Congreso expide una ley o el ejecutivo dicta un acto administrativo deben proceder ajustándose a la norma de normas, so pena de que dichos actos o bien sean retirados del ordenamiento jurídico por el tribunal correspondiente o no sean aplicados por parte de la autoridad encargada de tomar la decisión. Esta supremacía de la Carta Política se encuentra expresamente plasmada en el artículo 4º de la Constitución colombiana, al señalar que ésta es una norma de normas. Igualmente dispone que todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica conducirá a aplicar las disposiciones constitucionales. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 19

18 Concepto, contenido y reforma de la constitución Según López, A (2006, p. 28) la Constitución es un derecho creado por el soberano (pueblo) para proteger los derechos de las personas, que somete a los diferentes órganos del Estado y cuyo rango es superior a cualquier ley. Esta Carta Política puede modificarse, pero este procedimiento es más complejo que cuando se trata de una ley ordinaria. En cuanto a su contenido, la Constitución, puede sufrir variaciones de un país a otro, pero de acuerdo con la doctrina suele contener por lo general: 1. Una parte dogmática. Se denomina de esta manera al segmento de la carta política que está integrado por las normas que contienen los derechos inherentes a las personas. Fue calificada así por los teóricos liberales quienes consideraron infalible e irrefutable la tesis según la cual el Estado debía respetar los derechos individuales del ser humano, por ser estos una creación y un mandato de la naturaleza que no podía ser desconocido por ningún individuo o comunidad política. De allí, que a la declaración de derechos contenidos en la Constitución se les atribuyera la condición de dogmas inalterables o verdades inconcusas (Quisbert, E. 2007, p. 4). En la mayoría de países, cuya carta política es escrita, estos derechos se hallan en varios apartes de su contenido. Generalmente en el preámbulo del documento, donde se encuentra la síntesis de los valores básicos que orientarán a la comunidad política; en la parte que contiene los principios constitucionales, allí se delimita el marco político, social y económico que guiará la acción de los poderes públicos, al igual que la forma como se debe promover y garantizar la efectividad de los derechos y deberes. Finalmente, en el título que contiene las normas específicas o casuísticas donde se proclama una serie de derechos. (Pérez, A p ). 2. Una parte orgánica. Compuesta por las normas que regulan la estructura jurídico - política de un Estado, sobre la base del principio de separación de poderes; en ella están los órganos inmediatos que lo conforman y las funciones que cumplen. Este segmento es fundamental ya que organiza y delimita la acción de los órganos del poder político, dejando en claro su competencia y por ende, evidenciando su rol como control para evitar el despotismo y arbitrariedad del otro. En consecuencia, y a guisa de ejemplo, en esta parte se encuentran: a) el órgano legislativo (rama legislativa) y el procedimiento que debe seguirse para expresar la voluntad general (ley); b) el órgano encargado de ejecutar la ley (rama ejecutiva) y la forma de hacerlo (acto jurídicos administrativos- y materiales), y c) Del mismo modo, si en desarrollo de la aplicación de la ley surge un conflicto entre el Estado y el ciudadano, o entre los mismos ciudadanos, se encuentra un órgano (rama judicial) encargado de resolver dicha situación y la manera cómo lo debe hacer (providencia judicial). Con el objeto de facilitar el entendimiento de cada una de las partes que integran la Carta Política, a continuación se presenta un mapa conceptual que resume los conceptos explicados hasta ahora. 20

19 Reforma de la Constitución Cabe señalar que por contener la Constitución las normas más importantes del ordenamiento jurídico, el constituyente para su reforma optó por un procedimiento diferente al utilizado por el legislador ordinario, para de esta manera garantizar la estabilidad de sus preceptos. Aquella, puede ser reformada sólo por el pueblo mediante referendo, una asamblea nacional constituyente o el Congreso mediante un acto legislativo, expedido en cumplimiento de su función constituyente (Art. 374 de la C. P.). Esto implica que la Constitución colombiana desde el punto de vista de su reforma es rígida. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 21

20 22 Concepto, contenido y reforma de la constitución

21 Teoría sobre el fundamento de los derechos CAPÍTULO 3 i Existen distintas doctrinas para explicar la raíz de los derechos, diferencias que descansan, por supuesto, en la forma cómo cada una de esas escuelas entienden el derecho, el origen del Estado y de la sociedad. Con todo, en el presente acápite, sólo se revisarán los modelos ius racionalista y positivista, por ser los que más se acomodan a la manera como se concibe el sistema jurídico colombiano. Modelo de fundamentación Iusracionalista Para esta escuela el fundamento de los derechos sólo puede hallarse en el derecho natural. En éste se encontraría el origen de las libertades del hombre, las cuales dentro de ese contexto serían inherentes a su persona, y por tanto, cualquier individuo podría conocerlas gracias a una reflexión sobre su propio ser (Bastida, et al. p. 21). Por su parte, Porrúa (1993. p.5) considera que el derecho natural racionalista es un orden exclusivamente creado por la razón humana por motivos de convivencia. La comunidad política es una consecuencia de la potestad de dicha razón, y por ende su estructura y funcionamiento dependen de los fundamentos que la misma dispone para lograr la coexistencia pacífica tan anhelada por los miembros de la comunidad. Consideran que inicialmente en una etapa previa a la formación de la sociedad y del Estado, el individuo en su condición natural o situación originaria, gozaba, por virtud del derecho natural, iguales libertades, es decir, se encontraba en un estado de igualdad absoluta con los demás (Bastida, et al. p. 21). Ningún hombre es superior a los demás. La ley natural que gobierna esa situación primitiva es la razón, la cual determina, en aras a esa igualdad, que nadie debe hacer daño a los demás en su vida, salud, libertad o posesiones, pues en caso de hacerlo puede ser castigado por quien recibió la afrenta, de una manera proporcional al daño sufrido, según dicten la serena razón y la conciencia (Locke, Capítulo II, VII). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 23

22 Teoría sobre el fundamento de los derechos Toda esta situación hacía que cada hombre fuese el juez de su propia causa, lo cual comportó no sólo injusticias sino también que el ejercicio de los derechos se tornara incierto. Para remediar este estado de cosas surge entonces el poder civil (Ibíd.). Este poder es el resultado del pacto social, celebrado entre todos los individuos que desean salir de ese estado de naturaleza, renunciando por ende a parte de cada uno de sus derechos naturales absolutos. En consecuencia, con el pacto social los individuos abandonan el estado de naturaleza, para evitar que ésta fácilmente pueda convertirse en estado de guerra, y de esta forma crean la sociedad y el Estado. Con la porción de los derechos a la que cada individuo renuncia, se forman los poderes estatales, de tal suerte que los poderes legislativos, ejecutivo y judicial, no son más que la consecuencia de sumar aquellas partes de derecho a la que cada individuo voluntariamente ha renunciado (Bastida, et al. p. 21,22). Con el pacto social, si bien no se afecta la titularidad de los derechos, pues a los individuos se les siguen reconociendo, sí sufren una alteración en cuanto a su objeto, como quiera que de un disfrute y goce ilimitado (por ser absolutos) pasan a ser limitados, con lo que se evita la colisión de derechos dentro del seno de la sociedad. Como resultado, los derechos naturales se convierten en derechos civiles, es decir, equivalen a derechos naturales limitados (Ibíd. p.22). Ahora bien, lo significativo de esta conversión, es que dichos derechos civiles, cuyo límite específico se encuentra ahora determinado por el poder encargado de hacer la ley, van a subsistir como derechos del individuo frente al Estado (derecho de libertad). De esta manera, para este modelo, si el pacto social ha originado a la sociedad (donde se encuentran los derechos y libertades) y al Estado (donde se encuentran los poderes públicos), allí donde exista un derecho civil debe haber ausencia de poder público. La libertad, es la expresión de la separación de ambas esferas (Ibíd. p. 23). De acuerdo con la teoría iusracionalista, no todos lo derechos tendrían la particularidad de ser civiles, esto es, derechos naturales limitados por el pacto social, habida cuenta que existen unos relacionados con los derechos de participación política o libertades positivas que solo van a surgir con el pacto social, son creados ex novo. Los individuos al renunciar a parte de sus derechos naturales, como retribución van a ser recompensados, creándose unos nuevos derechos (de participación política), que los facultan para participar en la elaboración de la ley, es decir, en la regla que concreta los límites de sus derechos civiles (Ibíd. p. 23). Además, de esta particularidad, el hecho de que esta clase de derechos no sean naturales, sino que sean creados por el pacto social, trae una consecuencia: su titularidad no corresponde a todos lo miembros de la comunidad política, solo gozaran de este privilegio, aquellos hombres que especifique el pacto social, los cuales serán de acuerdo a este modelo iusracionalista únicamente los ciudadanos. Así, establecen la diferencia entre los derechos del hombre, de titularidad universal (derechos civiles) y los del ciudadano, de titularidad exclusiva de algunas personas (derechos de participación política), (Ibíd. p. 23). Esta consecuencia, a su vez trae aparejada la cuestión de determinar el sujeto a quien se le 24

23 puede denominar ciudadano. Para los defensores de la idea de soberanía popular, todo miembro de la comunidad podría serlo y por tanto, puede gozar del derecho de participación política (sufragio universal), en suma el sufragio es un derecho, y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, a ser elegidos o a acceder a la función pública. En contraste, para los partidarios de la soberanía nacional, la condición de ciudadano se le otorga únicamente a los más capacitados para expresar la voluntad de la nación, siendo éstos únicamente los que el Estado considere (sufragio restringido). Como el voto, dentro de esta tesis, es una función asignada a un individuo que tiene la misión de elegir al gobernante, la nación puede escoger a quiénes deben cumplir con esa tarea. De esta forma, muchos individuos podían ser privados del derecho a elegir y ser elegidos, de hecho en sus comienzos, el régimen liberal excluyó a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes (Araújo, J p. 22). Modelo de fundamentación positivista Para esta corriente el derecho es una creación del ser humano, no existen derechos anteriores al surgimiento del Estado. Sólo existe el derecho positivo elaborado por los órganos estatales. Sin embargo, es de anotar que esta doctrina para su estudio puede partir de antecedentes que son comunes al iusracionalismo, pero su interpretación se hace en una clave distinta. Así, en una de sus posiciones, reinterpretando el dogma iusracionalista, estima que si bien los individuos en principio podrían disponer de todos los derechos naturales posibles derivados de la ley natural, el pacto social jamás dispuso una renuncia parcial, como lo pregonaban los partidarios de aquella ideología, sino una renuncia total a favor del Estado. En consecuencia, fundados la sociedad y el Estado, los miembros de la comunidad política sólo podían disponer de aquellos derechos civiles y políticos que les otorgara el poder público (Bastida, et al. p. 24, 25). Igualmente y analizando desde otra perspectiva el estado de naturaleza, considera que en éste no podría sostenerse la existencia de derechos naturales, sino más bien de capacidades naturales, por cuanto la Ley natural dentro de aquella situación, no tiene un valor jurídico. En el estado de naturaleza lo que existe son capacidades humanas no sujetas a restricciones, como la de vivir, de locomoción, de expresarse, etc. Dentro de este enfoque, las libertades serán posibles sólo tras el pacto social, por cuanto prevalece un Estado que garantizará los derechos subjetivos (Ibíd. p. 25). De acuerdo con esta doctrina, el pensamiento positivista consintió que el Estado fuese libre a la hora de determinar la titularidad y contenido de los derechos desligándose de vínculos históricos y del Derecho natural. Por tanto, desde el punto de vista del contenido de los derechos, estos ya no serán solamente, o en principio, derechos de libertad, sino que tendrán el contenido que el Estado considere en cada oportunidad como el más conveniente para la comunidad. De esta manera, podrán tener la categoría de derechos de libertad, cuando el Estado pretenda regularse con base a principios liberales. En otros casos, también podrán tener la condición de derechos de participación política, cuando el Estado se estructure con fundamento en principios democráticos. Y tendrán la calidad de derechos presta- Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 25

24 Teoría sobre el fundamento de los derechos cionales, cuando el Estado pretenda constituirse como un Estado social (Ibíd. p. 26). Una vez reconocidas las características de las diferentes doctrinas, a continuación encontrará un mapa conceptual que contiene los aspectos más relevantes de las mismas. La Constitución colombiana acoge la teoría iusracionalista Examinadas las tesis anteriores se puede señalar que de acuerdo con la Carta Política colombiana, el constituyente de 1991 se definió, con algunos matices, por la teoría iusracionalista, pues los derechos de las personas existen, no porque estén consagrados en la constitución sino porque se acepta el carácter inherente de los derechos del hombre, es decir, la fundamentalidad de los derechos emana del ser del individuo, se le reconocen por el solo hecho de ser persona y no de estar plasmados en una norma constitucional. En efecto, de los artículos 5 y 94 de la Constitución se desprende que ésta, además de establecer como principio el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona, considera que así algunos derechos inherentes a la persona humana no se encuentren enunciados en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes, esa situación no puede conllevar a su desconocimiento por parte de las autoridades o de los particulares; por el contrario, deben garantizarse por todos aquellos que estén en la obligación de hacerlo. De donde se sigue, que en el país, los derechos no son creados por el Estado, ya que éste sólo se limita a reconocerlos y garantizarlos, postulado que se encuentra acorde con la Declaración Universal de Derechos Humanos. 26

25 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano CAPÍTULO 4 Los derechos humanos i Son aquellos que se atribuyen a los seres humanos por el mero hecho de tener esa cualidad, y en este sentido, serán los principios elementales de justicia que deben ser tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico de una comunidad políticamente organizada. Para el alto tribunal constitucional, los derechos humanos conforman una unidad compleja, siendo clasificados por la doctrina en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal; derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y derechos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista (C- 251/ 97). Para la profesora Galvis (2003, p ) los derechos humanos se caracterizan: 1. Desde el punto de vista filosófico, por ser un atributo de la personalidad del ser humano. Por ello, son inalienables e intransferibles, pues su negación conduce al desconocimiento de la persona en sí misma considerada. 2. Desde el punto de vista político, porque determinan la relación entre el individuo y el Estado, y la manera de ser del sistema democrático habida cuenta que muchos de ellos, cumplen una función de protección (surgen precisamente como salvaguardia del individuo frente los poderes públicos) y de legitimación de las autoridades públicas, pues si éstas no respetan los derechos fundamentales no hay democracia y mucho Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 27

26 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano menos paz civil. Los derechos humanos, desde esta mirada son cánones básicos de justicia internacionalmente aceptados por el derecho internacional, con obligaciones exigibles a los Estados. 3. Desde el punto de vista jurídico, porque forman parte del ordenamiento jurídico de un país. En Colombia son exigibles, encuéntrense positivizados o no. Algunos son exigibles en un grado mayor que otros. Es importante anotar que las normas de derecho internacional relativas a los derechos humanos deben ser respetadas tanto por las autoridades como por los particulares. En efecto, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, tienen prevalencia en el orden interno, es decir, ninguna ley o acto jurídico expedido por una autoridad de la República puede violentar ese tipo de normas internacionales. Incluso, servirán de pautas para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, integran el bloque de constitucionalidad (C-408/98). De otra parte, debe reiterarse, que los derechos humanos protegidos por la Carta Política no son solos los mencionados en la Constitución o en los convenios internacionales en los que participa la nación, sino todos aquellos que por ser esenciales al hombre deben ser objeto de amparo. Así lo señala el artículo 94 al disponer que la enumeración del catálogo de derechos no deba entenderse como la negación de otros, que siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes. Clasificación de los derechos humanos La Carta Política colombiana en el Título II, siguiendo los derroteros de la doctrina clásica, trató de clasificar los derechos humanos en tres categorías: a.) derechos fundamentales (Cap. 1), b.) De los derechos sociales, económicos y culturales (Cap.2) y c.) De los derechos colectivos y del ambiente (Cap.3) En seguida se procederá a explicar cada uno de estos derechos en el mismo orden en que figuran en la Constitución. Derechos fundamentales Origen Según la doctrina, aunque no de manera pacífica, la protección contra la detención arbitraria es, desde el punto de vista histórico, la raíz de todos los derechos fundamentales. La Carta Magna (1215) en su artículo 39, señalaba lo siguiente: ningún hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, desterrado, proscrito o de alguna manera destruido, salvo por decisión judicial basada en la ley. Esta regla se tornó en la madre de todos los derechos fundamentales. Es razonable pensar que si no hay un verdadero amparo contra la detención y persecución penal arbitraria, el individuo estaría constantemente amenazado, pues cualquier tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o de otra clase, con la que no comulgue el gobernante de turno podría causarle a aquel la perdida de su libertad personal, lo cual conllevaría a que la persona viva con miedo 28

27 y sin dignidad humana porque nunca podría encontrarse protegido (Kriele, 1980, p. 209) El principio fundamental de la salvaguardia contra la protección arbitraria deducido de la Carta Magna, por Edward Coke (quien como jurista y parlamentario inglés encabezó el movimiento para presentar la petición de derecho), fue reconocido en la Petition of right (petición de derechos) de 1628, como parte del derecho constitucional, el cual fue nuevamente confirmado en el Habeas Corpus Act de Igualmente, este derecho jugó un papel importante en los debates sobre los agreements of the people (acuerdos del pueblo) (1647), siendo llevado posteriormente a América por los inmigrantes ingleses (Ibíd p. 210). Es importante anotar que el término derechos fundamentales no era el que definía los derechos al entrar en escena el Estado constitucional. Este concepto se acuñó mucho tiempo después, y por primera vez, por los alemanes en la Constitución de diciembre 20 de 1848, la cual fue aprobada por la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt. Para el profesor Pérez Royo, J. (2003, p ), el uso de esta expresión, que prácticamente quedó inédita, reapareció en la Constitución de Weimar, para conectarse y plasmarse más tarde en la ley Fundamental de Bonn, donde empezó a adquirir el sentido preciso que hoy se le da al significado, por gozar de las siguientes características: eficacia directa, vinculación de los poderes públicos, son indisponibles para el legislador dado su contenido esencial; y para su protección, la ley se controla judicialmente. Los derechos fundamentales son un concepto reciente para un problema antiguo. Los derechos han existido en el Estado constitucional mucho antes de ser derechos fundamentales. (Ibíd, p.250) Concepto de Derechos Fundamentales Son considerados por un sector de la doctrina como derechos de estirpe individual dirigidos a salvaguardar determinados ámbitos de libertad, de actuación o autonomía de la persona frente amenazas externas por parte de los poderes del Estado (derechos a la libertad de expresión, asociación, integridad física, entre otros) y de participación en la vida pública, con el fin de proteger la gestión democrática de los asuntos públicos (derecho al sufragio, al acceso a los cargos públicos y de petición). Sin embargo, debe aclararse que para otro sector el concepto ha evolucionado y por tanto dentro de un Estado social de derecho, los derechos fundamentales comprenden tanto los de defensa como los de prestación (sociales). Diferencia entre los derechos humanos y los derechos fundamentales El análisis de los derechos fundamentales tiene como base el estudio de los derechos humanos, aunque, vale anotar que la doctrina viene aclarando que si bien su estudio tiene como referente forzoso los derechos humanos, no son exactamente iguales. Para Kriele, (1980, p. 207), por ejemplo, si bien los conceptos derechos fundamentales y derechos humanos se entienden frecuentemente como sinónimos, según su origen y la forma de sus usos lingüísticos se debe hacer la siguiente diferencia: Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 29

28 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano Derechos fundamentales son derecho positivo, derechos humanos son derecho natural. En la discusión teórica esta distinción desempeña un papel muy importante: los derechos humanos valen desde el punto de vista temporal eternamente; desde el punto de vista espacial, en todo el mundo; provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sagrados e inviolables. Los derechos fundamentales en cambio, parecen ser menos importantes. Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jurídicas. Su validez está condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente válidos. También son derechos subjetivamente válidos: pueden ser invocados ante los tribunales. Limitan el poder de los órganos del Estado; no sólo son incompatibles con la soberanía ilimitada del aparato estatal, sino que son expresión de la negación de la soberanía y del afianzamiento de la libertad por medio de un sistema constitucional, con división de poderes. Kriele considera que la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, en aquellos lugares donde los primeros estaban institucionalizados como derechos fundamentales sería una cuestión de puro matiz, pues jurídicamente se identificarían con los fundamentales y filosóficamente con los humanos. En suma, la inclusión de estos derechos en una Carta Política trae como consecuencia la transformación de unos principios filosóficos en mandamientos jurídicos. En este enfoque, los derechos humanos se analizan desde una percepción filosófica, en el sentido de que ciertos derechos son imprescindibles si se quiere predicar la dignidad del ser humano. Sin embargo, sólo el reconocimiento jurídico de esos derechos los puede tornar en mandatos inexcusables, que no dependen de los dogmas o creencias de los individuos. De esta manera, los derechos humanos se convierten en derechos fundamentales (López, L. 1994, p. 102, 103). Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales sólo serían aquellos derechos naturales (humanos), positivizados, es decir, plasmados en una constitución, la cual debe a su vez prever mecanismos para garantizar su ejercicio y disfrute. Esta distinción, que por cierto, en el plano europeo es generalmente aceptada, en Colombia se considera debe ajustarse, como quiera que el constituyente nacional en materia de derechos fundamentales no se fundamentó en el modelo positivista, por lo que se estima hay derechos inherentes al hombre, los cuales, así no estén enunciados en la Constitución, obligan a las autoridades públicas a garantizar su ejercicio. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional (T- 418 de 1992), cuando señala que: Los derechos obtienen el calificativo de fundamental en razón a su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia del hombre no es posible. La función de los derechos fundamentales Según Díez-Picazo, (2005. p ), desde el punto de vista jurídico político los derechos fundamentales cumplen esencialmente dos tipos de funciones: de protección y de legitimación. 30

29 1. La función de protección es inherente a su origen. Los derechos fundamentales surgieron precisamente como mecanismos de protección frente al poder público, instrumento que con el correr del tiempo se fue afinando hasta llegar al paradigma actual, que lo sustenta y lo respalda. Ninguna autoridad pública puede sustraerse a la obligación de respetarlos y hacerlos respetar de quienes intenten conculcarlos. Así, en Colombia, por ejemplo, tanto el poder legislativo, como el ejecutivo y el jurisdiccional, los organismos de control y los órganos autónomos e independientes e incluso los mismos particulares están obligados a no violentarlos, so pena de ser sujetos de la acción de tutela. 2. La función de legitimación radica en el hecho de que los derechos fundamentales se utilizan como criterios para diferenciar lo justo de lo injusto, tanto desde el prisma de actuaciones políticas concretas, como desde la organización estatal en su conjunto. La comunidad política se crea para buscar el bien común, entendido éste desde la perspectiva de colombianos, como los propósitos que busca el Estado, los cuales están referidos a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (inciso 1º del artículo 2º de la Constitución Nacional). Cuando el Estado, se desvía de estos objetivos, ya no está actuando de manera justificada. De allí que, cuando en su accionar las autoridades no garanticen ni reconozcan los derechos fundamentales de las personas, pueda esa actividad, por no gozar de legitimidad, ser cuestionada tanto en el orden interno como externo. Por ello, la observancia de los derechos fundamentales sirve de termómetro para medir no sólo el grado de reconocimiento de un régimen político, por parte de sus ciudadanos, sino también la respetabilidad internacional de un país. Esta función de legitimidad que cumplen los derechos humanos, se ve reflejada entre otros casos, cuando un país violador de derechos humanos, a raíz de la sentencia de un Tribunal Internacional, es obligado a poner fin a la trasgresión y, en la medida de lo posible, a restablecer la situación al estado de cosas que existían antes de ocasionarse el quebrantamiento del derecho. Dimensión de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales, además de operar como normas atributivas de derechos subjetivos consagran valores objetivos. 1. En su dimensión subjetiva los derechos fundamentales conceden facultades o pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas (Díez-Picazo, 2005, p. 61). Se dirige a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la persona frente a los poderes públicos como respecto a los demás miembros del grupo social (Pérez, A. 2004, p. 22). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 31

30 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano 2. En su dimensión objetiva son un conjunto de valores básicos, constitutivos del consenso sobre el cual se construye cualquier sociedad democrática, por tanto irradian todo los ámbitos del ordenamiento jurídico. De allí que desde esta perspectiva los poderes públicos tienen un deber general de protección y promoción de los derechos fundamentales, cuando en el ejercicio de sus funciones se encuentran comprometidos (Díez-Picazo, 2005, p. 61). Este mandato de protección, obliga a las autoridades a actuar positivamente con miras a la salvaguardia de los derechos fundamentales que se encuentren involucrados en situaciones concretas, así como también a abstenerse de realizar cualquier acto que pueda resultar contrario a ese deber de protección. Los derechos fundamentales en la Constitución Colombiana La Carta Política colombiana pretendió agrupar en el Capítulo 1 del Título II, los derechos fundamentales. Así, en este apartado relacionó el derecho a la vida (art. 11), a la integridad personal y a no ser desaparecido (art.12), a la igualdad (art.13), a la libertad individual (arts. 17 y 28), el derecho de habeas corpus (art.30), a la libertad de circulación y residencia (art. 24), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), al debido proceso (art.29), a la libertad de expresión, opinión y de comunicación (art.20), a la intimidad personal y al buen nombre (art.15), a la honra (art. 21), a la libertad de conciencia (art. 18), a la libertad religiosa (art. 19), a la libertad de reunión (art. 37), a la libertad de asociación (art. 38), al trabajo (art. 25), a realizar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23). Para entender más sobre la razón de ser de estos derechos fundamentales, observe los videos sobre el derecho a la vida y derecho a la intimidad que se presentan a continuación y reflexione. Con todo, es importante aclarar que existen otros derechos fundamentales expresamente consagrados en otros apartes de la ley fundamental, como sucede por ejemplo con los derechos fundamentales de los niños (art. 44), los cuales se encuentran ubicados en el Capítulo 2 del Título II; referido a los derechos sociales económicos y culturales. Incluso, habrá otros derechos constitucionales que de acuerdo con la doctrina, sin tener la categoría de fundamentales, pueden llegar a serlo por engarce (conexidad). En consecuencia, puede afirmarse que la particularidad de fundamental de un derecho no se puede predicar sólo en los ubicados en el Capítulo 1, sino también de aquellos que se encuentran fuera de él o de ciertos derechos, que sin ser catalogados por un sector de la doctrina como fundamentales, debe concedérseles esa calidad en un caso concreto, por estar ligados a otro que siendo fundamental perdería su eficacia sino se protegieran aquellos con las mismas garantías que se salvaguardia un derecho fundamental, como sería el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida (T-571/92). Características de los derechos fundamentales Para establecer cuando se está en presencia de un derecho fundamental, la jurisprudencia (T- 406) ha tratado de aclarar el tema acudiendo a sus particularidades. Así, un derecho será fundamental cuando: 32

31 1. Sea inherente a la persona, esto es, derechos que le corresponden al individuo por el hecho de ser persona. Son inherentes, porque en virtud de su naturaleza se encuentran ligados al individuo de una manera tal que sin ellos no podría vivir dignamente, como corresponde a un ser humano. De allí que deban ser universales, indivisibles, interdependientes, preexistentes a la comunidad política, inalienables e inviolables. Son derechos naturales limitados, pero sin que ese límite afecte su contenido esencial. 2. Tienen una conexión directa con los principios constitucionales, habida cuenta de que los derechos fundamentales por ser normas constitucionales derivan de los valores y principios constitucionales, sin embargo su relación con estos últimos es más evidente, porque son una derivación directa de un principio. 3. Gozan de eficacia directa, es decir, para su protección no requieren de un desarrollo legal. De donde se sigue, que son de aplicación inmediata, pues no podrían ser fundamentales si estuvieran sujetos a reglamentaciones, que para su ejercicio y amparo realice el órgano legislativo. Con todo, aclara la Corte Constitucional, que esta característica no sólo se predica de aquellos derechos que la Constitución enumera en su artículo 85, como de aplicación inmediata, habida cuenta que también pueden gozar de esta peculiaridad ciertos derechos económicos, sociales y culturales. Tal es el caso del derecho que tienen los niños menores de un año, quienes a pesar de no estar protegidos por la seguridad social u otro tipo de protección, deben recibir atención gratuita en los centros hospitalarios que reciban aportes del Estado (art. 50). Igualmente sucede con los principios mínimos fundamentales que protegen los derechos del trabajador, los relativos a la igualdad de oportunidades; la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en leyes laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; aplicación de la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de una norma; predominio de la realidad sobre aspectos formales de la relación laboral; garantía a la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y el descanso, así como la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (art. 53 inciso 2º) y el derecho a acceder a documentos públicos (art. 74), por sólo nombrar algunos. 4. Poseen un contenido esencial, esto es, que las autoridades al actuar deben respetar aquellos elementos que son inseparables a esta clase de derechos para evitar su vaciamiento, y por ende facilitar su ejercicio y protección. Por ejemplo, para la jurisprudencia española estos componentes atañen a su titularidad (al sujeto titular del derecho), a su objeto (serie de expectativas de conductas amparadas por la materia que regula el derecho fundamental), a su contenido en sentido técnico, a sus límites internos y habilitaciones previstas por la constitución para crear limites externos. En suma, el contenido esencial de un derecho fundamental, es su titularidad, objeto, contenido y límites tal y como los define en abstracto la norma ius fundamental (Bastida, et al. 2004, p. 138, 139). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 33

32 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano En consecuencia, los poderes públicos, y en especial el legislador, al ejercer sus funciones, deben sujetarse a ese contenido esencial, pues es indisponible para ellos, so pena de desnaturalizar el derecho fundamental involucrado en su actuación. La vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental, hace a esta clase de derecho irreconocible e impracticable; como si, por ejemplo, una ley permitiera torturar a los capturados, acto que estaría desfigurando y violentando el derecho a la integridad (es decir, a no recibir tratos crueles o degradantes), que es un derecho fundamental protegido y reconocido por la Carta Política. 5. Son vinculantes, es decir, deben ser respetados por los poderes públicos y particulares. Ninguna persona puede sustraerse a su cumplimiento. Todos deben respetar la vida, honra, libertad, y demás, pues de lo contrario no podría existir la convivencia necesaria para vivir en paz. 6. Cuentan para su protección con mecanismos especiales que sólo se pueden aplicar a esta clase de derechos. En efecto, las personas disponen de la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Igualmente, pueden utilizar la acción de habeas corpus para proteger su libertad personal en caso de detenciones arbitrarias. Estos mecanismos hacen que la Constitución no se quede en letra muerta, sino que en verdad sus normas sean vinculantes. 7. Se encuentran plasmados directamente en la Constitución o en convenios internacionales, incluso, así no se encuentren enunciados en la Carta Política deben reconocerse como tales (si son inherentes al ser humano), pues como se ha venido comentando, en Colombia la fundamentalidad de un derecho no depende de su positivización. Además, debe señalarse que algunos derechos constitucionales no reconocidos como fundamentales por un sector de la doctrina, pueden llegar a serlo por conexidad, como es el caso del derecho a la salud, al derecho de propiedad, entre otros. Derechos sociales, económicos y culturales Son los derechos que tienen en cuenta las relaciones de los individuos con su entorno social, económico y cultural. Estos pretenden garantizar condiciones para una vida digna, por medio de prestaciones materiales o de bienestar, como serían, por ejemplo, el derecho a la salud, a la seguridad social, a la educación, entre otros. Para introducirse en estos derechos, vea el siguiente video, realizado por la organización Jóvenes por los Derechos Humanos Internacional (YHRI), donde se evidencia que todo ser humano tiene derecho de tener una vida de un nivel aceptable. Los derechos sociales económicos y culturales son derechos exigibles del Estado Si bien por razones pedagógicas se trabajarán los derechos sociales, económicos y culturales a parte de los derechos fundamentales, siguiendo el esquema trazado por la Constitución, ello no implica que se consideren de naturaleza diferente, 34

33 y que por tanto, se apoye la tesis de aquellos que les niegan valor jurídico al considerarlas meras declaraciones o programas políticos por realizar. Esta clase de derechos son exigibles no sólo por tener la Constitución fuerza normativa (no es simplemente un documento político) sino porque el ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales se convertirían en una mera ilusión, situación que los hace adquirir el carácter de fundamentales. De acuerdo con el Manual para las instituciones nacionales de derechos humanos (p.16-20), los estados firmantes del Pacto Internacional de Derechos sociales, económicos y culturales, entre los que se encuentra Colombia, asumieron las siguientes obligaciones generales con miras a salvaguardarlos: 1. La obligación de respetar está referida al deber del Estado a abstenerse de realizar, promover o tolerar cualquier práctica que impida el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta obligación se relaciona con el derecho que tienen las personas a no sufrir discriminación en forma alguna; de influir en las leyes o políticas que los afecten, de organizarse, reunirse y asociarse, en particular en organizaciones comunitarias; a disfrutar de los derechos ya adquiridos, sin injerencias arbitrarias de las autoridades públicas; a no ser excluido arbitrariamente del acceso a la escuela, a los hospitales o a otros servicios relacionados con los derechos económicos y culturales. 2. La obligación de proteger está dirigida a exigir a las autoridades públicas que estén atentas a impedir que cualquier persona quebrante esa clase de derechos, o en caso de que sean conculcados, actuar para impedir nuevas violaciones, así como también garantizar a las victimas el acceso a recursos jurídicos. Este tipo de deber comporta la adopción de medidas inmediatas para impedir violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales por parte del Estado o por terceros; así como medidas activas para proteger a todas las personas de ser víctimas de la discriminación racial o de otra clase; el acoso y la supresión de servicios; y, garantizarle a las victimas el acceso a recursos legales para hacer valer sus derechos. 3. La obligación de cumplir consiste en adoptar medidas positivas en aquellos casos donde las tomadas no hayan logrado garantizar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta obligación supone asegurar que el titular de esa clase de derecho acceda a él, cuando no pueda hacerlo por sí mismo. De allí que estas medidas se encuentran relacionadas con el gasto público, la reglamentación de la economía, creación de infraestructuras, prestación de servicios públicos, aspectos fiscales y otras medidas de economía redistributiva. La obligación de cumplir implica: a.) Asignar una parte del gasto público, que sea suficiente, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; b.) Proporcionar servicios públicos relacionados con obras civiles (puentes, carreteras, redes de alcantarillado), abastecimiento de agua potable, electricidad, atención en salud, y atención y prevención de calamidades y desastres naturales; c.) Diseñar planes con- Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 35

34 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano cretos, viables financieramente, encaminados a proteger estos derechos;.d.) Revisar con miras a su cambio, hasta donde sea posible, las políticas, leyes y reglamentaciones que afecten el disfrute de los derechos sociales, económicos y culturales; e.) Reconocerlos en los planos legislativos y políticos; f.) Conceder atención prioritaria a las estrategias concebidas para satisfacer estos derechos respecto a grupos desfavorecidos, como ancianos, niños, discapacitados, enfermos terminales y mentales, victimas de desastres naturales o de personas que viven en esas zonas. Las obligaciones enunciadas anteriormente, se ven reflejadas en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos sociales, económicos y culturales que manda a los estados adoptar las medidas pertinentes para lograr progresivamente la plena efectividad de dichos derechos, hasta el máximo de los recursos de que disponga (sean propios o provenientes de la asistencia y cooperación internacional), sin discriminación alguna. De acuerdo con esa misma norma, los países en desarrollo, teniendo en cuenta los derechos humanos y la economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán a los extranjeros los derechos económicos reconocidos en el Pacto. Es importante anotar que la referencia al logro progresivo no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden hacerse efectivos los derechos que se han mencionado cuando un país alcance cierto nivel de desarrollo, pues de ninguna manera ese debe ser el significado. Por el contrario, lo que ordena el Pacto es que, independientemente del nivel de desarrollo económico, los estados deben avanzar tan rápidamente como les sea posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Igualmente, debe comentarse que la referencia al enunciado hasta el máximo de los recursos de que disponga no puede utilizarse para justificar la falta de efectividad o quebrantamiento de los derechos económicos, sociales y culturales, comoquiera que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos los derechos mínimos de subsistencia independientemente del nivel de desarrollo, tal y como se destaca en los principios de Limburgo (Los derechos económicos, sociales y culturales. Publicación manual para las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos p. 14. pie p. 27). De tal suerte que la escasez de recursos no exonera a los estados de observar aquellas obligaciones mínimas que permitan el ejercicio de esta clase de derechos. Las falsas diferencias que se siguen construyendo en torno a los derechos civiles y políticos (fundamentales) y los derechos económicos, sociales y culturales, así como la falta de comprensión del contenido y el carácter jurídico de estos últimos han restado fuerza a las acciones encaminadas a volverlos vinculantes (Ibíd. p. VIII Introducción). Restringir los derechos fundamentales a los derechos de defensa para asegurar espacios individuales de libertad como lo hacía el liberalismo clásico, es desconocer que se ha dado el salto al estado social de derecho. Este cambio de paradigma obliga a interpretar los derechos fundamentales en clave social, de donde se sigue que los derechos fundamentales incluyen también derechos de prestación, si se quiere garantizar plenamente la dignidad de la persona humana; derechos de prestación que son verdaderas obligaciones de hacer que le corresponde realizar al Estado en beneficio de los miembros de la comunidad, como lo son proveer servicios de salud, asegurar la educación, etc. 36

35 El profesor Arango considera que los derechos sociales fundamentales pertenecen a los derechos fundamentales, sin embargo los distingue de otros de este género porque son derechos a acciones positivas fácticas del Estado. De allí que, los obligados exclusivamente a posibilitar la realización de esta clase de derechos son los estados democráticos (2005b. p. 37,38). El profesor Echeverri Uruburu (2008, p.61), en la misma línea de Arango, y apartándose de la tesis que estima como fundamentales únicamente a los derechos civiles y políticos, considera los sociales como parte de los derechos fundamentales, pues para él sólo basta que se encuentren consagrados en la Constitución para adquirir esta categoría. La clasificación de los derechos en estos dos grupos tradicionales (derechos civiles y políticos -fundamentales- y los derechos económicos, sociales y culturales) está quedando cada vez más desprovista de significado, pues obedece a un punto de vista erróneo respecto a la interpretación normativa de los derechos humanos y de las violaciones de los derechos humanos. Muchos derechos humanos son fundamentalmente permeables. Los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales deben fundirse, no separarse (Acnudh, p. 5). El estudio unificado de los derechos humanos comprende los principios de la igualdad y la no discriminación, los cuales constituyen el cimiento sobre los que se edifican las normas de los mismos. Estos principios incluyen la igualdad de: trato, protección ante la ley, oportunidades y sustantiva; principios, que si bien se han identificado con los derechos civiles y políticos, son aplicables a los derechos económicos, sociales y culturales, como quiera que conllevan obligaciones positivas de actuar, y no meramente limitaciones a la actuación de los estados (Ibíd. p. 5). La Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirmando la igualdad de esos dos tipos de derechos (fundamentales y sociales, económicos y culturales) en el sentido de que no difieren en la ley ni en la práctica, en la resolución 32/130 de 16 de diciembre de 1977, expresa lo siguiente: a) todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales, b) la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible, y c) la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social. (Ibíd pie p. 12 p. 4). El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales reconoce los siguientes derechos: a la libre determinación (art. 1); a la igualdad entre hombres y mujeres (art. 3); a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias (arts. 6 y 7); fundar sindicatos y a sindicalizarse (art. 8); a la seguridad social (art. 9); a la protección de la familia, las madres y los niños (art. 10); a un nivel de vida adecuado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda adecuados (art. 11); al más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12); a la educación (art. 13); a la enseñanza primaria obligatoria y gratuita (art. 14); a participar en la vida cultural, gozar de los beneficios del progreso científico y beneficiarse de la Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 37

36 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano protección de las producciones científicas, literarias o artísticas de que la persona sea autora (art. 15 y16). Para que conozca más sobre el derecho a la seguridad social, revise el siguiente video elaborado por la organización Jóvenes por los Derechos Humanos Internacional (YHRI). Los derechos sociales, económicos y culturales en la Constitución colombiana El estado colombiano reconoce en el Título II, Capítulo 2 de la Carta Política, los derechos económicos, sociales y culturales. Reafirmando los derechos protegidos y reconocidos a nivel internacional, la Constitución colombiana consagra el derecho de protección a la familia (art. 42), de igualdad y oportunidad tanto para la mujer como para el hombre (art. 43), de los niños (art. 44 y 50), del adolescente (art.45), de protección y asistencia a las personas de la tercera edad ( art.46), de rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art.47), a la seguridad social de los habitantes del territorio colombiano (art. 48), de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (art.49), a una vivienda digna ( art. 51), los derechos mínimos de los trabajadores (art. 53), a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales (art. 55), a la huelga (art. 56), a la propiedad privada y demás derechos adquiridos (art. 58), de protección a la propiedad intelectual (art. 61), de protección para la producción de alimentos (art. 65), a la educación (art. 67), a la autonomía universitaria (art. 69), a la cultura (art. 70), a acceder a los documentos públicos, salvo las excepciones de ley (art.74). La Corte Constitucional al revisar y declarar exequibles en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo de San Salvador y la ley aprobatoria de dicho Protocolo (Ley 319 del 20 de septiembre de 1996), dejó sentada las pautas que deben tenerse en cuenta al interpretar esta clase de derechos (C-251/ 97), que no son otras, con algunas matizaciones, que las que viene trabajando la doctrina internacional. Para el alto tribunal constitucional colombiano, los derechos humanos conforman una unidad, comoquiera que son interdependientes, integrales y universales; por ello es necesario, si se quiere realmente proteger la dignidad humana: Que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y también que se le aseguren unas mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social (C-251/ 97). En este sentido, las autoridades públicas, por una parte, no deben interferir en el goce de ciertos derechos (libertad de expresión, a la integridad física, a la libertad de locomoción, etc.) que garantizan determinados ámbitos de libertad o autonomía de la persona; y de otra, están obligadas a realizar prestaciones positivas con el fin de garantizar unas condiciones materiales mínimas que le permitan al individuo vivir una vida digna (derecho a fundar sindicatos, a la seguridad social; a la protección de la familia, las madres y los niños; a un nivel de vida apropiado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda; al más alto nivel posible de salud física y mental, etc.) 38

37 Con respecto a estos últimos derechos (sociales, económicos y culturales) tal como lo pregona el derecho internacional, las autoridades están en el deber de realizar progresivamente la plena efectividad de estos, hasta el máximo de los recursos de que disponga (sean propios o provenientes de la asistencia y cooperación internacional) y sin discriminación alguna. Para ello no sólo deben tomar las medidas legislativas y administrativas pertinentes, sino también las judiciales como medios jurídicos idóneos para la realización de los derechos sociales prestacionales. Forma de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. El goce de los derechos económicos, sociales y culturales se garantiza cuando se cumplen con unas obligaciones básicas mínimas, se evitan medidas regresivas y se hacen justiciables esta clase de derechos. Obligaciones básicas mínimas Según el Comité de derechos económicos, sociales y culturales, en su observación general número 3, consiste en que: Corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de la atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser (Acnudh, 2004, p. 23). En ese mismo sentido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al considerar que la Declaración Americana y la Convención Americana, obligan a los estados, independientemente de su nivel de desarrollo económico, a garantizar un umbral mínimo de los derechos económicos sociales y culturales; principio que también reafirman las directrices de Maastricht (Ibíd p. 23). Justiciabilidad de los derechos sociales, económicos y culturales Se funda en el deber de los estados de proporcionar a las víctimas de la violación de esta clase de derechos, recursos jurídicos para hacerlos valer ante la administración de justicia, pues si bien es cierto, que las autoridades con el fin de hacer efectivos los derechos sociales, económicos y culturales deben tomar las medidas legislativas y administrativas que se requieran, también lo es que se deben llevar a cabo medidas judiciales para evitar que dichos derechos no se conviertan en ilusorios o inciertos, en aquellos eventos donde las medidas legislativas y administrativas no se hayan cumplido o no sean suficientes. De este modo, lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando señala que: En determinados contextos y dadas ciertas condiciones, los derechos sociales prestacionales pueden ser protegidos por diferentes vías judiciales, como las acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares o incluso la acción de tutela. Por eso esta Corporación coincide con la doctrina internacional en que las decisiones judiciales deben incluirse dentro de los medios jurídicos idóneos para la realización de los derechos sociales prestacionales (C-251/ 97). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 39

38 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano Evitar medidas regresivas De acuerdo con el Comité de derechos económicos, sociales y culturales una medida será regresiva cuando conlleve, de manera directa o indirecta, a un retroceso en el reconocimiento de los derechos establecidos en el Pacto. De esta suerte, una medida deliberadamente regresiva sería una nueva ley que estableciera el carácter voluntario y no obligatorio de la educación primaria, en contravención con el Pacto, o que recortara el gasto público destinado a los servicios de atención de la salud materna, lo que provocaría un aumento considerable de la mortalidad materna e infantil. (Acnudh, p. 29). Derechos colectivos y del ambiente Son los derechos que tienden a proteger bienes de contenido supraindividual, es decir, para defender bienes comunes no individualizables, pero que son importantes para la vida de cada persona. Son derechos de responsabilidad compartida, donde todos deben actuar positivamente para su eficaz garantía, pues sólo una conducta solidaria hará posible el ejercicio de los derechos colectivos y el mantenimiento del entorno vital que se quiere proteger. De allí que los estados y los individuos que habitan en el planeta tienen unos compromisos capitales como son: preservar los recursos naturales de la tierra en beneficio de las generaciones presentes y futuras, incluido el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna; asimismo, permitir a la humanidad el uso y beneficio de los recursos no renovables de la tierra, evitando su agotamiento; apoyar la lucha de todos los países contra la contaminación, controlando la descarga de sustancias tóxicas y la liberación de calor con el fin de que no se causen daños graves a los ecosistemas. También son compromisos capitales: prevenir la contaminación de los mares por sustancias que pongan en peligro la salud del hombre, los recursos vivos y la vida marina; desarrollar labores educativas en cuestiones ambientales, dirigida a jóvenes y adultos; contribuir y evitar los peligros de la guerra en procura de una paz verdadera, justa, total y universal; proteger y permitir el beneficio de los bienes culturales que integren el patrimonio mundial de la humanidad, como son los monumentos, conjuntos (grupos de construcciones aisladas o reunidas) y lugares que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, del arte, de la ciencia, etnológico o antropológico. Además, proteger y permitir el beneficio del patrimonio natural formado por lugares y monumentos naturales, formaciones geológicas y las zonas delimitadas que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales amenazadas por tener un valor universal desde el punto de vista estético, científico o de belleza natural. Para el profesor Botero (2004), el derecho colectivo es el conjunto de situaciones jurídicas, en principio descritas en el derecho objetivo, que son necesarias para el mantenimiento o procuración del bienestar político, histórico, social, ambiental, cultural o económico de la colectividad en un momento dado (p. 62, 63). Según la doctrina los derechos colectivos existen porque también hay libertades colectivas, las cuales surgen a causa de que ciertos problemas sólo encuentran solución en el ámbito de lo colectivo (Vásquez y Montoya, p. 4). El respeto por estos derechos se debe exigir no sólo al Estado sino también a los particulares, quienes igualmente tienen un compromiso con los derechos colectivos y del ambiente. Así, por ejemplo, los industriales, los dueños de terrenos dedicados al cultivo, las familias en sus hogares, 40

39 no deben contaminar el aire, el agua, el suelo, si se desea proteger el medio ambiente, vital para la subsistencia de todos. Los derechos colectivos y del ambiente a diferencia de lo que ocurre con los derechos civiles y políticos, y los sociales, económicos y culturales no se encuentran recogidos en un texto internacional donde se enuncien y reconozcan, salvo casos muy puntuales donde se regulan algunos de estos derechos. Los derechos colectivos y del ambiente en la Constitución colombiana La Constitución nacional, en el Capítulo 3 del Título II se refiere a los derechos colectivos y del ambiente. En este aparte se encuentran los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios (art. 78), el derecho al medio ambiente sano (art. 79), el derecho a la protección de los recursos naturales (art. 80), los derechos relacionados con la prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares (art.81) y el derecho al espacio público (art. 82). Sin embargo, esta clase de derechos no se agotan en este capítulo, habida cuenta que también se encuentran, en otros apartados, como, por ejemplo, el derecho a la paz (art. 22). El legislador colombiano al regular las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 4 de la ley 472 de 1998), los detalla de una manera más amplia, señalando que serán derechos colectivos, entre otros: a. El goce de un ambiente sano. b. La moralidad administrativa. c. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. d. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. e. La defensa del patrimonio público. f. La defensa del patrimonio cultural de la nación. g. La seguridad y salubridad públicas. h. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. i. La libre competencia económica. j. El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. k. La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos. l. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. m. La realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 41

40 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano n. Los derechos de los consumidores y usuarios. Cabe igualmente aclarar, que de acuerdo con la norma mencionada los derechos e intereses colectivos serán los definidos como tales en la Constitución, las leyes y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, de donde se sigue que la enumeración de estos en las leyes internas no deben entenderse como los únicos que deben ser reconocidos y protegidos por las autoridades nacionales, pues también son objeto de garantía aquellos que se encuentren contemplados en normas internacionales. Para facilitar el entendimiento de la clasificación de los derechos humanos se presenta la siguiente animación. Situación real de protección de los derechos humanos en Colombia A pesar de que el constituyente quiere dar la máxima protección a los derechos humanos, debe aclararse que esta situación se queda a veces en el plano del deber ser, puesto que la realidad muestra todavía una sistemática amenaza y constante violación de los mismos, no sólo por parte de las autoridades públicas sino también de los particulares, en especial de los violentos y grupos económicos que abusan de su poder dominante. Sólo basta mirar el Décimo quinto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República (enero-diciembre de 2007), para advertir la violación de los derechos relativos a la salud, vida, integridad personal, de petición, defensa, al debido proceso y a las garantías judiciales, a la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios, al trabajo y a las libertades de escoger profesión u oficio, a la seguridad, a no ser desplazado, entre otros. Esta situación demanda no sólo mayor atención por parte del Estado, con miras a garantizar su ejercicio, sino también de los ciudadanos quienes tienen el deber y la obligación de defender, respetar y difundir los derechos humanos si se quiere lograr una verdadera convivencia pacífica como se pactó en la Carta. Obligaciones y deberes de la persona y el ciudadano Así como la Constitución Política reconoce derechos a las personas, de igual manera les impone obligaciones y deberes correlativos cuyo cumplimiento se exige si se quiere la realización de un orden político, económico y social justo, como lo exalta la norma de normas colombiana desde su mismo preámbulo. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta política conlleva responsabilidades (art. 95). De esta manera, toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes, so pena de someterse a las consecuencias que deriven de su incumplimiento. La base de toda convivencia pacífica se encuentra en el respeto del ordenamiento jurídico por los asociados, de allí que si alguno o varios de ellos lo conculcan, las autoridades públicas están atentas para hacerlo respetar por medios coercitivos. Como complemento de lo anterior existen una serie de deberes que también las autoridades pueden exigir de la persona y del ciudadano, y que están consagrados en el artículo 95, como son: respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; actuar de manera solidaria frente a los demás, en especial ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 42

41 respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; defender y difundir los derechos humanos; participar en la vida política, cívica, y comunitaria del país; contribuir al logro y mantenimiento de la paz; colaborar para el buen funcionamiento de la justicia; pagar los impuestos para contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Los deberes constitucionales actualmente son exigibles debido a la transformación del Estado, que pasó de ser liberal burgués a estado social de derecho. El carácter jurídico de estos deberes supone su exigibilidad. En el estado liberal los deberes no tenían fuerza vinculante, su cumplimiento se dejaba a la buena voluntad del ciudadano, y aquellos tenían una naturaleza cívica o moral. Situación diferente se presenta en el estado social donde se hace necesario que las autoridades puedan exigirles a las personas que cumplan con sus deberes constitucionales, con el fin de afrontar los desafíos que supone asegurar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución. Así, por ejemplo, un acreedor tiene derecho a ser exigibles sus créditos, sin embargo a la hora de hacerlo debe tener en cuenta si su deudor se halla en una circunstancia de debilidad manifiesta, pues el deber de solidaridad conllevaría a no hacerle efectivo el crédito, so pena de que las autoridades le obliguen a cumplir con el deber de solidaridad cuando sea necesario, para proteger los derechos fundamentales del deudor. Esto sucedió en el caso de unos acreedores bancarios que hicieron efectivo el cobro a un deudor a través de sendos procesos judiciales, éste no pudo pagar a tiempo la deuda por encontrarse secuestrado, situación que obligó a la intervención de las autoridades, en este caso de la Corte Constitucional, la cual ordenó suspender los procesos judiciales y reestructurar el crédito, como quiera que no se podía exigir el cumplimiento de la obligación de una persona mientras se encuentre secuestrada y durante la fase de recuperación (T 0520/2003). Si bien las personas tienen derecho a fundar empresas lucrativas, como sería el caso de los bancos, en un estado social de derecho dicha actividad tiene una función social que implica el cumplimiento de deberes y prestaciones correlativos. Para la Corte Constitucional los deberes constitucionales son aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Las restricciones a la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas razones que determine el legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al legislador para desarrollar y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social fijados por el constituyente (T-125/94). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 43

42 44 Derechos y deberes de la persona y del ciudadano

43 Organización y funciones del Estado CAPÍTULO 5 Sea lo primero anotar, que el Estado por no ser una persona física como el individuo, se encuentra conformado por una serie de órganos que le sirven como instrumentos para expresar su voluntad y llevar a cabo la acción estatal. Estos órganos (administración pública, judicial y legislativo, etc.) se integran por uno o varios individuos, quienes respecto al Estado se encuentran en una situación de relación orgánica, pues sus actos se consideran actuaciones realizadas por la comunidad política, convirtiéndose de esta manera los actos de unos individuos en actos del Estado (López L. 1994, p. 70). Así, la providencia expedida por un juez o el acto administrativo emitido por un ministro, son actos jurídicos dados en su orden por el órgano judicial o por la Administración pública y por ende son actos propios del Estado, por ser dichos órganos parte de su organización. i Para Serra (2003), el órgano requiere de los titulares (personas o conjunto de personas) para manifestarse; sin ellos sería sólo un conjunto de normas irrealizables meramente literarias. Las personas sin el órgano carecerían de la necesaria capacidad para actuar; ella es la que le da la titularidad para cumplir con los propósitos del orden jurídico (p. 221). En suma la actividad del Estado se ostenta o se manifiesta por medio de la actuación de personas (funcionarios, empleados o trabajadores) quienes intervienen formando parte de estructuras del mismo, denominadas órganos. La Constitución, desde el punto de vista de la organización estatal ha jugado un papel muy importante, habida cuenta que en su parte orgánica determina la estructura de los poderes del Estado sobre la base de la separación de estos. De este modo, en los estados constitucionales no sólo se protegen las libertades de las personas al impedirse que el poder se concentre en un solo individuo o corporación, sino que Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 45

44 Organización y funciones del estado además se constituye en un método para determinar el sistema de fuentes del derecho (López L. 1994, p. 52). Por obra del constituyente, la Constitución al determinar la estructura del Estado y, por consiguiente los sujetos competentes para cumplir las funciones de aquel (como los procedimientos a que deben sujetarse) se convierte en la norma que establece la manera de actuar de los órganos que lo conforman, y por ende, cómo deben dictarse las demás normas del ordenamiento, tornándose así, en una fuente de las fuentes del derecho. Al convertirse la Constitución, en una norma de normas de donde derivan su legitimidad los poderes públicos, estos no deben proceder por fuera de los límites establecidos por aquella, so pena de que su actuación material o jurídica se considere sin respaldo jurídico (Ibíd p. 53). Es de anotar que en el país, la Constitución en su artículo 113, al definir la estructura del Estado distingue las ramas del poder público de los órganos autónomos e independientes. Con todo, ello no implica que se haya abandonado la idea de que el Estado se encuentra integrado por órganos (mediatos o inmediatos), gracias a los cuales aquel cumple sus cometidos. Lo que se quiso significar con esa diferencia entre ramas y órganos independientes y autónomos, es que cuando una actividad la desarrollan varios órganos destinados a cumplir una tarea afín, conforman una rama (Pérez, J p. 399, 400). Así por ejemplo, la ejecutiva, destinada a cumplir la función administrativa, se conforma por varios órganos creados para ese efecto (entre otros, la presidencia, ministerios, departamentos administrativos y superintendencias). En tanto que, los destinados a cumplir una tarea diferente - o en algunos casos más especial - a las asignadas a las tres ramas tradicionales del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial) se les denomina y cualifica, por esta razón, como órganos autónomos e independientes, como es el caso del Banco de la República, corporaciones autónomas regionales, etc. Esta apreciación se corrobora con el inciso final del artículo mencionado, que no distingue entre ramas y órganos, al señalar que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Llegado a este punto, es importante señalar que la fórmula de la separación de poderes que definió al constitucionalismo del siglo XVIII, ha sufrido ajustes con el correr de los tiempos, debido a la complejidad organizativa de los estados contemporáneos, lo que implica que no sea factible una separación de tipo extremo y radical como lo pretendía Montesquieu, para que existiera un equilibrio de poderes. El surgimiento de nuevos organismos al interior de los poderes tradicionales o por fuera de ellos, con el fin de hacer frente de manera ágil, a problemas y necesidades que no se presentaban en la época del surgimiento del constitucionalismo, hizo que la fórmula de Montesquieu fuera matizada. Incluso, respecto de los tres poderes clásicos, se hizo incuestionable, desde un principio, que no era viable una separación rígida, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los otros poderes, pues esto obstaculizaría la buena marcha de las actividades del Estado. Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido fórmulas de control y colabora- 46

45 ción entre las diversas ramas y organismos que integran el Estado, de una manera que haya flexibilidad de poderes. Si bien cada una de las ramas y organismos autónomos e independientes, siguen teniendo funciones separadas, ello no impide que excepcionalmente y en los casos que lo autorice la Constitución, un órgano cumpla funciones de otro. Así, la norma de normas, habilita en Colombia, como se verá más adelante, que el ejecutivo en determinados casos expida leyes, o que el legislativo, cumpla funciones administrativas, entre otras. Estructura y funcionamiento del Estado colombiano Colombia examinada desde su estructura es un Estado unitario, centralizado políticamente y descentralizado administrativamente, lo cual implica, de una parte, que desde el prisma de la centralización política las leyes formales o materiales expedidas regirán en todo el territorio nacional, y que las decisiones que tomen los jueces se hacen en nombre de la República y no de la entidad territorial donde funcionen; y de otra, que desde el punto de vista de la descentralización administrativa, es una función que no es exclusiva de los organismos y entidades del sector central de la rama ejecutiva del Estado, sino que es compartida con las entidades territoriales o de servicios creadas o que se creen para el efecto. En el ámbito de la función administrativa, la descentralización significa que existen otros organismos y entidades diferentes al poder central del Estado que participan también de esa actividad, a éstas se les han transferido funciones administrativas con el fin de ejercerlas en forma autónoma, es decir, en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad, sin perjuicio del control administrativo que despliegue sobre ellas el poder central, para asegurar que sus actividades se efectúen en armonía con las políticas gubernamentales. Llevada esta afirmación a términos prácticos, se traduce en que si bien es cierto que las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios se encuentran sujetas a las leyes nacionales en su actuación, sus decisiones, por ser entidades autónomas, no pueden ser revocadas por parte del sector central de la rama ejecutiva, sino, únicamente por los tribunales. Así, el presidente de la República, no puede revocarle, en materia administrativa, un acto administrativo a un alcalde o gobernador, si no está de acuerdo, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual decidirá si lo anula o no. En suma, se puede señalar que de las tres ramas tradicionales del poder público la única función que no está centralizada es la ejecutiva o administrativa, pues este quehacer se comparte con otras entidades y organismos que no hacen parte del sector central del Estado, como son las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. De manera general, se indica que la estructura del Estado colombiano está conformada por las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, así como también por el Ministerio Público, los órganos de control fiscal, aquellos que componen la organización electoral y los organismos con régimen especial, que junto con los de la rama ejecutiva integran la administración pública. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 47

46 Organización y funciones del estado Rama legislativa Según el artículo 114 de la Constitución, la rama legislativa se encuentra representada por el Congreso de la República, el cual se haya integrado por el Senado y la Cámara de Representantes, cuyos miembros son elegidos para un período de cuatro años. (art. 132 de la C. P.) Cada una de estas cámaras tiene una mesa directiva, compuesta por un presidente y dos vicepresidentes elegidos para un período de un año, contado a partir del 20 de julio (art. 112, 135, 147 de la C. P. y art. 40 de la ley 5ª de 1992). Igualmente, ambas cámaras, tienen una secretaría general dirigida por un secretario (a) general, elegido (a) para un período de dos años (art.46 de la ley 5ª de 1992). A su vez, en cada una de estas cámaras existen siete comisiones constitucionales permanentes, cuyos miembros son los encargados de tramitar en primer debate los proyectos de acto legislativo o de ley referente a los asuntos de su competencia (art. 142 de la C. P. y art. 1º de la ley 754 de 2002). Así, la comisión primera, integrada por 19 miembros en el Senado y 35 en la Cámara de Representantes, se encarga de tramitar asuntos relacionados con reformas constitucionales; leyes estatutarias; organización territorial; reglamentos de los organismos de control; normas generales sobre contratación administrativa; notariado y registro; estructura y organización de la administración nacional central; de los derechos, las garantías y los deberes; rama legislativa; estrategias y políticas para la paz; propiedad intelectual; variación de la residencia de los altos poderes nacionales; y, asuntos étnicos. La comisión segunda, con 13 miembros en el Senado y 19 en la Cámara de Representantes, debe tramitar proyectos relacionados con política internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera diplomática y consular; comercio exterior e integración económica; política portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales; asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad; extranjeros; migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; y, contratación internacional. La Comisión tercera, constituida por 15 miembros en el Senado y 29 en la Cámara de Representantes, tiene la responsabilidad de tramitar cuestiones relacionadas con temas de hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; Planeación Nacional; régimen de cambios, actividad financiera, bursátil, aseguradora y de captación de ahorro. La comisión cuarta, conformada por 15 miembros en el Senado y 27 en la Cámara de Representantes, conoce de los trámites relacionados con leyes orgánicas de presupuesto; sistema de control fiscal financiero; enajenación y destinación de bienes nacionales; regulación del régimen de propiedad industrial, patentes y marcas; creación, supresión, reforma u organización de establecimientos públicos nacionales; control de calidad y precios, y contratación administrativa. La comisión quinta, compuesta por 13 miembros en el Senado y 19 en la Cámara de Representantes, se entiende de asuntos relacionados con el régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y 48

47 recuperación de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía; y, corporaciones autónomas regionales. La comisión sexta, integrada por 13 miembros en el Senado y 18 en la Cámara de Representantes, se encarga de los trámites de proyectos relacionados con asuntos de comunicaciones; tarifas; calamidades públicas; funciones públicas y prestación de los servicios públicos; medios de comunicación; investigación científica y tecnológica; espectros electromagnéticos; órbita geoestacionaria; sistemas digitales de comunicación e informática; espacio aéreo; obras públicas y transporte; turismo y desarrollo turístico; y, educación y cultura. La Comisión séptima, conformada por 14 miembros en el Senado y 19 en la Cámara de Representantes, se encarga de asuntos relacionados con el estatuto del servidor público y trabajador particular; régimen salarial y prestacional del servidor público; organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social; cajas de previsión social; fondos de prestaciones; carrera administrativa; servicio civil; recreación; deportes; salud, organizaciones comunitarias; vivienda; economía solidaria; y, asuntos de la mujer y de la familia. Además de estas comisiones, tanto en el Senado como en la Cámara, existen las siguientes comisiones legales: comisión de los derechos humanos y audiencias (arts. 56 y 57 de la ley 5ª de 1992); comisión de ética y estatuto del congresista (arts. 58 y 59 de la ley 5ª de 1992); y comisión de acreditación documental (arts. 60 y 61 de la ley 5ª de 1992). Igualmente, en la Cámara de Representantes, existen las comisiones legales de cuentas (arts. 309 y 310 de la ley 5ª de 1992); y comisión de investigación de acusación (arts. 311 y 312 de la ley 5ª de 1992). Mientras que en el Senado está la comisión de instrucción (arts. 327 y 328 de la ley 5ª de 1992). También se encuentran otra clase de comisiones denominadas especiales, como son las adscritas a organismos nacionales e internacionales (art. 62 de la ley 5ª de 1992), las comisiones especiales de seguimiento (art. 63 de la ley 5ª de 1992), la comisión de crédito público (arts. 64 y 65 de la ley 5ª de 1992); y comisiones accidentales (art. 66 de la ley 5ª de 1992) Aparte de las cámaras y comisiones existen las áreas legislativa y administrativa, en las cuales se desempeñan empleados del Congreso, quienes han sido vinculados a éste por medio concurso, libre nombramiento y remoción, y elección (art. 367 y ss de la ley 5ª de 1992). Funciones de la rama legislativa De manera general, se puede señalar que ejerce la función de legislar, de control político, judicial, electoral y administrativa, de presupuesto, y de aprobar tratados internacionales. 1. Función de legislar: es la encomendada formalmente al poder legislativo (Congreso) con el fin de que expida las normas generales superiores, que deben observar todas las autoridades públicas y personas que se encuentren dentro del territorio del Estado. El control jurisdiccional de estas normas corresponde a la Corte Constitucional. Es una función que cumple el Congreso, de una manera totalmente centralizada, como quiera que las asambleas departamentales y concejos municipales, son corporaciones administrativas que no cumplen una función legislativa. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 49

48 Organización y funciones del estado La función legislativa puede ser constituyente y ordinaria. Es función constituyente cuando el Congreso, a través de un acto legislativo, puede adicionar o reformar la Constitución. En tanto que es función ordinaria cuando se trata de desarrollar la Constitución, expidiendo tres categorías de leyes: 1. Las de carácter orgánico, para establecer los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras; tales como las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, y del plan general de desarrollo, así como las referidas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Estas leyes para su aprobación requieren de la mayoría absoluta de una y otra cámara (art. 151 de la C. P.). 2. Las de carácter estatutaria, para regular asuntos relacionados con derechos fundamentales y la forma de garantizarlos; para la administración de justicia; organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, así como para establecer el estatuto de la oposición y funciones electorales; instituciones y mecanismos de participación ciudadana; estados de excepción; y la igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia de la República. La aprobación, modificación o derogación de este tipo de leyes debe tramitarse en una sola legislatura y requiere de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. 3. Igualmente, un proyecto de ley, dentro de su trámite está sometido a un control previo de constitucionalidad (arts. 152 y 153 de la C. P.). 4. Las demás, que se podrían llamar leyes ordinarias, por no estar sometidas al trámite especial de una ley orgánica o estatutaria. Debe anotarse, que la función hacer la ley no es exclusiva del Congreso, pues en el país la Carta Política permite, en casos especiales, que el ejecutivo expida actos que tienen el mismo valor que la ley, y por tanto, el control jurisdiccional, de dichos actos, se confía a la Corte Constitucional. En este sentido, tendrán el carácter o valor de una ley: los decretos de declaración del estado de guerra exterior, los que se expidan con base en esta declaración y aquel que ordena el restablecimiento de la normalidad (art. 212 de la C. P.); los decretos de declaración del estado de conmoción interior, de su prórroga, los que se expidan con base en la declaración o prórroga, así como el que ordena el levantamiento de la misma (art. 213 de la C. P.); los decretos que declaran el estado de emergencia y los que se expidan con base en esta declaración (art. 215 de la C. P.); los decretos leyes o decretos extraordinarios - (150 numeral 10); y los decretos de planeación o planificación (art. 341 inciso 3º). 2. Función presupuestaria: si bien al ejecutivo le corresponde la elaboración del presupuesto, en últimas es el Congreso quien debe aprobarlo. Con todo, debe aclararse que en Colombia, el cuerpo legislador no puede aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el gobierno, ni incluir un nuevo gasto, sea por reducción o eliminación de partidas o por aumento en el cálculo de las rentas y otros recursos, sino con la aceptación escrita del ministro de Hacienda. 50

49 En cambio, sí puede eliminar o reducir las partidas de gastos propuestas por el gobierno, salvo aquellas destinadas al servicio de la deuda pública, a la atención de las obligaciones contractuales del Estado, a la atención completa de los servicios ordinarios de la administración, las autorizadas en el plan operativo anual de inversiones, y las tendientes a llevar a cabo las inversiones incluidas en los planes y programas preestablecidos (Ramírez, p. 433) 3. Función de aprobación de los tratados internacionales: corresponde al Congreso aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional (art. 150 numeral 16). 4. Función de control político: esta es una facultad que tiene el Congreso de ejercer el control sobre el gobierno en representación de la opinión pública, mediante la citación y requerimiento a los ministros, superintendentes y directores administrativos para que concurran a las sesiones con el fin de rendir cuenta respecto a acciones u omisiones relacionadas con funciones propias del cargo. Este control, en ciertos eventos, como cuando las declaraciones del citado no son satisfactorias o se niega injustificadamente a atender el requerimiento o citación que se le haga, puede derivar en su separación del cargo por parte del Congreso, en aquellos casos en que prospere la moción de censura propuesta por la décima parte de los miembros de la cámara donde se tramita dicha moción (art. 135 numerales 8 y 9 de la C. P.). 5. Función de control público: se encuentra facultado para emplazar a cualquier persona, natural o jurídica, con el fin de que rindan declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante. 6. Funciones electorales y administrativas: es la competencia atribuida al Congreso para nombrar ciertos funcionarios que van a desempeñar altos cargos en el país, en ocasiones se hace a través de una de sus cámaras y en otras, reunido en un solo cuerpo. Así, el Senado elige al procurador general de la nación y a los magistrados de la Corte Constitucional (art. 173 numerales 6 y 7 de la C. P.); la Cámara de Representantes al defensor del pueblo (art. 178 numeral 1 de la C. P.); y el Congreso en pleno elige al contralor general de la República, al vicepresidente cuando este cargo se encuentre vacante (Art. 141 de la C. P.), a los magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (numeral 2º del art. 254 de la C. P.) y a los miembros del Consejo Nacional Electoral (art. 264 del C. P.). También cumple funciones administrativas para establecer la organización y funcionamiento del Congreso Pleno, el Senado y la Cámara de Representantes. Así, puede celebrar contratos, nombrar funcionarios que ayudan en la tarea legislativa, conceder licencias, vacaciones, entre otros. 7. Función judicial: conforme con la Carta Política, el Congreso puede ejercer determinadas funciones judiciales (art. 116 de la C. P.) Así, por ejemplo, si algún funcionario que goza de fuero especial (presidente de la República, magistrados de altas cortes y fiscal general) es acusado por delitos comunes, el Senado debe determinar si hay lugar a seguimiento de causa, y en caso afirmativo debe poner al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia sala penal - (art. 175 numeral 3º de la C. P.) Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 51

50 Organización y funciones del estado Rama ejecutiva De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el orden nacional, la rama ejecutiva se encuentra integrada por los organismos y entidades del sector centralizado y descentralizado. 1. Sector central: se encuentra conformado por la presidencia de la República, vicepresidencia de la República, consejos superiores de la administración, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias sin personería jurídica y unidades administrativas sin personería jurídica. Estos organismos y entidades se caracterizan porque no poseen personería jurídica, y cuando actúan lo hacen en nombre de la nación, que es la que goza de personalidad jurídica. 2. Sector descentralizado: se encuentra compuesto por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, superintendencias con personería jurídica, unidades administrativas con personería jurídica, empresas sociales del Estado, empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, institutos científicos y tecnológicos, sociedades públicas y sociedades de economía mixta. Se distinguen por tener personería jurídica, contar con una autonomía administrativa y financiera, y por prestar un servicio especializado. Funciones de la rama ejecutiva Las funciones administrativas, que son por excelencia las que cumple la rama ejecutiva, son actividades organizadas y desarrolladas a través de la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (art. 209 de la C. P.) La descentralización, según la Corte Constitucional, es una forma de organización administrativa propia de los estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones (C-720/ 00). Así, por ejemplo, la función de atender el adiestramiento y perfeccionamiento del personal al servicio del Estado, se podría pensar que es una tarea que le corresponde al sector central, pero esta responsabilidad se le entregó a un establecimiento público (Esap) para que preste directamente ese servicio especializado. La delegación, a su vez es una medida que se utiliza para descongestionar el servicio prestado por un organismo o para eventos donde sea necesario por falta de presencia física temporal de quien debe realizar la tarea. Mediante este mecanismo se transfiere, en los eventos permitidos por la ley, funciones de un órgano a otro. Esto sucede cuando por ejemplo el presidente de la República viaja al exterior y delega a un ministro para que ejerza funciones que le corresponden constitucionalmente al mandatario nacional. Igualmente, en los casos que la ley le permita, puede delegar funciones a ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, entre otros. El órgano que confiere la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia cuando no está de acuerdo con los actos y resoluciones que profirió el delegatario, incluso puede reformarlos o revocarlos. Por su parte, la desconcentración, que también es un mecanismo que sirve para descongestio- 52

51 nar el quehacer de las entidades, se puede definir como la transferencia de funciones administrativas realizadas por el ordenamiento jurídico a otro órgano, que normalmente hace parte de la misma entidad o persona jurídica. Así, la ley puede atribuir funciones del ministro al viceministro. En los eventos de transferencias de funciones, realizado por el ordenamiento jurídico, el superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los controles administrativos que por ley le correspondan realizar, no pudiendo reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal. Respecto a las funciones que realiza la rama ejecutiva, se puede anotar que cumple la función ejecutiva, de hacer cumplir las leyes, de dirección política, normativas, de policía administrativa, de prestación de servicios públicos, judiciales. 1. Función ejecutiva, a través de esta facultad se realizan los mandatos contenidos en la ley. De esta manera se lleva a cabo la ejecución de los presupuestos, se recaudan los tributos, se nombran funcionarios, se mantiene el orden público, entre otros. 2. Hacer cumplir las leyes. Es una tarea importante para asegurar la convivencia pacífica de las personas que se encuentran dentro del territorio nacional, de allí que para cumplir con este cometido, el gobierno cuenta con medios coercitivos y represivos, tales como la fuerza pública, el sistema carcelario y las atribuciones de policía administrativa. 3. Funciones de dirección política, atribución que permite al gobierno dirigir la vida política estatal para proteger los intereses generales, la seguridad, el prestigio y la defensa misma del Estado. Así, al ejecutivo le corresponde negociar los tratados, declarar la conmoción interior en caso de perturbación del orden público, entre otras competencias. 4. Funciones normativas. Ciertas autoridades de la rama ejecutiva ejercen la potestad reglamentaria para dictar normas de carácter general, con el fin de concretar el contenido de una ley y por ende, facilitar su aplicación práctica. También se refleja cuando el ejecutivo, de manera excepcional, expide verdaderas leyes, como por ejemplo, cuando el presidente de la República, revestido de precisas facultades extraordinarias que le otorga una ley del Congreso, expide decretos leyes. 5. Funciones de policía administrativa. Mediante esta competencia la administración puede limitar la actividad de las personas con miras a mantener el orden público, es decir, las autoridades administrativas pueden tomar decisiones tendientes a prevenir y eliminar aquellas perturbaciones que afecten la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. De esta suerte se encuentran reglamentaciones para el porte de armas, para el manejo de residuos hospitalarios y otros. 6. Funciones de prestación de servicios públicos es una actividad inherente al Estado, prestada por la rama ejecutiva u otros organismos que integran la administración pública, de manera directa o indirecta, a través de comunidades organizadas o de particulares con el fin de suplir necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, energía eléctrica, por nombrar algunas. (Naranjo, p. 250). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 53

52 Organización y funciones del estado 7. Funciones judiciales. La rama ejecutiva, en los casos establecidos por la ley, puede cumplir funciones jurisdiccionales (art. 116 de la C. P.). Así, por ejemplo, a la Superintendencia de sociedades se le confieren dichas funciones en los casos de trámites de concursos liquidatorios, a la de industria y comercio en caso de competencia desleal. También se le da competencia a las fuerzas militares para que, a través de la justicia penal militar, juzguen a los militares en servicio activo por delitos cometidos en relación con el servicio, etc. Administración Pública Se encuentra constituida por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público, y todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que en forma permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos (art. 39 de la ley 489 de 1998). El profesor Rodríguez (2008. p. 59, 60), luego de analizar los artículos 39, 40 y 50 de la Ley 489 de 1998, así como el Decreto - Ley 1050 de 1968, considera que la administración pública se encuentra integrada y organizada de la siguiente manera: 1. Administración pública nacional: a) Organismos principales: son la presidencia de la República, ministerios y departamentos administrativos, b) Organismos adscritos: pertenecen a esta clase las superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determine que están adscritos a un ministerio o a un departamento administrativo, c) Organismos vinculados: empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, y demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se establezca que están vinculados a un ministerio o a un departamento administrativo, y d) Entidades y organismos de carácter o régimen especial de origen constitucional: A esta categoría pertenecen el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión nacional de televisión, y demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, los cuales se sujetan a las disposiciones que para ellos establezca la ley. 2. Administración pública territorial: a) Organismos principales: son las gobernaciones, alcaldías, secretarías de despacho y departamentos administrativos, b) Organismos adscritos: son los que la ley, la ordenanza o los acuerdos determinan que tienen esta calidad, c) Organismos vinculados: al igual que los adscritos, están determinados por la ley, ordenanza o acuerdos, y d) Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, que son corporaciones administrativas de elección popular. Control Administrativo De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 489 de 1998, el presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, junto con los ministros y directores administrativos, son los encargados de ejercer el control sobre los organismos o entidades que conforman la administración pública. Este control se hace para constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que conformen el respectivo sector, cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, los principios establecidos en la Ley 489 de 1998 y los planes y programas adoptados. 54

53 El sector administrativo está constituido por un conjunto de organismos y entidades que se engloban en un área determinada, dependiendo de la función desempeñada (salud, educación, cultura, etc.), con el fin de hacer más eficiente el servicio prestado por la administración pública. Cada sector administrativo se encuentra conformado por el ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley adscriba o vincule a un ministerio o departamento que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente sector (artículo 42 de la ley 489 de 1998). En Colombia existen 19 sectores administrativos: 1. Sector de la presidencia de la República. 2. Sector de interior y justicia. 3. Sector de relaciones exteriores. 4. Sector de hacienda y crédito público. 5. Sector de la defensa nacional. 6. Sector de agricultura y desarrollo rural. 7. Sector de la protección social. 8. Sector de minas y energía. 9. Sector de comercio, industria y turismo. 10. Sector de la educación nacional. 11. Sector del ambiente, vivienda y desarrollo territorial. 12. Sector de las comunicaciones. 13. Sector del transporte. 14. Sector de la cultura. 15. Sector de planeación. 16. Sector de seguridad. 17. Sector de la función pública. 18. Sector de estadísticas. 19. Sector de la economía solidaria. Rama judicial La rama judicial es la encargada de cumplir la función judicial, es decir de administrar justicia, y por lo tanto se encarga de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución Política y la ley, con el fin de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (Artículo 1º. Ley 270 de 1996). A través de la función judicial, los jueces y magistrados: 1. Resuelven los conflictos que se presenten entre particulares. 2. Deciden las diferencias que se susciten entre los particulares y el Estado. 3. Sancionan y castigan las transgresiones a la ley penal; y 4. Defienden el principio de legalidad (Corte Constitucional Sentencia C 365/2000). De acuerdo con el artículo 4º. de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) la rama judicial está constituida por los siguientes organismos: Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: a. De la jurisdicción ordinaria: se encuentran integrados por la Corte Suprema de Justicia, tribunales superiores de distrito judicial y juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley. Estos órganos, colegiados o únicos, son los encargados de dirimir los conflictos relacionados con los temas mencionados. b. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo: se encuentra constituida por el Consejo de Estado, tribunales administrativos y los juzgados administrativos, quienes están encargados de dirimir los conflictos en los que son parte organismos y entidades del Estado. c. De la jurisdicción constitucional: conformada únicamente por la Corte Constitucional, encargada de garantizar la supremacía e integridad de la Constitución. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 55

54 Organización y funciones del estado d. De la jurisdicción de la paz: integrada por los jueces de paz, para resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. e. La Fiscalía General de la Nación: integrada por el fiscal general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley, quienes están encargados de ejercer la acción penal con miras a investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los jueces competentes. f. El Consejo Superior de la Judicatura: integrado por dos salas: la administrativa y la jurisdiccional disciplinaria; y los consejos seccionales de la judicatura, los cuales están encargados de la administración de la rama judicial y de ejercer la función disciplinaria contra jueces y abogados. Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura tienen competencia en todo el territorio nacional, mientras que los tribunales superiores, los tribunales administrativos y los consejos seccionales de la judicatura tienen competencia en el distrito judicial y administrativo; los jueces de circuito tienen competencia en el respectivo circuito; los jueces municipales en su municipio; y los jueces de pequeñas causas a nivel municipal y local. Funciones de la rama judicial La rama judicial cumple sus funciones de manera desconcentrada y autónoma. Los tribunales superiores no pueden dar órdenes o instrucciones expresas a los órganos de instancias inferiores, es decir no pueden intervenir en la forma como se debe fallar en los asuntos que se encuentran tramitando; sin embargo, sí pueden revisar y revocar las decisiones del inferior por vía del recurso de que sean objeto dichos pronunciamientos. También, cuando revisan las decisiones del inferior pueden señalar los lineamientos o criterios que deben tenerse en cuenta en la interpretación de la ley. Las decisiones de los jueces son independientes, pues sólo la independencia del juez frente a los otros poderes garantiza que se cumpla la voluntad de la ley, y por ende que se respete el estado de derecho. La existencia de un poder independiente que aplique el derecho o que revise la aplicación del derecho o la actuación llevada a cabo por otro poder, constituye una garantía imprescindible de la libertad e intereses de los ciudadanos. Dentro de las funciones que realiza se destacan la de administrar justicia de nombramiento y administrativas. Función de administrar justicia: es la función que por excelencia realiza la rama judicial para hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradas en la Constitución y la ley. Función electoral y administrativa: Es la labor de elegir altos funcionarios del Estado, así, el Consejo de Estado elige al auditor general de la República de una terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. Dicho auditor tiene como función vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 de la C.P.) Los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado eligen al Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266 de la C. P.) Igualmente como soporte a su tarea de administrar justicia, cumplen funciones 56

55 administrativas, como son las de nombramiento de sus funcionarios, manejo de la carrera judicial, celebración de contratos, entre otros. El ministerio público Órgano de control cuya misión es salvaguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, garantizar la protección de los derechos humanos, intervenir en representación de la sociedad en la defensa del patrimonio público y vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Lo conforman la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del pueblo y la Personería municipal. El procurador general de la nación, el defensor del pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público son quienes ejercen ante las autoridades jurisdiccionales, al igual que los personeros municipales y demás funcionarios que determine la ley (art. 118 de la C. P.). La Procuraduría General de la Nación Es el organismo encargado de representar a los ciudadanos ante el Estado, y que tiene entre otras tareas, defender los intereses de la sociedad, vigilar el cumplimiento de la constitución, las leyes y las decisiones de las autoridades públicas; así como vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Para conocer más sobre la labor que ejerce la Procuraduría, observe el siguiente video elaborado por dicha entidad de control y que le dará otra visión sobre la función de este organismo estatal. Para cumplir con su objetivo la Procuraduría General de la Nación desarrolla las siguientes funciones: 1. La función preventiva: considerada una responsabilidad bien importante, dirigida a prevenir antes que sancionar. Mediante ella se evita que los servidores públicos y los particulares, que ejercen funciones públicas, dejen de observar los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. 2. La función de intervención: consiste en la facultad de representar a la sociedad dentro de los procesos y actuaciones adelantadas por jueces y autoridades administrativas con el objeto de proteger los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales (derechos fundamentales sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente). 3. La función disciplinaria: dirigida a adelantar y decidir las investigaciones que por presuntas faltas disciplinarias se sigan contra los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas. La Procuraduría General de la Nación se encuentra conformada en el nivel central por el despacho del procurador, viceprocurador, las procuradurías delegadas y demás dependencias que hacen parte de la infraestructura administrativa del organismo. En el nivel territorial está constituida por las procuradurías regionales, distritales y provinciales (Decreto- ley 262 de 2000). Defensoría del pueblo Es un organismo que se encarga de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos (art. 282 de la C. P.). Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 57

56 Organización y funciones del estado Se encuentra conformada por el defensor del pueblo, las defensorías delegadas, las defensorías del pueblo regionales y demás dependencias que hacen parte de la infraestructura administrativa del organismo. Personerías municipales A través del personero municipal o distrital este organismo cumple funciones de ministerio público para guardar y promover de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas (art. 169 de la ley 136 de 1994). Esta función de ministerio público en el ámbito local es descentralizada, por cuanto las personerías dependen orgánicamente del municipio. Su estructura depende del tipo de municipio, pero como mínimo debe contar con una planta de personal integrada por el personero y un secretario. Para conocer más a fondo acerca del papel que cumplena las personerías municipales como defensores de los derechos de la ciudadanía, observe el video: realizado por la Personería Distrital de Bogotá. Contraloría General de la República La Contraloría General de la República es el órgano del Estado que vigila la gestión fiscal de la administración y de aquellos particulares que manejen bienes o fondos de la nación. Su misión es procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos, así como contribuir a la modernización de las distintas entidades públicas. Su estructura, en el nivel central se encuentra conformada por el contralor general, vicecontralor, las contralorías delegadas y otras dependencias que apoyan en la vigilancia de la gestión fiscal. En el nivel desconcentrado por las gerencias departamentales, grupos delegados de vigilancia fiscal y grupos de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva (art. 11 de la ley 267 de 2000). Y en el nivel seccional se presta de manera descentralizada, pues existen las contralorías departamentales cuya organización es competencia de la respectiva asamblea departamental (art. 272 de la C. P.). Igualmente, en algunos municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera, y aquellos de segunda categoría que tengan más de habitantes, se pueden crear y organizar contralorías (art. 21 de la ley 617 de 2000). La organización de las contralorías distritales y municipales corresponde al respectivo concejo. La función de las contralorías es vigilar la gestión fiscal de la administración, de los particulares y de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, departamento o municipio. Tienen el compromiso de vigilar el buen uso de los recursos y bienes públicos, así como el de contribuir a la modernización de los organismos y entidades del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo. El control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo, a posterior y selectivo. Con todo, la misma Contraloría general de la República considera que se permite la aplicación de un control de advertencia o de prevención, para que el administrador público conozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y, mediante la aplicación de un control de corrección, proceda a subsanarlas, lográndose de esta manera entidades más eficientes y eficaces, y por ende, el fin último del control, cual es el mejoramiento continuo de las entidades públicas. 58

57 Organización electoral Es una institución creada con el fin de fortalecer y facilitar los procesos democráticos en el país, por tanto se encarga de organizar, dirigir y vigilar las elecciones, así como lo relativo a la identidad de las personas (articulo 120 CN). Se encuentra conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley (art. 120 de la C. P.). Consejo Nacional Electoral Es el máximo órgano de la organización electoral, cuya misión es garantizar a los ciudadanos las mejores condiciones para ejercer el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; por esta razón se encarga de regular y vigilar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales en materia electoral y de participación ciudadana. Se encuentra integrado por nueve miembros, quienes son elegidos por el Congreso de la República para un período de cuatro años (art. 264, modificado por el artículo 14 del acto legislativo 1 de 2003). La Registraduría Nacional del Estado Civil de registrar los actos y hechos trascendentes que determinan el estado civil de las personas y el proceso de identificación personal de los ciudadanos. En consecuencia, su función primordial es la de organizar y dirigir las elecciones, llevar el registro civil y otorgar las tarjetas de identidad y cédulas de ciudadanía. Es dirigida por el Registrador General del Estado Civil, quien es escogido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos para un período de cuatro años. Podrá ser reelegido por una sola vez. La Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra conformada en el nivel central por el Registrador nacional del estado civil, la Registraduría delegada en lo electoral y la Registraduría delegada para el registro civil y la identificación, y demás dependencias que hacen parte del organismo. En el nivel desconcentrado está integrado por delegaciones departamentales de la Registraduría, registradurías distritales y municipales, registradurías auxiliares y registradurías del Distrito Capital (art. 11 del Decreto - Ley 1010 de 2000). La siguiente animación resume la división de las ramas del poder. Es un organismo encargado de garantizar la organización y transparencia del proceso electoral, así como Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 59

58 60 Organización y funciones del estado

59 Organización territorial CAPÍTULO 6 Mediante la organización del territorio se busca organizar política y administrativamente a los habitantes, como una manera más ágil y eficiente de gobernar. i La organización territorial de Colombia, de acuerdo con la Constitución política, se caracteriza por ser un estado unitario territorialmente descentralizado, con autonomía de las entidades territoriales, donde hay una preeminencia del municipio, proliferan las formas de administración territorial y se garantiza la financiación de las entidades territoriales mediante transferencias de recursos fiscales de la nación (Hernández, A. 2001b. p. 94) Este modelo de organización territorial descentralizado tiene como objetivo permitir a la comunidad dirigir su destino en el plano local y seccional, participando en las decisiones que le afecten y en la vida económica, política, social y cultural, en asuntos que de acuerdo con la Constitución son de su influencia. De esta forma se aproxima el poder público al pueblo creando condiciones propicias para la práctica de la democracia participativa, pues los ciudadanos pueden escoger a quienes van a regir los destinos de la comunidad de acuerdo con sus intereses y expectativas; se promueve la modernización de las prácticas políticas y la renovación de las elites políticas, y se facilita el control social de la gestión pública. También se promueve el desarrollo social, es decir, el mejoramiento de las condiciones y calidad de vida de los colombianos, comoquiera que las autoridades locales tienen, además de muchas otras competencias, la responsabilidad de satisfacer las necesidades básicas, como son la salud, educación, agua potable y saneamiento ambiental (art. 366 de la C.P.). Para estos propósitos, la Carta política dividió el territorio colombiano en departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas. Estas entidades territoriales, si bien están sujetas a las leyes del Estado, gozan de autonomía (po- Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 61

60 Organización territorial lítica, administrativa y fiscal) para la gestión de sus intereses y por tanto, se gobiernan por autoridades propias, esto es, los funcionarios más importantes son elegidos por los miembros de la respectiva entidad territorial, y ellos a su vez escogen a sus colaboradores. Ejercen las competencias que de acuerdo con la ley les corresponden sin estar obligados a recibir órdenes o instrucciones desde la administración nacional, y en consecuencia ésta no les puede revocar sus actos, ya que sólo los tribunales de justicia competentes podrán anular sus decisiones. Además, administran los recursos y establecen los tributos necesarios para el ejercicio de las funciones que les corresponden, y participan en las rentas nacionales para efectos de atender los servicios a su cargo (art. 287 de la C. P.). Al elenco de entidades territoriales arriba mencionadas, podrán sumarse las provincias y regiones, pues la ley podrá darles esa categoría si se constituyen de conformidad con el ordenamiento jurídico (art. 286 de la C. P). Estas formas de organización y administración territorial no se encuentran en funcionamiento porque están pendientes de desarrollo legal, es decir, que se expida la ley orgánica para el caso de las regiones (art. 307 de la C. P) y una ley ordinaria para el caso de las provincias (art. 321 de la C. P.). (Hernández, A. 2001b. p.153) Además de las ya señaladas, existen otras formas de organización y administración territorial como son las asociaciones de municipios, las áreas metropolitanas, las corporaciones autónomas regionales, las juntas administradoras locales. De estas, sólo podrán convertirse en entidades territoriales las áreas metropolitanas que se transformen en distritos, situación que conlleva a la desaparición de los municipios que contribuyan a su formación (art. 319 de la C. P. y art. 28 de la ley 128 de 1994). La animación que verá a continuación le permitirá reconocer la organización territorial colombiana. Después de ver la animación se estudiará la división territorial de Colombia. Departamentos Según el artículo 298 de la Carta Política, son entidades territoriales que deben ser creadas por la ley para administrar los asuntos seccionales; planificar y promover el desarrollo económico y social dentro de su territorio; ejercer funciones administrativas de coordinación y complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la nación y los municipios; y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes. La administración del departamento se encuentra a cargo de un órgano colegiado deliberante (asamblea departamental) y de un órgano ejecutor (gobernador). Dependiendo de la estructura del departamento se pueden encontrar secretarías, que son dependencias encargadas de auxiliar al gobernador en tareas específicas (gobierno, hacienda, educación, etc.) y algunas entidades descentralizadas por servicios como establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales, etc. Igualmente, existe un órgano de control fiscal encargado de vigilar el manejo de los bienes y rentas departamentales (contraloría). El territorio nacional se encuentra actualmente dividido en 32 departamentos. 62

61 Regiones Son una forma de organización y administración territorial conformada por dos o más departamentos que se constituyen en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio. Es importante anotar, que en el artículo 325 la Constitución hace una excepción desde el punto de vista de las entidades que pueden integrarse para conformar una región, como quiera que admite que la misma se conforme también por el distrito capital con otras entidades territoriales de carácter departamental. Las regiones administrativas y de planificación que se creen, pueden convertirse en entidades territoriales siempre y cuando cumplan las condiciones que establezca la ley orgánica de ordenamiento territorial y se otorgue el concepto previo de la comisión de ordenamiento territorial. Verificado lo anterior, deberá expedirse la ley que las constituye en entidades territoriales, la cual se someterá en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados en la conversión (art. 307). La importancia de la conversión es que la región, como entidad territorial, gozará de una ventaja: la autonomía para la gestión de sus intereses, esto es, gobernarse por autoridades propias, participar en la rentas nacionales, entre otras. Cabe señalar, que si bien desde el punto de vista geográfico se divide el territorio nacional en seis regiones naturales: Amazonía, Andina, Caribe, Insular, Pacífica y Orinoquía; desde el punto de vista jurídico no existen como entidades territoriales Municipios Son las entidades territoriales más fundamentales dentro de la división política-administrativa, creadas por medio de una ordenanza departamental para prestar dentro de su jurisdicción los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes (art. 311 de la C. P.). La administración del municipio se encuentra a cargo de un órgano deliberante y colegiado (concejo) y un órgano de ejecución (alcalde). Dependiendo de la estructura que establezca el correspondiente concejo pueden existir otras dependencias como secretarías (gobierno, hacienda, etc.), departamentos administrativos, empresas industriales y comerciales del municipio, sociedades de economía mixta e inspecciones de policía, creadas por el concejo o por la asamblea departamental. Así mismo, existe una personería municipal y en algunos casos, dependiendo de la categoría, tienen contraloría. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 617 de 2000, únicamente los municipios clasificados en categoría especial y primera, y aquellos de segunda que tengan más de cien mil habitantes podrán crear y organizar sus propias contralorías. Cabe señalar que los concejos pueden dividir el territorio municipal en comunas, cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos cuando se trate de rurales, con el objeto de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local (art. 318 de la C. P.). Tanto en las comunas como en los corregimientos ha- Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 63

62 Organización territorial brá una junta administradora local y en el caso del segundo, un corregidor (Ley 136 de 1994). Como los municipios varían en cuanto a población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, el constituyente le permite al legislador categorizarlos y determinar distinto régimen para su organización, gobierno y administración (art. 320 de la C. P.). Actualmente en Colombia existen municipios. Provincias La Constitución las define en su artículo 321 como las entidades territoriales creadas por una ordenanza de la asamblea departamental, con el objeto de integrar municipios o territorios indígenas circunvecinos de un mismo departamento para cumplir las funciones que les deleguen las entidades nacionales o departamentales, las asignadas por la ley y los municipios que las constituyen. De acuerdo con la doctrina, las provincias parecen estar destinadas a servir como sede territorial del ejercicio delegado de funciones departamentales y nacionales, así como para coordinar y orientar la acción de las entidades territoriales que la integran en torno a determinadas obras o servicios (Lleras de la Fuente, C., Arenas, C., Charry, J., Hernández, A p. 536). Si bien es cierto en los diferentes departamentos del país se habla de provincias, como por ejemplo la provincia de Sumapaz, Tequendama y, Ubaté, ubicadas en el departamento de Cundinamarca; o la provincia de Oriente, Ricaurte, Sugamuxi, la Libertad en el departamento de Boyacá, es claro que ese concepto tiene una connotación más histórica que jurídica. De hecho, hasta la fecha no se ha expedido aún una ley ordinaria que permita constituirlas como entidad territorial. La importancia de la conversión de la provincia a entidad territorial, es que gozará de una ventaja: la autonomía para la gestión de sus intereses, esto es, elegir sus propias autoridades, establecer tributos de acuerdo con la ley dentro de su jurisdicción, participar en las rentas nacionales, entre otras. Cabe anotar que si un municipio o municipios desean integrarse a una provincia que se hubiere constituido, primero deben realizar una consulta popular. Distritos Son entidades territoriales con un régimen especial, diverso a los departamentos y a los que se les pueden aplicar también las disposiciones vigentes para los municipios. En el país existen varias clases de distritos: capital, especial y metropolitano. Así, Bogotá se encuentra organizada como distrito capital; Cartagena, Santa Marta, Barranquilla, Buenaventura y Tumaco, como distritos especiales; mientras que aquellos que de acuerdo con la ley resulten de la conversión de las áreas metropolitanas en distritos (art. 319 de la C. P. y 28 de la ley 128 de 1994), serán metropolitanos (todavía no ha funcionado esta figura). Áreas metropolitanas Son entidades administrativas conformadas por dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, los cuales por razón de sus estrechas relaciones de orden físico, 64

63 económico y social requieren una administración coordinada para la racional prestación de sus servicios públicos (art. 1º de la ley 128 de 1994). Actualmente se encuentran constituidas las áreas metropolitanas de: Barranquilla, Bucaramanga, Cúcuta, Valledupar, Centro de Occidente y del Valle de Aburrá. Las asociaciones de municipios Son entidades administrativas conformadas por dos o más municipios de uno o más departamentos, los cuales se asocian para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en el adelanto de estas tareas, así como el desarrollo integral de sus territorios y la colaboración mutua en la ejecución de obras públicas (art. 148 de la Ley 136 de 1994). Los territorios indígenas Son entidades territoriales, gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, para velar por la aplicación de la normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar las políticas, los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de sus territorios; promover las inversiones públicas en sus territorios y velar porque se ejecuten debidamente; percibir y distribuir sus recursos; velar por la preservación de los recurso naturales; coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio siguiendo las instrucciones y disposiciones del gobierno nacional; representar a los territorios ante el gobierno nacional y demás entidades a las cuales se integren; y las demás que señalen la Constitución y la ley (art. 330 de la C. P.). La autonomía municipal debilitó a los departamentos. La Constitución de 1991 convirtió la descentralización territorial en el fundamento de la reforma general de la administración pública y en elemento importante para la ejecución de la política social del Estado. Para este fin encomendó al municipio, entre otras funciones, la prestación de una serie de servicios esenciales como los de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. De esta manera el municipio colombiano se fortaleció, pero disminuyó las posibilidades para que el departamento realmente cumpliera las funciones de interlocutor entre el municipio y la nación. Con el aumento de competencias a favor del municipio, y de recursos para que las pueda cumplir, ha pasado a ser, ante el departamento, un ente no sólo autónomo sino soberano e independiente. De acuerdo con el profesor Hernández (2005c.), debido a la declinación institucional de los departamentos, el Estado pasa por una etapa de federalismo municipal de facto, en la cual sólo el Gobierno Nacional tiene capacidad para coordinar los municipios, convertido en administración itinerante que se conecta con las administraciones locales en periódicos encuentros locales y regionales. De esta manera, la administración nacional se ha convertido, no se podría asegurar si a su pesar, en el directo y legítimo interlocutor de los alcaldes. Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 65

64 66 Organización territorial

65 Participación ciudadana CAPÍTULO 7 i Si se revisa la historia a partir del surgimiento de la democracia moderna hasta antes del siglo XX, se advierte que no siempre a todos los miembros, con edad para votar, de una sociedad políticamente organizada, se les permitía participar en los asuntos políticos del Estado directamente o a través de un Representante. En esta época existían estados constitucionales pero sólo una parte de la población participaba en el proceso político, es decir, subsistía una especie de democracia restringida. Únicamente una minoría instruida y económicamente pudiente era la que podía elegir y ser elegida. Fue en el siglo XX cuando hizo el tránsito al Estado democrático (Pérez J p. 627), sin restricciones, comoquiera que limitaciones de tipo económico, educativas o de género dejan de ser un obstáculo para la intervención de los ciudadanos en la vida política de la comunidad. Igualmente, se propende por una participación más activa del ciudadano en la vida económica, social, política y cultural. Así, por ejemplo, en Colombia durante esta centuria, a través de la reforma constitucional de 1936 (llevada a cabo por Alfonso López Pumarejo), se otorgó nuevamente a los varones mayores de edad, votar sin limitaciones de ninguna especie. Igualmente, mediante la aprobación del plebiscito de 1957, que también reformó la Constitución, se le concedió a la mujer los derechos políticos plenos. El concepto de democracia se fue afinando con la nueva Constitución Política de 1991, la cual permite utilizar mecanismos de participación más directos para influir en las decisiones del Estado, es decir, dicha noción se amplía con el objeto de que la democracia no sólo sea repre- Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia 67