TUTELA/Internos/Afectación de la unidad familiar en razón de la reclusión/constituye una restricción legítima.

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1 TUTELA/Internos/Afectación de la unidad familiar en razón de la reclusión/constituye una restricción legítima. En cuanto a la afectación de la unidad familiar, esta es una de las restricciones legítimas que debe soportar el accionante y su grupo familiar por encontrarse privado de la libertad, no obstante del mismo formen parte tres menores de edad, ya que este hecho no es razón suficiente para utilizar esta vía excepcional como mecanismo a través del cual se ordene el traslado de penitenciaría, más aún cuando de las circunstancias particular del caso no se puede colegir que los menores estén enfrentando una grave afectación de sus derechos. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que se impone la intervención constitucional cuando con el traslado de penitenciaría los derechos de los niños, que son prevalentes, se ven afectados, verbigracia ha concedido el amparo constitucional cuando los dos padres de los menores se encuentran privados de la libertad o la madre, quien es la única responsable se encuentra en la misma situación y alguien externo al núcleo familiar se encarga del cuidado de los menores. Sentencias T 566 de 2007 y T 319 de Por tanto, para el caso en concreto se advierte una restricción a la unidad familiar entre al accionante y sus hijos menores, la cual es legítima, no es absoluta ya que existen otros medios a través de los cuales se puede mantener el contacto entre ellos y tampoco obedece a una situación caprichosa de la entidad accionada, ya que esta tiene fundamento legal. Además no se evidencia que los menores de edad se encuentren desprovistos de los cuidados que éstos requieren o por lo menos esa no es la situación fáctica de la presente acción. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2.012) Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Expediente Decide la Sala la impugnación interpuesta por Alexander José Gómez López, contra la sentencia de 29 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en la cual no se tutelaron los derechos fundamentales del accionante. Hechos I. ANTECEDENTES

2 Como fundamento fáctico de sus pretensiones expuso en síntesis que el 13 de julio de 2010 fue trasladado desde la Penitenciaría de Sincelejo a la de San Isidro en esta ciudad, hecho que ha imposibilitado la visita de sus hijos, padres y familia en general, por un lapso de más de dos años, debido a problemas de tipo económico. El 16 de enero de 2012 elevó derecho de petición ante la Procuraduría Regional del Cauca para que coadyuvara la solicitud realizada al INPEC para el traslado del accionante a la cárcel de Sincelejo, conforme lo establecía la Directiva 017 de 2011 de la Procuraduría General de la Nación. En la contestación a esta solicitud se explicó que dicha directiva se derogó y que en lo relacionado a traslados, la autoridad competente ahora era únicamente el Director General del INPEC. El 09 de marzo de 2012 recibió la respuesta de la Oficina de Remisiones y Traslados del INPEC en la que se le informa que el acercamiento familiar no se contempla como una causal de traslado en el artículo 75 de la Ley 65 de y que por ende debe enviar una nueva petición con fundamento en una de las causales contempladas en dicha norma. Finalmente manifiesta que sus derechos fundamentales se encuentran vulnerados ya que el traslado de penitenciaría se realizó sin ningún motivo. Pretensiones Solicitó se tutelen sus derechos fundamentales y que en consecuencia se ordene al Director General del INPEC que realice el traslado del accionante de la Penitenciaría San Isidro de esta ciudad a la cárcel de Sincelejo para garantizar la cercanía de éste con su núcleo familiar. II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Del EPCAMS Popayán. El Director del establecimiento penitenciario San Isidro de esta ciudad señaló que de conformidad con la normatividad vigente carecía de competencia para ordenar el traslado definitivo de un interno hacia otro centro de reclusión del orden nacional, sin importar la causal que se invoque, pero que no obstante ello tenía la competencia de realizar todos los trámites tendientes para ello. Señaló que la Oficina de Remisiones y Traslados el 09 de marzo de 2012 mediante el Oficio S-N informó al accionante que la petición de traslado por acercamiento familiar no era un causal contemplada en la normatividad que en la actualidad regula el tema. De la misma manera, informó que la Subdirección Regional Occidente dio respuesta al derecho de petición de Alexander José Gómez López donde le informó que de conformidad con las directrices emanadas de la Dirección General del INPEC, quien tiene la competencia para resolver respecto de las solicitudes de traslado de un centro de reclusión a otro es el Director General del INPEC. Del INPEC Esta entidad afirma que el accionante pretende eludir los procedimientos e instancias establecidos por la Ley para realizar el traslado de centro de reclusión, sin tener en cuenta factores y aspectos tales como la situación jurídica, su actual clasificación en fase de 2

3 entrenamiento penitenciario, la disponibilidad de cupos, la disposición presupuestal entre otros. Señaló que la jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para forzar el traslado de internos al lugar de su predilección o para oponerse a ello, ya que esa es una función legalmente asignada al INPEC. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1 El A quo encontró demostrado que no existía vulneración de los derechos fundamentales del accionante ya que éste obtuvo respuesta a su solicitud de traslado por parte del Director del EPCAMS Popayán en la que se explicó que de conformidad a la normatividad aplicable al caso concreto la lejanía con la familia no constituía una causal de traslado, por lo cual debía aducir otra causal para solicitar nuevamente el traslado a la Dirección General del INPEC, a través de la Oficina Asesora Jurídica del EPCAMS Popayán. IV FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 2 La impugnación se sintetiza en que la negativa de realizar el traslado a la cárcel de Sincelejo desconoce los derechos fundamentales de los hijos menores de edad del accionante quienes no han podido visitarlo debido a que carecen de recursos económicos para ello. Además afirmó que varios reclusos han utilizado la tutela como mecanismo para ser trasladados de un penal con el fundamento que el accionante aduce. 1. La competencia V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 2. Traslado de centro de reclusión: facultad discrecional del INPEC. La Corte Constitucional ha precisado las características que se originan dentro de la especial relación de sujeción que se desarrolla en un centro de reclusión; frente al particular se tiene: Las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso los fundamentales). (iii) Este régimen especial, en todo lo relacionado con el ejercicio de la potestad disciplinaria y la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales 1 Folios 35 a 39 2 Folio 3

4 deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas). Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, libre desarrollo de la personalidad, educación, entre otros). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) la circunstancia especial de que ciertos derechos, que en condiciones normales no son considerados como derechos fundamentales, puedan tenerse como tales (v) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesaria que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos. 3 Por tanto, si bien los reclusos tienen limitados ciertos derechos, como los que se derivan de las relaciones familiares, en el sistema penitenciario y carcelario debe procurarse que en lo posible, el recluso mantenga contacto con su grupo familiar, máxime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, preservando la unidad familiar. En relación con este tema, adicionalmente se precisa que conforme con los artículos 73 y siguientes de la Ley 65 de 1993, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, determinar la ubicación y el traslado de los condenados a penas privativas de la libertad a los distintos centros carcelarios del país, por decisión autónoma o por solicitud de los directores de los establecimientos respectivos, los funcionarios judiciales de conocimiento o los mismos internos. El artículo 75 de la Ley en mención establece: Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial. 2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico. 3. Motivos de orden interno del establecimiento. 4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del Consejo de Disciplina. 5. Necesidad de descongestión del establecimiento. 6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad. Sobre la facultad discrecional del INPEC la Sala destaca lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia T-435 de julio 2 de 2009: Es decir, la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de 3 Sentencia T 1190 de

5 Derecho 4. Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales. (Negrilla en el texto original) Por tanto el INPEC posee una facultad discrecionalidad reglada, que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose amparar que la restricción sobre derechos fundamentales sea sólo la absolutamente indispensable. Como se estableció en líneas anteriores, la facultad de traslado se encuentra relativa y es competencia de las autoridades penitenciarias, que obedece al ejercicio discrecional de esta institución, frente al particular la Sala destaca lo expuesto en la sentencia T- 435 de 2009 que dice: La negativa de ordenar el traslado, a través de acción de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del INPEC ha sido reiterada, entre otras en las Sentencias T-1168 del 4 de diciembre de , T- 439 del 1 de junio de , T- 537 del 13 de julio de y T-894 del 25 de octubre de En ellas se ha considerado que el ejercicio de la facultad ha estado procedida de un fundamento razonable por parte de las autoridades carcelarias. Sin embargo, esta Corporación ha concedido el amparo en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante las cuales debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional, especialmente cuando está de por medio el interés superior de un menor de edad, que de conformidad con lo desarrollado anteriormente goza de prevalencia en el marco constitucional. Se concluye entonces que, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De no hacerlo, el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar sobre la razonabilidad de la medida. el traslado de reclusos es una facultad discrecional del INPEC como encargado de la administración carcelaria. Sin embargo, en el Estado Social de Derecho no existen facultades absolutamente discrecionales y existe una clara diferenciación con la arbitrariedad. Así, aunque la misma no está sujeta a una reglamentación detallada y le es posible a la Administración, escoger entre varias opciones posibles, el ejercicio de las facultades discrecionales debe ser utilizado para los buenos fines del servicio. Se concluye entonces que, por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de 4 Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001 M. P, Álvaro Tafur Galvis. 5 M.P. Clara Inés Vargas 6 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 8 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 5

6 por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo; de no darse en esos términos, el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar la razonabilidad de la medida. Por tanto, la tutela se ha concedido en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante las cuales debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional. 3. La garantía de la unidad familiar para los reclusos Es claro, que la unidad familiar es una de las garantías que resulta limitada con la reclusión, dado que uno de los integrantes del núcleo familiar se aísla de los demás miembros tras cometer una infracción de tipo penal; sin embargo dicha restricción debe estar acorde con los lineamientos penitenciarios, de tal forma que la familia desempeña un papel importante en la resocialización del recluso. Ahora, para garantizar el acercamiento del recluso a su núcleo familiar se han diseñado mecanismos que permiten la presencia de la familia, lo que a su vez se relaciona con otros derechos fundamentales, como por ejemplo la posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con las personas que se encuentran fuera del penal, para además facilitar la reincorporación del recluso a la sociedad. En la sentencia T-515 de 2008 se presentan unos casos en los que la H. Corte Constitucional ha concedido el amparo, ordenando el traslado de reclusos que se encuentran lejos de su hogar, principalmente para garantizar derechos de menores de edad, no obstante se debe precisar que no siempre se puede ceder a ese tipo de intereses, tal como lo expresa la jurisprudencia. Sobre este punto se destaca: ( ) en la Sentencia T-894/07, la Corte denegó el amparo solicitado por una presa, que se encontraba en la ciudad de Cali y que fue trasladada a la de Valledupar, por parte de la dirección general del INPEC. La Corte denegó el amparo, en razón de que en el presidio que se encontraba no brindaba las condiciones de seguridad que demandan el tipo de delito cometido, sumado a que la cárcel de Cali estaba hacinada y debido a ello, fue enviada con otras internas a una cárcel de alta seguridad. En dicha providencia se manifestó: En consecuencia, en criterio de la Corte, el derecho de la administración carcelaria, en ejercicio de sus funciones legales, comporta el escoger un establecimiento carcelario que ofrezca las debidas y adecuadas medidas de seguridad para proteger tanto la vida e integridad física de cualquier recluso que se encuentre interno en los penales del país, así como la necesidad de ubicar a los reclusos en aquellos establecimientos que de acuerdo a la naturaleza de los delitos cometidos, así como las penas impuestas, se encuentran destinados y diseñados para dichos casos en particular. Como se puede ver, en determinadas circunstancias no es posible garantizar al recluso la presencia permanente o cercana de la familia, es así como en ciertos casos por razones como la seguridad, un interno puede ser trasladado a un centro penitenciario o carcelario distante del lugar de residencia de sus seres queridos, quienes, por tal motivo, verán limitada la posibilidad de visitarlo, máxime si hay dificultades económicas para desplazarse al lugar de internación. En tales eventos, para que esa limitación sea admisible constitucionalmente, la decisión de traslado debe estar respaldada en principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, con el objeto de no desarticular la institución familiar T-1030 de

7 Así las cosas, no basta con invocar la unidad familiar para que sea procedente el traslado de un recluso, sino que se deben ponderar las diferentes circunstancias del caso concreto; en estos términos, las autoridades carcelarias propenderán al máximo para que el interno permanezca en contacto con su núcleo familiar, sobre todo si está de por medio el interés del menor, precisando que ese contacto se materializa en visitas y comunicaciones frecuentes. 4. Caso concreto Se advierte que el accionante elevó dos diferentes peticiones, con el mismo fin, esto es que se realizara el traslado del centro de reclusión en el que se encuentra actualmente, San Isidro de esta ciudad, al de Sincelejo, la primera de ellas dirigida al Subdirector Regional Operativo Regional de Occidente Dos y la otra, de 16 de marzo de a la Oficina de Remisiones y Traslados del EPCAMS Popayán, las cuales fueron contestadas y puestas en conocimiento del peticionario, situación que se infiere ya que estas fueron anexadas con el escrito de tutela. En la respuesta efectuada por el Subdirector Regional Operativo Regional de Occidente Dos le explica al accionante que la solicitud de traslado se debe realizar ante la oficina jurídica del San Isidro, con el fin de que la petición sea estudiada por parte del Consejo de Disciplina Penal y que éste proceda a verificar el cumplimiento de los requisitos consignados en la Ley para ese efecto (Fl 16). Por su parte la Oficina de Remisiones y Traslados del EPCAMS Popayán con el Oficio de 09 de marzo de 2012 informó que en relación con el traslado por acercamiento familiar, esta no se encuentra contemplada en el Artículo 75 de la Ley 65 de 1993 como causal de traslado, razón por la cual no se puede validar. Se aconseja se envíe nuevamente su petición de traslado a esta oficina invocando como causal el estímulo de buena conducta o la que usted estime pertinente y así mismo se le responderá en el menor tiempo posible.. A continuación recordó cuales eran las causales establecidas en la Ley 65 de y finalmente concluyó que bajo las disposiciones que se manejan a nivel interno del establecimiento la permanencia mínima en este Establecimiento es de un año y mantener buena conducta durante su reclusión debido a ser un establecimiento de ALTA SEGURIDAD y los procedimientos así lo disponen. (Fl. 18) De conformidad con el auto de sustanciación del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán Cauca Alexander José Gómez López se encuentra condenado a la pena acumulada de 96 meses de prisión por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y de explosivos. Ahora, si bien es cierto dentro del expediente no se encuentra cuales fueron las causas que motivaron el traslado del accionante desde la penitenciaría de Sincelejo, debe presumirse que ésta se realizó bajo los parámetros estatuidos en artículo 75 de la Ley 65 de 1993, toda vez que los actos administrativos a través de los cuales se ordenó el traslado de centro de reclusión gozan de presunción de legalidad. Así las cosas, la Sala observa que el derecho de petición del accionante no se encuentra vulnerado en suma porque las respuestas a sus solicitudes se dieron de manera oportuna, clara y precisa; en ellas se resuelve de manera congruente con lo pedido y fueron puestas en su conocimiento, así como también porque las mismas esgrimieron 10 Sentencia T-515 de

8 razones de carácter legal para negar el traslado. En cuanto a la afectación de la unidad familiar, esta es una de las restricciones legítimas que debe soportar el accionante y su grupo familiar por encontrarse privado de la libertad, no obstante del mismo formen parte tres menores de edad, ya que este hecho no es razón suficiente para utilizar esta vía excepcional como mecanismo a través del cual se ordene el traslado de penitenciaría, más aún cuando de las circunstancias particular del caso no se puede colegir que los menores estén enfrentando una grave afectación de sus derechos. En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que se impone la intervención constitucional cuando con el traslado de penitenciaría los derechos de los niños, que son prevalentes, se ven afectados, verbigracia ha concedido el amparo constitucional cuando los dos padres de los menores se encuentran privados de la libertad o la madre, quien es la única responsable se encuentra en la misma situación y alguien externo al núcleo familiar se encarga del cuidado de los menores. Sentencias T 566 de 2007 y T 319 de Por tanto, para el caso en concreto se advierte una restricción a la unidad familiar entre al accionante y sus hijos menores, la cual es legítima, no es absoluta ya que existen otros medio a través de los cuales se puede mantener el contacto entre ellos y tampoco obedece a una situación caprichosa de la entidad accionada, ya que esta tiene fundamento legal. Además no se evidencia que los menores de edad se encuentren desprovistos de los cuidados que éstos requieren o por lo menos esa no es la situación fáctica de la presente acción. Aunado a lo anterior, cabe la posibilidad de que el accionante vuelva a elevar la petición de traslado y después de hacer el estudió respectivo, previo al cumplimiento de los requisitos legales, la autoridad competente acceda al mismo tal como se le hizo saber en el Oficio de 09 de marzo de En conclusión, la Sala confirmará la sentencia objeto de impugnación al no encontrar vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante o sus hijos menores, toda vez que la decisión de no acceder traslado por parte del INPEC se efectuó con fundamento en la facultad discrecional que legalmente le fue asignada, la cual no resulta irrazonable ni desproporcionada. III. DECISIÓN Por lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas. SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de

9 TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de fecha. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO 9