R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas con cuarenta y seis minutos del veinte de febrero de dos mil quince Recursos de apelación interpuestos por LABORATORIOS RYMCO S.A., y por ALERGIA Y ASMA S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la adquisición de Espaciador pediátrico para uso de inhalador de dosis médica RESULTANDO I. Que la empresa Laboratorios Rymco S.A., interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la mencionada licitación, ante esta Contraloría General de la República, el día veintiséis de enero de dos mil quince II. Que mediante auto de las diez horas con veinte minutos del veintiocho de enero de dos mil quince, esta División solicitó el expediente administrativo de la contratación a la Caja Costarricense de Seguro Social, requerimiento que fue atendido mediante oficio LPR , recibido en fecha veintinueve de enero de dos mil quince, remitiendo la institución licitante en soporte digital, copia certificada del expediente tramitado por medio del Sistema de Compras Públicas COMPRARED III. Que la empresa Alergia y Asma S.A., interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la mencionada licitación, ante esta Contraloría General de la República, el día seis de febrero de dos mil quince IV. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, y con vista en el expediente electrónico certificado por la Administración, tramitado por el Sistema de Compras Públicas COMPRARED, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en el análisis técnico realizado por la Administración licitante, se indicó: ( ) OFERTA No. 1 LABORATORIOS RYMCO S.A. ( ) LA MUESTRA NO CUMPLE, NO ES LIBRE DE ESTÁTICA ( ) EXCLUIDA TÉCNICAMENTE. (Ver el expediente digital que fue aportado por la Administración, mediante disco compacto, carpeta PAGINA 9 archivo 1-AN , páginas dos y siguientes) 2) Que en el análisis técnico realizado por la Administración licitante, se indicó: ( ) OFERTA No. 3 ALERGIA Y ASMA S.A. ( ) Que tenga un depósito orofaringe

2 2 de menos de 2.5 microgramos de medicamento basados en evidencia clínica ( ) El documento subsanado no cumple con lo solicitado en la ficha técnica, ya que el mismo no especifica la cantidad de depósito en orofaringe. Por lo tanto, no se puede corroborar que el producto cumpla con lo solicitado NO CUMPLE ( ) (Ver el expediente digital que fue aportado por la Administración, mediante disco compacto, carpeta PAGINA 9 archivo 1-AN , páginas dos y tres) II. Sobre la admisibilidad de los recursos: Previo a iniciar con el estudio de los recursos incoados, resulta necesario señalar que el artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa indica, que Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo., normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Por su parte, el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa nos dice, que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta entre otras razones, cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso, debiendo entonces acreditar en el recurso, su aptitud para resultar adjudicatario. En otras palabras, ese mejor derecho no es otra cosa que el deber de ese recurrente, de demostrar cómo de frente a las reglas que rigen el concurso, su propuesta resultaría elegida en el evento de anularse el acto final recaído sobre el concurso, debiendo entonces demostrarse en el recurso, la aptitud para resultar adjudicatario. Situación esta que además exige, una debida fundamentación del recurso, aspecto que el artículo 177 del mismo Reglamento reitera, en cuanto a que el recurso de apelación debe presentarse debidamente fundamentado. En consecuencia, el apelante debe presentar argumentos sólidos y aportar la prueba idónea en que apoya sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia. De frente a lo anterior, se hace necesario revisar tales aspectos en el presente caso. i) Sobre el recurso presentado por Laboratorios Rymco S.A. La apelante indica que su oferta fue excluida técnicamente porque la muestra aportada no cumple, ya que no es libre de estática, no obstante, considera que ha existido un error al momento de evaluar su muestra, en tanto y tal y

3 3 como se especifica en los documentos de especificaciones técnicas, su producto está diseñado en un material que lo hace libre de estática. Indica además, que el cartel no solicitaba ningún requisito respecto a la máscara, en relación a que no debía ser antiestática. Asimismo, manifiesta que de los documentos técnicos, como certificado de análisis, se puede concluir que su producto es libre de estática. Criterio de la División: Como punto de partida, es importante señalar que la Contraloría General cuenta con un plazo de diez días hábiles a partir del vencimiento del plazo para apelar, para disponer sobre la tramitación del recurso, o bien, rechazarlo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta, total o parcialmente. Lo anterior, con el propósito de evitar el entorpecimiento de la actividad contractual administrativa, dando cabida a gestiones recursivas sin posibilidad de variar el acto de adjudicación dictado por parte de la Administración. En virtud de lo expuesto, indispensablemente, la parte apelante debe acreditar en el escrito de interposición del recurso, que existen posibilidades reales de resultar readjudicatario del procedimiento de contratación y además el recurrente, debe acompañar sus argumentos con la prueba pertinente que lleve a este órgano contralor a determinar, que existe un vicio en la oferta del adjudicatario, o en la actuación de la Administración por ejemplo. Así las cosas, si la oferta de la apelante fue excluida del concurso, corresponde a esta demostrar entonces de manera indubitable la incorrecta actuación de la Administración, para luego acreditar que en caso de tornarse su oferta en elegible, podría resultar ganador del concurso. Ahora bien, para el caso en cuestión se tiene en primer lugar, que la ficha técnica exigía que los participantes en el concurso debían: ( ) 4- Debe presentar certificado original del producto del material de fabricación es antiestático y que el depósito en orofaringe sea de menos de 2.5 microgramos de medicamento basados en evidencia clínica ( ) (Ver el expediente digital que fue aportado por la Administración, mediante disco compacto, carpeta PAGINA 9, archivo FICHA_TECNICA, página 2). Es decir, la ficha técnica era clara en indicar que los oferentes debían aportar documentación de la cual se desprendiera que su producto contenía material de fabricación antiestático, y siendo que esta característica no pudo ser corroborada por la Administración, ello generó que se tuviera por incumplido el requisito y de ahí, su exclusión al concurso (hecho probado 1). Ahora bien, la recurrente, considera que su oferta fue excluida erróneamente, en tanto estima que su producto, sí cumple con las especificaciones de la ficha técnica, no obstante, no demuestra mediante prueba pertinente sus argumentos, limitándose a señalar que su producto cumple con lo requerido, sin demostrar mediante prueba técnica que su producto, efectivamente cumple técnicamente, tal y como lo manifiesta. Señala además que de la

4 4 información aportada en su oferta, puede extraerse que su producto cumple técnicamente y además, remite en su recurso a varios links de páginas webs, así como aporta una serie de documentación relacionada con el producto ofertado. No obstante, esta información como puede apreciarse no establece con claridad el cumplimiento de dicho requisito y además, la recurrente omitió desarrollar en su prosa de qué forma esta información permitía evidenciar ese cumplimiento, ello sin dejar de lado, que esta información resulta ser en esencia, copias de brochures o catálogos que consisten en una serie de códigos y material en idioma inglés, sin que de su recurso se observe una claridad, respecto al por qué a través de esa documentación aportada, puede concluirse categóricamente que su producto debió ser aceptado por la Administración. En este orden de ideas es importante que el apelante tome en cuenta, que fundamentar con prueba un recurso no solo se trata de aportar de manera indiscriminada una serie de información, sino que esta debe ir dirigida a acreditar sin lugar a dudas que con esta información se demuestra determinado cumplimiento cartelario y en caso que esta resulte ser de un nivel técnico importante, se impone además el deber del recurrente de efectuar el ejercicio argumentativo en prosa tendente a establecer la vinculación de esa prueba con el requisito o condición sobre la cual se alega. Bajo este orden, observa este Despacho que la oferta de la apelante fue excluida, en tanto la Administración consideró que su producto no era libre de estática (hecho probado 1), no obstante como fue indicado, el ejercicio de fundamentación que realiza esta en su recurso, es remitir a una serie de información de la cual no es posible derivar ese cumplimiento, omitiendo efectuar además, ese ejercicio de relación o vinculación que mencionamos con anterioridad, dirigido a desvirtuar el análisis de la Administración. Debe recordarse que en este tipo de acciones recursivas, no basta con que el apelante señale la supuesta existencia de un vicio o error en el análisis realizado por la Administración, sino que además, se impone su deber de demostrarlo bajo una construcción objetiva, con vista en el propio expediente de la contratación, y además, debe aportar la prueba técnica, que desvirtúe lo dicho por la Administración licitante; aspectos que en el presente, caso no son realizados por la recurrente, pues simplemente se limita a indicar que su producto cumple, aportando como prueba la remisión a links de páginas web -que en todo caso no resultan prueba idónea por la mutabilidad de la información ahí recojida-, así como documentación dispersa, sin una referencia expresa de cómo a través de esta se cumple con lo requerido en el pliego. Sobre este tema, debe tenerse presente lo indicado en el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual indica que El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y

5 5 cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna. Así pues, y dado que la apelante no logra desvirtuar lo dicho por la Administración en el análisis técnico, mediante prueba fehaciente, así como tampoco logra demostrar de manera inequívoca que su producto, cumple con lo requerido en la ficha técnica, considera este órgano contralor, que su recurso se encuentra falto de fundamentación y siendo que no desvirtúa su condición de inelegible, no ostenta en consecuencia legitimación para impugnar en esta sede, y por esa razón, lo procedente es el rechazo de plano de este recurso. ii) Sobre el recurso de Alergia y Asma S.A. La apelante manifiesta que su oferta fue rechazada por no haber subsanado un aspecto formal relativo a demostrar que el espaciador tenga una deposición orofaríngea de menos de 2.5 microgramos, no obstante, señala que procede a subsanar el documento de forma, por el cual fueron excluidos, ya que se trata de un hecho histórico inmodificable en su oferta, y que demuestra el cumplimiento del requisito cartelario en cuestión, además de que su precio es 75% menor, respecto al precio del adjudicado. Indica que la Administración le requirió presentar subsanación para este mismo punto, subsanación que fue cumplida por parte de su empresa, y en la cual constaba información científica suficiente para demostrar que con el Optichamber Diamond ofrecido no existe problema de deposición orofaringea, no obstante, indica que no se les solicitó aclaración sobre la importancia de la información suministrada con la deposición orofaringea. Señala que fundamenta su recurso, en el hecho de que su oferta de menor precio fue descalificada por un documento o certificación meramente formal, adjudicando por este hecho a un oferente con un precio superior en un 75%, además de que si la Administración quería hilar más fino y asegurar que el cumple con normas internacionales, bastaba con exigir evidencia científica de lo que su empresa aportó en el Tamaño de la Partícula Fina, que no sea superior a 4.7 um, pues es lo que realmente interesa y también conocer el Diámetro Aerodinámico de Masa Media que no sea Superior a 3 um. Manifiesta además, que aunque el cartel haya exigido un máximo de 2.5 microgramos de deposición orofaringea, esto pierde relevancia pues no es considerado a nivel de organismos como la AARC o GINA, además de que no se puede determinar por lógica y técnica el dato correcto de deposición sin conocer antes con qué medicamento, dosis, flujo utilizado en la prueba, cuántos soplos o puff, en lo cual el cartel es omiso por lo que queda a criterio del oferente presentar lo que le conviene, y aunque este dato no haya sido objetado y el cartel se confirmara como tal no quiere decir que sea relevante. Indica que este requisito fue

6 6 incluido por una objeción al cartel que fue presentada por el ahora adjudicatario, lo que considera, que demuestra que es un capricho del adjudicatario. Manifiesta que aunque lo considera intrascendente, sí cumple con este requisito y presenta su subsanación, en donde se demuestra el cumplimiento de la deposición orofaringe, no mayor a 2.5 microgramos. Criterio de la División: Tal y como se indicó anteriormente, es obligación del recurrente presentar su recurso debidamente fundamentado, esto es, con argumentos sólidos y con la prueba pertinente que demuestre dichos argumentos. Así pues, no basta con que el recurrente señale la existencia de vicios en el actuar de la Administración, sino que, debe probar sus manifestaciones de manera fehaciente, explicando de manera amplia y detallada las razones por las cuales considera que los vicios que alega, resultan trascendentes para el resultado final del concurso. Así las cosas, para el caso concreto se tiene que el apelante en primer lugar, considera que su oferta fue rechazada por no haber subsanado un aspecto meramente formal, relativo a demostrar que el espaciador tuviera una deposición orofaríngea de menos de 2.5 microgramos, no obstante, considera que una subsanación presentada ante la Administración, aportó información suficiente para demostrar que cumplía con dicho requisito. Asimismo indica que junto con su recurso, aporta información para subsanar el motivo de su exclusión, en tanto se trata de un hecho histórico inmodificable. Sobre este aspecto resulta importante resaltar en primer lugar, que la apelante señala que de la información aportada en su oferta, y en una posterior subsanación, la Administración podía obtener el dato requerido en el cartel, en el sentido que el producto tenía una deposición orofaríngea no mayor a 2.5 microgramos, además de que indica aportar prueba que demuestra su dicho. Ahora bien, a pesar de lo dicho por la recurrente, no observa este órgano contralor que haya realizado en su recurso, un ejercicio en el cual llegue a demostrar que cumple con lo requerido en el cartel, es decir, el apelante no demuestra de qué manera de la información aportada puede concluirse que su producto sí cumple con lo solicitado, ya que en primer lugar, no se trata de prueba técnica que refute el criterio de la Administración que rechazó su oferta (hecho probado 2), y en segundo lugar, de esta información no logra extraer este órgano contralor, que el producto ofrecido, sí cumple con lo pedido en la ficha técnica. Lo anterior, por cuanto el apelante no indica en su recurso, la vinculación que existe entre esta y el requisito cuestionado, pues nada más expresa en su recurso a folio 119 del expediente de apelación, que ese porcentaje de orofaringia puede obtenerse realizando una regla de tres junto con otras variables, que no obstante no desarrolla con su recurso. Así las cosas, la apelante debió en demostrar en su recurso, de qué forma con

7 7 los datos aportados en su oferta y en el subsane, cumplía técnicamente, sin embargo, la apelante no realiza este ejercicio en su recurso en tanto se limita a indicar que de la información de su oferta y de la subsanación, podía extraerse su cumplimiento técnico, pero sin demostrar el cumplimiento en cuestión, así como tampoco logra demostrar de manera fehaciente mediante la prueba aportada, que su plica se encuentra conforme a las exigencias del cartel, en tanto, solamente se limitó a aportar la documentación sin explicar de qué forma de la misma podía extraerse el cumplimiento de los requisitos técnicos del cartel. Debe recordarse como ya fue indicado para el recurso anterior, que no basta con que el apelante señale la existencia de vicios en el proceder de la Administración, o que manifieste que su producto cumple con los requerimientos del pliego cartelario, sino que además, y según lo exigido en el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, debe fundamentar su recurso, mediante argumentos sólidos que demuestren sus manifestaciones, y además, debe aportar la prueba pertinente, indicando en relación a esta, de qué forma logra desvirtuarse el dicho de la Administración, de forma tal que no basta con aportar información diseminada con detalles generales que no permitan de primera mano verificar la condición que se cuestiona, sino que esa prueba debe venir desarrollada por el recurrente, especialmente cuando de elementos de orden técnico se refiere. Para el caso en cuestión, como se indicó, el recurso del apelante es omiso en demostrar contundentemente, que su producto cumple el requisito de tener menos de 2.5 microgramos de depósito de orofaringe; recuérdese que la apelante indica en su recurso, que de la información aportada en su oferta y en la subsanación, puede extraerse que su oferta cumple técnicamente, no obstante, nunca llega a demostrar de qué forma esto es así. De igual manera, es también ayuno en cuanto a su prueba, por cuanto si bien aporta documentación, no indica de manera clara, cómo de la misma puede concluirse contundentemente el cumplimiento técnico de su oferta, la cual además consiste en copias de traducidas al idioma español de alguna información extraída de catálogos o brochures que no acreditan con claridad el cumplimiento de la condición cartelaria. Ahora bien sin perjuicio de lo anterior, respecto al cuestionamiento que hace la apelante, respecto a la trascendencia del requisito cartelario que exige que se presente el producto ofertado con menos de 2.5 microgramos de depósito de orofaringe, debe indicársele, que una vez que ha pasado el plazo para objetar, el pliego de condiciones se consolida, y por ende, las disposiciones y requerimientos que este último requiera son de acatamiento obligatorio para los oferentes, en tanto de acuerdo al artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cartel constituye el reglamento

8 8 específico de la contratación y como tal, es de carácter vinculante para los oferentes. Así las cosas, si la apelante consideraba que el requisito del pliego de condiciones era intranscendente para el objeto del concurso, debió recurrir dicho cartel oportunamente, por lo que en la presente fase de apelación, el cartel se encuentra consolidado, y por ende, el argumento del apelante en contra del requisito contenido en este, no resulta procedente alegarlo en esta fase del proceso. Así las cosas, siendo que la recurrente no logra desvirtuar la condición de inelegible brindada a su oferta, carece en consecuencia de legitimación para resultar adjudicataria del presente concurso, motivo por el cual lo procedente es rechazar de plano el recurso de apelación presentado POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 177 y 180 inciso d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO por improcedencia manifiesta, por falta de legitimación, los recursos de apelación interpuestos por LABORATORIOS RYMCO S.A., y por ALERGIA Y ASMA S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la adquisición de Espaciador pediátrico para uso de inhalador de dosis médica. 2) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y redacción: Marco Antonio Loáiciga Vargas. MALV/ksa NN: (DCA ) NI: G: