LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTACIÓN

Transcripción

1 MINJUS CURSO ESPECIALIZADO EN DERECHOS FUNDAMENTALES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTACIÓN Prof. Dr. Gilmer Alarcón Requejo

2 LAS TENSIONES DEL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y LOS DDFF HABERM AS RAWLS 1. CÓMO ES POSIBLE LA LEGITIMIDAD DE LOS DDFF POR VÍA DE LA LEGALIDAD 2. LEYES DE LA COACCIÓN VS. LEYES DE LA LIBERTAD 3. RAZÓN PRÁCTICA = RAZÓN COMUNICATIVA, FRENTE AL IRRACIONALISMO Y EL FUNCIONALISMO 4. RAZÓN COMUNICATIVA: ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ 5. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA LIBERAL- IGUALITARIA

3 Concepciones del Derecho y los derechos: de los teóricos y de los prácticos El formalismo jurídico El positivismo normativista El realismo jurídico El iusnaturalismo El escepticismo jurídico El pragmatismo jurídico (Atienza, El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006)

4 Paradojas fundamentales en la teoría y práctica del Derecho y los DDFF La indeterminación radical del Derecho Filosofía del lenguaje: giro lingüístico Wittgenstein y argumentación jurídica La irrelevancia de la autoridad del Derecho Si para decidir obedecer o desobedecer las normas jurídicas recurrimos a principios morales que determinan si ellas son o no Obligatorias para qué? por qué? son necesarias las normas jurídicas (Nino)

5 Obediencia al Derecho: iusnaturalismo y positivismo. Encuentros y desencuentros A. Injusticia de una ley no es razón suficiente para no obedecerla, perspectiva del observador. B. Igual que la validez jurídica de la legalización no es siempre suficiente para exigir obediencia. C. No hay obligación moral prima faccie de obedecer al Derecho. Este argumento requiere un tipo particular de razonamiento moral, con la particularidad estructural de incluir como premisas juicios descriptivos de la existencia de ciertas normas como parte del derecho vigente. Bayón

6 Puntos de desencuentro entre iusnaturalismo y positivismo jurídico 1. Respecto a la constitución histórica del Estado de Derecho 2. Respecto al principio de los derechos humanos 3. Respecto al principio del proceso democrático Tanto en España como en Latinoamérica se constata mutuas acusaciones de servir tanto al CONSERVADURISMO como al PROGRESISMO

7 Iusnaturalismo/positivismo/autores Principales exponentes del positivismo del siglo XX: Kelsen, Ross, Hart y Bobbio Se situaron ideológicamente en la zona del espectro que va del liberalismo avanzado a la socialdemocracia. Adoptaron actitudes de oposición al Estado totalitario (nazismo y fascismo). La fórmula de Radbruch Una norma manifiestamente injusta no es jurídica: giro iusnaturalista, contra el totalitarismo.

8 Concepción estándar: entre Bobbio y González Vicén Positivismo como enfoque al estudio del Derecho Positivismo como teoría del Derecho Bobbio Positivismo como ideología Positivismo como hecho histórico o modo general de entender la realidad jurídica. Dos planos del positivismo normativista González Vicén Positivismo como teorías del derecho o construcciones ideológicas de un punto de vista sobre el derecho, condicionadas por el ser concreto de la realidad social. Teoría positivista flexible y abierta: el jurista positivista puede afirmar que una norma puede ser válida de acuerdo con los criterios de validez de un cierto Derecho positivo vigente y, al mismo tiempo, injusta y por tanto, no habría obligación moral de obedecerla. Criterios contenidos en el propio sistema jurídico.

9 Bobbio: triple distinción del positivismo No se trata de un método, ni de los instrumentos o las técnicas empleadas en la investigación. Se trata de la delimitación del objeto de investigación: MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL DERECHO. Riesgo: descuido de la legitimidad Derecho Real Facticidad Ser Derecho Ideal Validez Deber ser El derecho del que debe ocuparse el jurista es el DERECHO REAL.

10 Bobbio: triple distinción del positivismo Definición del Derecho, teoría de la coactividad. Definición de norma Jurídica, teoría imperativa. Fuentes del Derecho, supremacía de la ley. Orden Jurídico en su conjunto, carácter de plenitud y coherencia. Método de la ciencia jurídica y de la interpretación, como actividad lógica del jurista o del juez. Riesgo: formalismo jurídico extremo

11 Bobbio: triple distinción del positivismo El derecho por el sólo hecho de ser positivo es justo. El derecho sirve independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines: el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. i. KELSEN Y HART, LEJOS DEL POSITIVISMO IDEOLÓGICO ii. Kelsen identifica el sistema como Derecho positivo desde el criterio de la norma fundamental, en tanto Hart, por el criterio de la norma de reconocimiento que realizan los tribunales o funcionarios. Además, un canon mínimo de derecho natural. iii. Formas más refinadas del positivismo jurídico. Guiaron la dogmática y la práctica del derecho por caminos menos cenagosos al que ofrecía el derecho natural de corte tradicional. Clave: Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral.

12 Hans Kelsen y Joseph Raz Kelsen Las normas constituidas por la voluntad humana. Si algo es valioso o no expresa meramente la conformidad o disconformidad de ese algo con una norma, en el contenido de un acto de voluntad. Raz Prioridad de lo autoritativo: el Derecho no reconoce ninguna limitación a las esferas de conducta que pretende tener autoridad para regular, pues el sistema jurídico pretende autoridad para regular toda forma de conducta.

13 Puntos fuertes de un positivismo jurídico reflexivo Orientación analítica, en sentido amplio: claridad, precisión y distinciones conceptuales. Concepción de normas primarias y secundarias. Distinción entre diferentes tipos de lagunas. Análisis de la estructura interna y funcionamiento del orden jurídico. Pretensión de seguridad y certeza jurídica: unidad, jerarquía, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico.

14 Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy Hay una continuidad entre Fuller y Dworkin, y entre Radbruch y Alexy. No se puede considerar a Dworkin ni a Alexy como iusnaturalistas (Atienza: 2009, p.135) PRIMER DWORKIN: El Derecho no esta constituido únicamente por reglas sino también por principios, estos últimos, o al menos algunos de ellos, pertenecen al Derecho por razones morales, por lo cual no cabe distinciones nítidas entre Derecho y moral (Los derechos en serio). SEGUNDO DWORKIN: El Derecho no consiste sólo en norma, sino que es una actividad, un práctica interpretativa, donde juegan un papel importante los fines y valores que definen la misma práctica (Law s Empire).

15 Crítica al positivismo: Dworkin y Alexy Sistema Jurídico: Sistema de normas Perspectiva del observador Derecho Moral Conexión conceptual y necesaria Sistema de procedimientos Perspectiva del Participante Argumentos de la conexión necesaria Argumento de la corrección, evitar la contradicción performativa Argumento de la injusticia extrema, la injusticia extrema no es derecho Noción equivalente a la de práctica de Dworkin

16 El positivismo incluyente de José Juan Moreso -Parte de la tesis de las fuentes sociales y de la separación entre el Derecho y moral. -Tesis: Positivismo blando o incluyente. La identificación del Derecho no depende de criterios morales. Duro o excluyente Blando o incluyente No puede depender de criterior morales Las normas son consideraciones de hecho (Joseph Raz y Eugenio Bulygin) La moral no está necesariamente excluida ni necesariamente incluida. Defensor: Coleman. Axiológico o normativo No debería depender de criterios morales (Campbell, Scarpelli, Hierro y Atria)

17 DEFENSA DEL NO POSITIVISMO INCLUYENTE, ALEXY (Radbruch) Kant: Una vez que se ha establecido el derecho positivo, la desobediencia apelando a los derechos no positivos está prohibida. Las diferencias entre los no-positivistas provienen de los diferentes efectos en la validez jurídica que se atribuya a los defectos morales. No positivismo fuerte (excluyente): Las reglas inmorales no son jurídicamente válidas No positivismo débil (incluyente): La validez jurídica se pierde en algunos casos.

18 Canon del positivismo jurídico, según Atienza Fenómeno social Creado y modificado por actos humanos. Tesis de las fuentes sociales del Derecho Separación entre Derecho y moral Positivismo Blando o incluyente El valor moral de una norma no es suficiente ni necesario para la validez jurídica de la misma. La debilidad del positivismo no está en la veracidad de estas dos teorías, sino en que ambas resultan irrelevantes, aunque ambas han estado presentes en las principales manifestaciones del positivismo del siglo XX. El positivismo resulta siendo un obstáculo para una teoría del Derecho adecuada a las condiciones del Estado Constitucional.

19 IUsnaturalismo/positivismo Cuál es el correcto? Nino CONTRA EL ESENCIALISMO CONCEPTUAL: EL CONVENCIONALISMO CONCEPTUAL La histórica controversia entre derecho natural y positivismo jurídico se podría borrar de la agenda de la filosofía jurídica y ser reemplazada por discusiones más sustantivas si dejáramos de lado el esencialismo conceptual. Los conceptos normativos de derecho que defienden los que favorecen el derecho natural podrían ser perfectamente compatibles con los conceptos descriptivos defendidos por los positivistas, en la medida en que sean utilizados en diferentes contextos de discurso, en el marco de un convencionalismo conceptual y la Constitución de una democracia deliberativa.

20 Concepción moral: constructivismo epistemológico y convencionalismo conceptual Concepción moral entre Habermas y Rawls y deudor de Hobbes y Kant. La moral más que un tema ontológico es epistemológico (Habermas y Rawls) Consenso contrafáctico o consenso hipotético. La moral cumple una función social (Hobbes) La moral se desenvuelve en presupuestos formales del razonamiento moral. Imperativo kategórico. Kant.

21 TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS Nino Libro Ética y Derechos Humanos, 1ª. Ed.1984 Los derechos derivan de un sistema de principios: A) Su existencia depende de su validez o aceptabilidad intrínseca, son independientes de su reconocimiento jurídico o social. B) Son aceptados como justificación final o última de las conductas, no existen principios de otra clase que posean un mayor peso justificatorio.

22 PRINCIPIOS MORALES DE CUYA COMBINACIÓN DERIVAN LOS DERECHOS HUMANOS: imperativo categórico kantiano Principio de la autonomía de la persona La elección de un proyecto de vida personal protege contra el holismo social Principio de inviolabilidad de la persona La no explotación del ser humano. cartas del triunfo protegen contra el perfeccionismo moral Principio de dignidad de la persona humana El consentimiento protege contra el determinismo moral.

23 Programa ético-político liberal igualitario y los principios 1. Los DDHH son derechos morales que posee todo ser humano independiente de que sean reconocidos. 2. La función DDHH es evitar que las personas sean usadas como medios. 3. DDHH se violan por acciones y/o omisiones. 4. Un gobierno es moralmente legítimo si sus acciones están orientadas a proteger DDHH 5. La defensa DDHH concierne tanto al gobierno como a la sociedad civil.

24 Cómo se accede a los principios? La verdad moral y el convencionalismo conceptual: tesis ontológica La verdad moral se constituye por presupuestos formales o procedimentales de una práctica discursiva social destinada a cooperar y evitar conflictos sobre la base de la convergencia de acciones y actitudes dadas por el consenso en la aceptación de principios para la guiar la conducta. Un principio es válido cuando es aceptable o no rechazable por todos en condiciones de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos.

25 La verdad moral y el convencionalismo conceptual: tesis deontológica Discusión y decisión intersubjetiva es el procedimiento más confiable de acceso a la verdad moral. El intercambio de ideas y la necesidad de justificarse frente a los demás no sólo amplía el conocimiento y permite detectar fallas de razonamiento sino que permite determinar la satisfacción del requisito de atención imparcial de los intereses de todos. No hay mejores jueces de los intereses involucrados que los mismos afectados.

26 Convencionalismo moral y democracia La práctica social de la discusión moral, y aún su sucedáneo imperfecto, la democracia, es el procedimiento más confiable para acercarse a la verdad moral, pero no es el único. La reflexión individual, si se asumen los presupuestos de imparcialidad, generalidad y universalidad, puede ser un método adecuado de conocimiento moral.

27 El control judicial de constitucionalidad en una democracia deliberativa - Nino La democracia deliberativa es el mejor procedimiento para identificar y lograr la real vigencia de los derechos individuales. La perspectiva usual de que los jueces están mejor situados que los parlamentos para resolver cuestiones que tienen que ver con derechos, parece ser la consecuencia de cierto tipo de elitismo epistemológico. El valor epistemológico de la democracia pone en cuestión el control judicial de constitucionalidad. Dilemas: tránsito del Estado legislativo parlamentario al Estado-jurisdicción del Tribunal Constitucional; activismo o self-restraint. La democracia nos proporciona razones para creer que tenemos razones para actuar: valor epistémico.

28 Tres excepciones a la negativa del control judicial de constitucionalidad - Nino Control del procedimiento democrático Derechos a priori son condición de la validez del proceso democrático Es misión de los jueces garantizar ese respeto Los derechos políticos activos y pasivo o la libertad de expresión son centrales para un contenido mínimo del sistema democrático. La autonomía personal Contra el perfeccionismo moral. Este valor consiste en la libre adopción de ideales de excelencia personal y de planes de vida basados en ellos. Tribunal Constitucional liberal, republicano o comunitarista. La Constitución como práctica social No se basa en las condiciones necesarias para reconocer el valor epistémico de la democracia, como en las dos excepciones anteriores. Se base en lograr que esas decisiones democráticas, que tienen valor epistemológico, sean más eficaces.

29 Conclusiones El paradigma del Estado Constitucional no puede verse como la culminación del positivismo jurídico, sino más bien como crítica a una forma de entender el Derecho, como exigencia de mayor complejidad. El discurso argumentativo jurídico se desarrolla en una compleja pretensión de validez de las normas jurídicas: razones morales, razones ético-políticas, razones pragmáticas y razones inmanentes al Derecho. El Estado Constitucional tiene que ser entendido a partir de la tensión entre el principio de los derechos humanos y el principio del procedimiento democrático, en el marco de una sociedad compleja, global, de poderes fácticos y de un pluralismo social y cultural. El Estado de Derecho democrático deliberativo responde a la división de poderes y a un sistema de derechos que posibilitan la autonomía privada y pública de los ciudadanos. Pregunta final: Cómo es posible la legitimidad de los derechos fundamentales por vía de la legalidad constitucional?

30 Bibliografía Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Palestra, 2009, Lima, Perú. ALARCÓN REQUEJO, Gilmer. Estado de Derecho, derechos humanos y democracia. Dykinson, Madrid, ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Para una teoría postpositivista del Derecho. Palestra y Temis, Lima, DWORKIN, Ronald, Los derechos en Serio, Gedisa, Barcelona, FIORAVANTI, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1998 GASCÓN ABELLÁN, Marina. La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, N.º41, Mayor-Agosto, HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 1998 NINO, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989; La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, Derecho, moral y Política, una revisión de la teoría general del Derecho. Ariel, Barcelona, PRIETO SANCHÍZ, Luis. Tribunal Constitucional y positivismo Jurídico ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, HABERMAS, J. (2012). La Constitución de Europa, Madrid: Trotta.