VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 35/08, procedente del Juzgado

Transcripción

1 Texto completo Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª). Sentencia núm. 115/2008, de 14 julio JUR\2008\ Jurisdicción: Penal Procedimiento abreviado núm. 5208/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. rafael mozo muelas ROLLO PA Nº 35/08 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MADRID PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5208/07 SENTENCIA Nº 115/08 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA D. RAFAEL MOZO MUELAS En Madrid, a 14 de Julio de VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 35/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Bernardo, nacido el día 2 de Abril de 1963, natural de Nigeria, con pasaporte de EE.UU nº NUM000, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre

2 de 2007, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo. Han sido parte, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dña. Mirian Navarrete Rosales y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Martín Burgos, y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Gutiérrez Crespo. Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Bernardo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena, multa de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, comiso y destrucción de la droga intervenida. SEGUNDO.- La representación del acusado, en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución. HECHOS PROBADOS Sobre las 15:00 horas del día 13 de noviembre de 2007, el acusado Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo DIRECCION000, de la Cia Air Algerie, procedente de Mali (Bamako), portando en el interior de su organismo 67 bolas, conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 933'9 grs, y una riqueza del 62%, sustancia que el procesado iba a introducir en España para entregarla a terceras personas. El valor de la cocaina intervenida asciende en el mercado ilícito a unos euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO

3 PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal, al haberse acreditado por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, el transporte en el interior del organismo del acusado de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser 579'01 grs. de cocaína base, sustancia que causa grave daño a la salud (S.T.S , y ), según el análisis efectuado por la inspección de farmacia. Finalmente resaltar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida. El informe pericial realizado por la inspección de farmacia y control de estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Madrid (folios 43 a 45), acredita la naturaleza calidad y cuantía de la sustancia intervenida, dado que ha sido sometido a contradicción en el acto del juicio oral con la perito de farmacia que explicó el protocolo seguido para el análisis de la sustancia estupefaciente aprehendida. Asimismo, es razonable inferir que el acusado conocía que las bolas ingeridas contenían cocaína, pues nadie entrega a otra persona una importante cantidad de cocaína sin advertirle las cautelas y precauciones que ha de adoptar ante el peligro de pérdida de una sustancia de tanto valor. En todo caso, nos encontraríamos ante un supuesto de dolo eventual, fundado en la teoría del asentimiento como reconocen las S.T.S , Y Finalmente, aunque la defensa del acusado no ha formulado en sus escritos de conclusiones vulneración de derechos constitucionales, la Sala no quiere pasar por alto las manifestaciones efectuadas en el trámite de informe respecto a la aprehensión de la droga, radiografías e intervenciones corporales practicadas. Pues bien, según las declaraciones de los agentes de a Guardia Civil NUM001 y NUM002 en el acto del juicio oral el acusado se sometió voluntariamente a la práctica de una radiografía ante las sospechas de la

4 existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, como se recoge en el atestado (folio 3). Siguiendo el criterio del de la STS , que recoge el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha , la actuación policial no vulnera el derecho a la intimidad del acusado ni tampoco su derecho a la asistencia de letrado, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable. En primer lugar, el acusado se sometió voluntariamente a la practica de un examen radiológico, como relatan los agentes de la Guardia Civil, y el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado están vinculados por el art de la C.E, a la situación de detenido y al acusado no se le detuvo hasta que el examen radiológico reveló la presencia de cuerpos extraños en su organismo (folios 3, 4 y 5). En la misma línea las STS y sostienen que la exploración radiológica estará legitimada por el consentimiento del interesado por lo que no habría vulneración del derecho a la intimidad, ni tampoco del derecho a la asistencia de letrado, ya que este derecho nace de la situación de detención ex art de la CE o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es preciso también, subrayar, que a la vista de la existencia de cuerpos extraños en el interior del organismo del acusado, este fue trasladado al servicio de urgencias del Hospital Ramón y Cajal para que velara por la salud del detenido, por el riesgo manifiesto que implica llevar cocaína en el organismo. En este sentido, el juzgado de instrucción remitió un oficio al Director de dicho centro médico para que admitiera al acusado, en calidad de preso, y adoptara las medidas pertinentes para asegurar el mantenimiento de su estado de salud, así como para la recuperación de la referida sustancia cuando sea expulsada; que debería ser remitida a la Dirección General de Farmacia. En cumplimiento del mandamiento judicial Bernardo fue ingresado en el Hospital Ramón y Cajal a las 15:45 horas del día y dado de alta el día , quedando custodiando por los agentes de la Guardia Civil, que procedieran a depositar las 67 bolas de cocaína en la caja fuerte del puesto

5 de la guardia Civil del Aeropuerto de Barajas (folio 36) y entregadas ese mismo día a la Dirección General de Farmacia para su análisis. En cumplimiento del mandamiento judicial los facultativos del servicio de guardia del centro médico, procedieron a la práctica de una radiografía al acusado y también se observaba numerosos cuerpos extraños. Ante las dificultes y tardanza para la expulsión de las bolas, los facultativos le indicaron al acusado que bebiera un litro de líquido evacuante y procedieron a la práctica de un tacto rectal, extrayendo varios cuerpos extraños, concluyendo las deposiciones en la mañana del De todo ello, se infiere que ante la situación de grave riesgo que presentaba el acusado, los facultativos en cumplimiento de las normas reguladores de la lex artis, procedieron a facilitar la expulsión de las bolas, asegurando la salud e integridad física del acusado como ordenaba el mandamiento judicial. Pues bien, a la vista de lo anteriormente expuesto no aparece dato alguno de que el acusado mostrase la más mínima oposición a las indicaciones médicas, pues incluso en el informe de fecha (folios 126 y 127 del Rollo de Sala) se recoge respecto al día , "que no ha realizado ninguna deposición a pesar de estar todo el día bebiendo solución evacuante, le digo que habrá que volver a realizar extracción manual de alguna bola para desimpactar y el paciente prefiere esperar", con lo cual se pone de manifiesto que el acusado era consciente de su situación de riesgo y accedió voluntariamente a los tratamientos médicos. Por todo ello, no consta que se haya vulnerado el derecho a al intimidad personal ni cualquier otro derecho constitucional del acusado. Finalmente, no se aprecia quiebra alguna en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado. El letrado de la defensa cuestiona con carácter genérico la cadena de custodia de la droga, pero sin sacar a relucir ningún hecho o dato concreto que genere duda en esta cuestión. Los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral pusieron de manifiesto el número de bolas que el acusado expulsó durante el

6 tiempo de su custodia, sin embargo, no prestaron declaración todos los guardia civiles que le custodiaron desde la tarde del día 13 a la mañana del 17 de noviembre, con lo cual no pueden coincidir el número de bolas que expulsó a presencia de los mencionados agentes, con el número total de las efectivamente expulsadas. Por otro lado, el acusado no prestó declaración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral en ningún momento negó que llevase menos bolas de las intervenidas, por todo ello, no consta acreditado que los agentes de la Guardia Civil en la custodia y traslado de la sustancia estupefaciente a la caja fuerte de sus dependencias y posteriormente a la sede da la Inspección de Farmacia, se omitieran las cautelas y prevenciones legales. SEGUNDO.- Del expresado delito es autor el acusado, Bernardo, por su participación material y directa en la ejecución, conforme al art del Código Penal, participación acreditada por la cantidad de cocaína intervenida y por las propias declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en su detención y en la aprehensión de las bolas de cocaína expulsadas. TERCERO.- En cuanto a la individualización de las penas la Sala, en atención a las propias circunstancias personales del acusado y a la cantidad de cocaína que iba a introducir en el mercado ilícito, ha estimado razonable y proporcionado imponerle una pena de 5 años de prisión y multa de euros, en atención al valor de la droga intervenida, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de los arts. 368, inciso primero, en relación con el art. 66.6º y 56, todos del Código Penal. Conforme al art. 374 del C.P. procede acordar el comiso de la droga, intervenida que se le dará el destino legal. CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el art. 123 del C.P. VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim. FALLAMOS:

7 Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Se declara el comiso de la droga intervenida, que se les dará el curso legal. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor. Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.