MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 734/2016 Resolución nº 773/2016 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 30 de septiembre de 2016. VISTA la reclamación formulada por D.ª E.S.C., actuando en representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (en adelante COAM), contra los pliegos que han de regir el procedimiento de licitación del Contrato de servicios de apoyo a las direcciones de obra para la coordinación, elaboración y control de la información relativa a la subcontratación en las obras de alta velocidad de la Dirección General (Expte. 3.16/20830 0084(AV09/16), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por la entidad contratante, el Comité de Dirección de ADIF (Alta Velocidad), se aprueban los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habrán de regir en el procedimiento para la licitación del contrato de servicios de apoyo a las direcciones de obra para la coordinación, elaboración y control de la información relativa a la subcontratación en las obras de alta velocidad de la Dirección General (Expte. 3.16/20830 0084(AV09/16). El contrato se ha de regir por lo dispuesto en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante LCSE). Segundo. El acuerdo se publicó el día 14 de julio de 2016 en el BOE y el anuncio al DOUE fue enviado el 07 de julio de 2016. Tercero. El COAM formula reclamación contra los pliegos, que tiene entrada en el registro de la entidad contratante el 26 de julio de 2016. El expediente, junto con el informe de la entidad contratante, fue recibido en este Tribunal el 23 de agosto de 2016. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Cuarto. El 25 de agosto de 2016 se acuerda la suspensión del procedimiento de licitación mediante resolución de la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, estimando la solicitud efectuada por el recurrente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la LCSE. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la LCSE y el 41.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Segundo. La reclamación se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la LCSE y el artículo 40.2 a) del TRLCSP y en relación con un procedimiento de contratación de un contrato de servicios de la categoría 12 del Anexo II A de la LCSE y por tanto sujeto a regulación armonizada al ser su valor estimado superior a los umbrales establecidos en el artículo 16 de la LCSE y la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre. Tercero. La reclamación está interpuesta en tiempo y forma por persona legitimada para ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 102 de la LCSE y la consolidada doctrina de este Tribunal al respecto, al tratarse de una entidad en cuyo objeto social se encuentra el servicio al que se refiere la contratación. En este punto debe hacerse referencia a la primera de las alegaciones formuladas por la entidad contratante en su informe, relativa a la posible falta de legitimación del recurrente, en la medida en que el objeto del contrato se refiere a obras de ingeniería y no de arquitectura, siendo así que el Colegio Oficial recurrente es el propio de esta última profesión. Pues bien, tal y como reconoce la propia entidad contratante, los pliegos no establecen ninguna restricción en cuanto a la habilitación profesional necesaria para poder ejecutar el contrato y resulta posible, al menos potencialmente, que quienes desarrollan su profesión en el ámbito de la arquitectura y cuyos intereses son amparados por el Colegio Profesional
3 recurrente, puedan estar interesados en participar en la licitación, motivo por el cual debe afirmarse la legitimación del organismo para la formulación de la reclamación, especialmente teniendo en cuenta que sus alegaciones se refieren precisamente a la posible restricción a la competencia que pudieran provocar los pliegos en virtud de las exigencias contempladas en los mismos, interés que resulta plenamente compatible con lo que constituye el fin institucional del recurrente. Cuarto. El COAM centra la impugnación en relación con el apartado III del anuncio de licitación y la cláusula D del cuadro de características del Pliego de Condiciones Particulares relativo a las garantías, al considerar que resulta contrario a los principios de libre concurrencia por ser excesivamente restrictivo de la competencia, la exigencia de garantía provisional para acceder a la licitación, así como la exigencia de garantías complementarias en caso de adjudicación del contrato, todo ello de conformidad con el artículo 103 y 95.2 del TRLCSP. La entidad contratante en su informe da contestación a la anterior alegación considerando que en este caso no resulta aplicable el TRLCSP, sino la LCSE, la cual no establece norma alguna en cuanto a la forma y cuantía de las garantías a imponer para el acceso a la licitación o para la ejecución del contrato. Por otro lado considera que no puede entenderse como una cláusula restrictiva de la competencia en la medida en que puede ser cumplida por muchos licitadores y la prueba de ello es que, tal y como reconoce el propio recurrente, se presentan en este tipo de procedimientos de licitación más de una treintena de empresas, pese a contener cláusulas similares. Quinto. La primera cuestión que debe aclararse es la relativa al marco jurídico aplicable en torno a esta materia y en este punto debe darse la razón a la entidad contratante. Efectivamente, el procedimiento de licitación, en virtud de la naturaleza jurídica del órgano de contratación, así como el objeto del contrato, se rige por las normas contenidas en la LCSE, debiendo tener en cuenta a este respecto también los preceptos de la Directiva 2014/25/UE que pudieran tener efecto directo tras la finalización el pasado 18 de abril del plazo de trasposición al ordenamiento jurídico interno concedido por la propia Directiva.
4 Pues bien, ninguna de tales normas establece criterio alguno relativo a la forma y cuantía de las garantías que pueden imponerse, ya sea para concurrir a la propia licitación, ya sea para garantizar las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato. La única mención que se contiene a este respecto es la efectuada en el artículo 66 de la LCSE que se refiere a la necesidad de que se contenga en el anuncio de licitación una mención a las mismas, exigencia plenamente cumplida en este caso, como reconoce el propio recurrente. Pero es que además, aun cuando resultara aplicable el TRLCSP tampoco lo sería en la forma propuesta por éste, toda vez que la entidad contratante no tiene la consideración de Administración Pública, sino de poder adjudicador, a quien se aplicaría por tanto lo dispuesto en el artículo 104 del TRLCSP y no lo dispuesto en los artículos 95 y 103. No quiere ello decir, sin embargo, que la entidad contratante tenga plena libertad para establecer cualesquiera garantías financieras, sino que en todo caso habrá de respetar los límites derivados de la aplicación de los principios propios de la contratación pública y en particular el principio de libre concurrencia y no discriminación, de suerte que la imposición de garantías no podrá hacerse de tal manera que pudiera ser discriminatoria respecto de determinados operadores o excesivamente restrictiva de la competencia. A este respecto por ello cabe traer a colación la doctrina elaborada por este Tribunal en relación con los requisitos exigidos a los licitadores para participar en las licitaciones y cuándo los mismos pueden ser considerados nulos por excesivamente restrictivos o discriminatorios. Cabe así citar la resolución de este Tribunal nº 108/2013 que, aunque referida a las prescripciones de carácter técnico, resulta igualmente aplicable a los requisitos financieros: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.( ) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La
5 Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Y en el mismo sentido el Tribunal de Contratos del Sector Público de Aragón en resolución nº 75/2014, con cita de otra del Tribunal de Madrid: La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone: «2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia». El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.( ) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid con criterio compartido por este Tribunal que sólo en el caso de que exista un único licitador que
6 pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP. En el presente caso, la entidad contratante ha ofrecido una justificación suficiente sobre los motivos para la imposición de las garantías, tanto provisional como definitiva y complementaria, sin que por parte del COAM se haya justificado que tales garantías provoquen una discriminación injustificada de unos licitadores frente a otros ni que suponga una restricción a la competencia, de suerte que sólo uno pueda cumplirla, sin que, tal y como señala la entidad contratante, el propio licitador reconoce que son numerosos los licitadores que estarían en condiciones de cumplir con las exigencias planteadas por la entidad contratante, por lo que la reclamación debe ser desestimada. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar la reclamación formulada por Dª. Elena Sarabia Castelló, actuando en representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (en adelante COAM), contra los pliegos que han de regir el procedimiento de licitación del Contrato de servicios de apoyo a las direcciones de obra para la coordinación, elaboración y control de la información relativa a la subcontratación en las obras de alta velocidad de la Dirección General (Expte. 3.16/20830 0084(AV09/16) Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la LCSE. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.
7 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.