IV JORNADAS DE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL Buenos Aires, 5 y 6 de Noviembre de 2015 Directivas para los trabajos del Tema II: Inversiones internacionales y su financiamiento Presidente: Dr. Julián Martin Relatora: Dra. Ariadna L. Artopoulos Con la sanción de la ley Nº 26.893 en septiembre de 2013, y su posterior decreto reglamentario Nº 2334/13, se han producido importantes modificaciones en el impuesto a las ganancias en operaciones con títulos valores, especialmente en acciones. La ley no fue redactada con la prolijidad esperada. El decreto y las posteriores opiniones del fisco, han pretendido delinear el alcance del impuesto. Diversos aspectos controvertidos se presentan al momento de evaluar el impacto fiscal de una transacción tanto respecto de personas físicas residentes como personas físicas o jurídicas no residentes. Por otra parte, los préstamos financieros otorgados por sociedades vinculadas y/o relacionadas han sido eje en los últimos diez años de acciones de fiscalización, y con fundamento en el principio de la realidad económica, en muchos casos, la autoridad fiscal rechazó la deducción de intereses y diferencias de cambio en virtud de la recaracterización de los pasivos como aportes de capital. Este tema ha dado lugar a conflictos con el fisco que todavía no han culminado. También han suscitado conflictos la aplicación por parte de la autoridad fiscal de la presunción de incrementos patrimoniales no justificados y el rechazo a la deducción de gastos financieros vinculados a la compra de acciones. Estos temas aún están siendo debatidos en sede judicial. Se indicarán seguidamente diferentes cuestiones controvertidas que se presentan al analizar los temas indicados para que tanto los panelistas convocados como quienes deseen preparar una colaboración puedan abordarlas en sus trabajos. 1. Operaciones sobre acciones y títulos 1.1. Ambito de aplicación. Concepto demás valores La ley N 26.893 sustituyó el punto 3 del artículo 2 de la ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones ( LIG ) y reemplazó la expresión demás títulos valores 1 por demás valores. 1 Incorporada por el artículo 7 de la ley N 25.414. 1
El decreto N 2334/13 agregó como artículo sin número a continuación del artículo 8 del decreto reglamentario de la LIG el siguiente texto: A los efectos previstos en la ley y en el presente decreto, deberán entenderse por demás valores, exclusivamente, aquellos valores negociables emitidos o agrupados en serie susceptibles de ser comercializados en bolsas o mercados. Para definir el universo de operaciones gravadas es imprescindible determinar cuáles son los conceptos comprendidos en la definición, lo cual plantea ciertos interrogantes, tales como: (i) Se reemplazó deliberadamente la expresión? Pretendió el legislador ampliar las operaciones gravadas?. (ii) La definición prevista por el reglamentador es consistente con el alcance previsto en otras normas distintas de la LIG, como la ley N 26.831 que regula el mercado de capitales?. (iii) Dentro de las operaciones gravadas están incluidos valores o derechos crediticios tales como plazos fijos, warrants, facturas, etc..?. 1.2. Personas físicas. Exención sobre acciones y títulos del exterior, alícuota aplicable y forma de ingreso del impuesto La ley N 26.893 adecuó el inciso w) del artículo 20 de la LIG y mantiene la exención cuando se enajenen acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, que no coticen en bolsas o mercados de valores y/o que no tengan autorización de oferta pública. La ley no dice si la cotización debe ser en el país o en el exterior. Su decreto reglamentario sustituyó el artículo 42 e indicó que: Se encuentran comprendidos en la exención que establece el Artículo 20, inciso w), de la ley, los resultados provenientes de la enajenación de acciones, cuotas y participaciones sociales incluidas cuotas partes de fondos comunes de inversión, títulos, bonos y demás valores, que se realicen a través de bolsas o mercados de valores autorizados por la COMISION NACIONAL DE VALORES El reglamento condiciona el beneficio fiscal?- O pretende aclarar que las operaciones incluidas en el decreto forman parte de un grupo más abarcativo que prevé la LIG?. Cuál fue la voluntad del legislador al incluir la exención?. El tratamiento exentivo aplica para los títulos de compañías argentinas que coticen en mercados del exterior? Si un titulo valor nació exento atento a que se colocó por oferta pública, cuando el adquirente del mismo, persona física del país, decida en un futuro vender el mismo a una contraparte también del país, pero no lo haga a través de agente bursátil, la operación estará gravada?. Es posible que la exención nazca condicionada a la forma que en el futuro se venda el titulo valor?. 2
Por otra parte, la ley N 26.893, sustituyó los párrafos segundo y tercero del artículo 90 de la LIG, e incorporó la alícuota del 15% a efectos de determinar la ganancia neta de los sujetos comprendidos en dicha norma, sin distinguir según provengan de fuente argentina o extranjera. Sin embargo, el criterio de AFIP 2 seria que para el caso de operaciones cuyos resultados deban considerarse de fuente extranjera, la alícuota aplicable es la que le corresponda al contribuyente según la escala del artículo 90 de la LIG, o sea, hasta el 35 por ciento, fundamentando su respuesta en que se aplica el articulo 167 inciso a) de la ley del impuesto. Consideramos de importancia analizar el debido encuadre a aplicar respecto de la alícuota del gravamen. Un tema operativo pero que no se puede soslayar es el mecanismo de ingreso del impuesto. Si bien están vigentes los regímenes de retención dispuestos por las Resoluciones Generales (DGI) 2139/96 y (AFIP) 1107/01 y 1108/01, en el primer caso, su ámbito de aplicación excluye a las acciones y, en el segundo, tuvieron en miras reglamentar el ingreso de los resultados alcanzados por el gravamen por aplicación de la modificación incorporada por la Ley N 25.414 y el Decreto N 493/01. El fisco no ha indicado a la fecha si considera aplicables los regímenes indicados. Sin embargo, el Sistema Integrado de Retenciones Electrónicas (SIRE) prevé el código aplicable para la retención a beneficiarios del exterior mencionando como norma aplicable al régimen la Resolución General (AFIP) 1108/01. Este es un aspecto respecto del cual debería fijarse una posición. Por su parte otro aspecto a contemplar es el de la imposibilidad de retener ante la inexistencia de fondos del sujeto del impuesto. Este tema ya fue abordado por diversos regímenes de retención. Es factible invocar este supuesto?. Cuándo y cómo correspondería acreditarlo?. 1.3. Determinación del resultado Los resultados obtenidos por sujetos del exterior, dada la derogación del artículo 78 del Decreto N 2.284/91, se encuentran actualmente gravados, pudiendo optarse por la aplicación de una alícuota efectiva del 13,5% o del 15% sobre la renta real, es decir el precio de venta menos costo más gastos. Queda en este caso evaluar para el caso de sujetos del exterior que quieran tributar sobre la ganancia real, de qué manera probar el resultado de la operación. Un tema que desde que se reguló el tratamiento de las operaciones de fuente extranjera, ha motivado numerosos desarrollos doctrinarios, es como se determina el costo computable cuando se enajenan bienes ubicados en el exterior. 2 Consulta ID 18489379 del 5.6.2014 publicada en www.afip.gov. ar 3
El tema a resolver, en nuestro caso, es si se aplica el costo de inversión en los títulos valores sin actualización alguna, lo que motivaría tributar sobre ganancias ficticias, o en su caso actualizar el costo Por otro lado, la solución difiere si el país en el que se realiza la inversión contempla en su legislación de impuesto a la renta la actualización de los costos a efectos de la determinación de la ganancia bruta proveniente de la enajenación. En respuesta a una consulta vinculante 3, el fisco consideró que, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 154 de la LIG, el costo computable de la enajenación del paquete accionario de la sociedad del exterior se conformaba por el costo original de las acciones en la moneda del país de la inversión- más la actualización que resulte aplicable conforme la normativa de dicho país, transformándose el costo así obtenido a moneda argentina al momento de la enajenación. Se observa la inequidad de criterios que asume el fisco argentino dependiendo de que el país en el que se realiza la inversión admita o no en su legislación de impuesto a la renta el ajuste de los costos a efectos de determinar el resultado gravado. Es decir, si existe ajuste por inflación en el país de la inversión se obtiene un resultado menor que el se obtendría si la inversión se hubiera efectuado en un país sin inflación. Consideramos relevante el análisis de esta situación, pues no debiera cambiar el tratamiento tributario en Argentina, en función de la existencia o no de ajuste por inflación en el país donde están localizados los títulos. Otras cuestiones a resolver también surgen en relación a la moneda en la cual debe determinarse el resultado y cómo se impacta esta cuestión cuando la venta se pacta a plazo pagadera en diversos ejercicios fiscales. También al respecto correspondería referirse. 1.4. Operaciones entre sujetos no residentes Cuando la titularidad de los valores enajenados corresponda a un sujeto del exterior y el adquirente también sea una persona -física o jurídica- del exterior, el ingreso del impuesto correspondiente estará a cargo del comprador de las acciones, cuotas y participaciones sociales y demás valores que se enajenen 4. Este tema no fue previsto en el decreto reglamentario ni fue reglamentado por la autoridad fiscal a la fecha. Esta cuestión plantea varios interrogantes. (i) Puede el fisco exigir el ingreso del impuesto de un tercero a un sujeto del exterior que no es residente? (ii) Se puede atribuir responsabilidad por el pago al representante legal en Argentina de la sociedad extranjera compradora y/o a la sociedad local cuyas acciones se enajenan? (iii) Deberían preverse ciertos supuestos como eximentes de responsabilidad? 3 Dictamen (DAT) 2/09 de fecha 30 de enero de 2009. 4 Esto fue incorporado por el artículo 4 de la Ley N 26.893, al sustituir los párrafos segundo y tercero del artículo 90 de la LIG. 4
Destacamos que existen otros países como Chile- que prevén mecanismos para el ingreso del impuesto respecto de ganancias de capital obtenidas por sujetos no residentes que pueden ser de utilidad para el análisis. 1.5. Situación de ADRs/ADSs y CEDEARs Algunos instrumentos financieros exigen para poder determinar su tratamiento fiscal el análisis de su naturaleza jurídica. Esto sucede con el CEDEAR (Certificado de Depósito Argentino), el ADR (American Depositary Receipts o Recibo de Depósito Americano) y sus acciones subyacentes, las ADS (American Depositary Share), ya sea que los enajenantes sean sujetos del exterior o personas físicas del país. Definida su naturaleza jurídica corresponde determinar si la enajenación de dichos instrumentos está exenta del impuesto o si se trata de operaciones gravadas. 1.6. Casos especiales. Redomicilio o reorganización de accionistas extranjeros. Transferencias indirectas Si bien no resulta una práctica muy común, sabemos que es posible que una sociedad extranjera se radique en Argentina al cambiar su domicilio social al país. Cuáles serían las implicancias frente a la gravabilidad de las acciones de la redomiciliación de una sociedad extranjera en la Argentina?. Qué sucede en los casos en que los accionistas del exterior de una sociedad argentina se reorganicen societariamente?. Existen fundamentos para considerar no gravada la transferencia de las acciones u otras participaciones?. Debería modificarse el artículo 77 de la LIG e incluir dentro de los beneficios a las reorganizaciones de empresas realizadas en el exterior, en tanto cumplan los mismos requisitos que establece la ley del impuesto y su reglamento?. En este aspecto, es importante analizar el alcance previsto en los Protocolos a los CDIs firmados con España y Chile con referencia al artículo 13 de los CDIs y en relación al impacto de la mera transferencia de activos con motivo de procedimientos de reorganización empresarial. Otro tema a analizar es el tratamiento para las transferencias indirectas, esto es enajenaciones de acciones de sociedades del exterior que a su vez posean, en forma directa o indirecta, participación en sociedades argentinas. 1.7. Aplicación de los Convenios para Evitar la Doble Imposición Internacional (CDIs) Argentina tiene potestad tributaria y, en su caso, en qué medida para gravar la venta de acciones y otros valores que realicen residentes de países con los cuales se encuentran en vigor CDIs?. 5
Por aplicación de los CDIs hay resultados que puedan obtener residentes argentinos por la venta de títulos públicos emitidos por países co-contratantes o títulos valores pertenecientes a sociedades residentes en países con los cuales haya en vigor un CDI, que puedan estar exentos del impuesto a las ganancias?. 2. Financiamiento 2.1. Recaracterización de pasivo en aporte de capital Como ya hemos mencionado, la autoridad fiscal desarrolló en los últimos diez años acciones de fiscalización que derivaron en ajustes respecto del tratamiento de las operaciones de préstamos con sujetos del exterior, especialmente entre sociedades vinculadas, a los efectos de evitar la deducción de intereses y diferencias de cambio devengadas, bajo el criterio que no se trataba de pasivos sino de aportes de capital. Existen numerosos antecedentes jurisprudenciales, algunos muy recientes, que permiten delinear el alcance de las figuras de préstamo o aporte y la atribución de la carga de la prueba. En ellos se han analizado criterios y elementos de prueba para determinar la existencia de una u otra figura y la aplicación a los casos del principio de la realidad económica, tal como pretende la autoridad fiscal. En función de ello, cabe preguntarse: (i) Cuáles son los criterios que deben guiar el análisis para determinar la existencia o no de una operación de préstamo?. (ii) Ante la sospecha del fisco de la existencia de un fraude, recae sobre el contribuyente en forma exclusiva la carga de probar la existencia del pasivo?. (iii) La decisión de capitalizar parte de los fondos recibidos como préstamo convierte al pasivo en un aporte de capital desde el momento del desembolso? Uno de los aspectos que el fisco ha invocado para negar la validez de las operaciones es la inexistencia de documentos con fecha cierta. Corresponde también el repaso de la definición a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial que ya rige entre nosotros. Más allá de la problemática local abordada, destacamos que la OCDE, en el marco de su plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios ha propuesto acciones concretas (base erosion and profit shifting- BEPS) tales como el control de los instrumentos híbridos (Acción 2), limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones de intereses y otros pagos financieros (Acción 4) y asegurar que los resultados de precios de transferencia están en línea con la creación de valor para en el caso de riesgos y capital (Acción 9). Sin duda las financiaciones intragrupo darán lugar a nuevos desafíos. Invitamos a analizar el impacto que BEPS podrá tener también respecto de este tema en nuestro país. 2.2. Incremento patrimonial no justificado Este instituto, previsto en el artículo 18 de la Ley N 11.683 (t.o. en 1997 y sus modificaciones) contiene presunciones legales que admiten prueba en contrario. Una vez probado el indicio (por parte del fisco) y disparada la presunción, la misma se combina 6
con una presunción iure et de iure en donde tal incremento no justificado representa ganancia neta gravada en el impuesto a las ganancias y ventas omitidas en el impuesto al valor agregado. En reiteradas oportunidades ha sido objeto de impugnación por parte del fisco los pasivos originados por deudas contraídas vía contratos de mutuos en donde el acreedor es un sujeto del exterior. La causa Trebas, constituyó un leading case, que clarificó los requisitos que se deben demostrar concretamente para la correcta acreditación de la existencia de un pasivo con un sujeto del exterior. Ellos son la individualización del aportante, el correcto rastreo del origen de los fondos y su ingreso al país por medio de entidades bancarias, y la consecuente utilización de ellos, de acuerdo al criterio del contribuyente. Con el correr del tiempo se han evidenciado numerosos casos de jurisprudencia donde se han adicionado requisitos para justificar que no estamos frente a un incremento patrimonial no justificado. Por otro lado, la ley N 25.795 incorporó el actual artículo a continuación del artículo 18 y dispuso que cuando se trate de ingresos de fondos provenientes de países de baja o nula tributación (actualmente países no cooperadores con el fisco argentino según Decreto N 589/13), cualquiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operación de que se trate, se considerará que tales fondos constituyen incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local.". Salvo que se justifique que los ingresos provienen de la repatriación de inversiones o el prestador pueda justificar ingresos por el desarrollo de su actividad en el país donde se domicilia. El desarrollo de cómo evolucionó el marco jurisprudencial y la situación actual es relevante para su análisis, de manera de establecer el marco dentro del cual el contribuyente contaría con elementos de prueba suficientes para que no se aplique la presunción en cuestión. 2.3. Aplicación de los CDIs En relación a la red actual de tratados firmados por Argentina, qué impacto puede tener la aplicación de los CDIs en operaciones de financiamiento internacional? Existen cuestiones controvertidas pendientes de interpretación?. La recaracterización de pasivos puede dar lugar a situaciones de conflicto entre el país de la residencia del acreedor y la Argentina?. 2.4. Otras situaciones controvertidas Un aspecto que ha dado lugar a conflicto es el tratamiento de los pasivos contraídos para la compra de acciones y cancelación de deudas por pago de dividendos. El criterio de AFIP es que resulta improcedente la deducción de gastos financieros efectuados (intereses y diferencias de cambio), vinculados a pasivos contraídos para adquirir, a lo 7
largo de una serie de operaciones, las acciones de una firma. Ello, por considerar que dichos gastos no tienen vinculación con la fuente productora de rentas. Este criterio ya ha sido aceptado por algunos tribunales. En la posición contraria los contribuyentes consideran que procede la deducibilidad porque debe primar el principio de universalidad del pasivo que adopta para la deducción de los intereses de deudas por parte de los sujetos empresa la regla conforme a la cual no corresponde efectuar ninguna afectación, asignación o identificación específica de pasivos con activos determinados. Deberá analizarse si el criterio asumido por el fisco de que la compra de acciones cuyos resultados son dividendos no computables en el impuesto, tiene el debido sustento legal, o se trata de un error interpretativo atento a que los dividendos son resultados que tributaron en la empresa emisora. 8