RESUMEN Desayuno de trabajo 8 de enero 2015: Principales modificaciones de la reforma fiscal en materia de fiscalidad internacional Dña. Begoña García-Rozado González Subdirectora General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Iniciativa de la AEDF El presente trabajo recoge los principales comentarios realizados por Dña. Begoña García Rozado, en el marco de un desayuno de trabajo organizado por la Asociación Española de Derecho Financiero, analizando las principales modificaciones de la reforma fiscal en materia de fiscalidad internacional. Dña. Begoña comenzó la sesión explicando que las modificaciones con transcendencia internacional han tratado de tener un escrupuloso respeto a la normativa comunitaria y también han tratado de tener en cuenta las normas/directrices que se están discutiendo en el ámbito BEPS (Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios de la OCDE), incluso adelantándose en tratamiento de gastos financieros, de precios de transferencia, normas sobre híbridos, etc. Ahora bien, dado que la reforma va por delante del Plan BEPS, la Subdirectora no descarta que de aquí a finales de año haya nuevas reformas, afectando a las que se acaban de aprobar o respecto de otras nuevas, adaptándose a lo que finalmente se pacte o decida en el marco del plan BEPS, como por ejemplo, la información país por país obligatoria para las sociedades, que muy probablemente se establezca a través del desarrollo reglamentario de la Ley del Impuesto sobre Sociedades recientemente aprobada. Se trata, por tanto, de una reforma dinámica, en tanto en cuanto no está cerrada. A continuación se detallan los temas que fueron objeto de análisis por la Subdirectora 1.- Doble imposición internacional Tratamiento de dividendos El tema estrella de la reforma, a nivel de fiscalidad internacional, es la reforma del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Enero 2015 1
El punto de partida de esta reforma es un expediente de la Comisión Europea en el que se considera que todo el tratamiento de la doble imposición internacional de la LIS es contrario al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Los artículos 21, 31 y 32 no cuadraban con el artículo 30, es decir, con el tratamiento de la doble imposición interna, con requisitos en el artículo 21 que no teníamos en el artículo 30. La Comisión concluye que en España la norma no estaba adaptada al derecho comunitario. Como ejemplo, en el ámbito de la participación significativa, en el ámbito internacional se exigía un requisito de actividad económica que no teníamos en el artículo 30.2 y se establecía la necesidad de equiparar el tratamiento para no tratar peor a la doble imposición internacional que a la doble imposición interna. Según la Subdirectora, si hubiera sido lo contrario (tratar peor la deducción interna que la internacional, no habría habido problema con la Comisión). En realidad esa circunstancia ya ocurría respecto a las plusvalías. Antes de la reforma, las plusvalías en la transmisión de participaciones en entidades no residentes estaban exentas y sin embargo en las residentes había una tributación. Este tratamiento no planteaba problemas a nivel de derecho comunitario. Lo planteaban los dividendos por un requisito de actividad económica en el ámbito internacional que no se exigía en el ámbito interno. Si se analizaban los casos de participación no significativa, ocurría exactamente lo mismo, la deducción al 50% en el ámbito interno no se contemplaba en el ámbito internacional, siendo necesaria una equiparación. De acuerdo con lo anterior, el punto de partida de la reforma era precisamente conseguir un objetivo de equiparación de tratamiento de las rentas internas con las rentas internacionales. Había que establecer exactamente los mismos requisitos, pero ya no sólo en aquello que se indicaba por parte de la Comisión, sino también en lo que no había sido objeto de crítica por su parte. En este sentido, el núcleo de la modificación se ha centrado en la participación significativa al objeto de equiparar situaciones internas e internacionales. La única diferencia en cuanto a requisitos se circunscribe al ámbito internacional en lo referente a la tributación idéntica o análoga al IS, circunstancia que tiene plena lógica como se verá más adelante. 1.1. PARTICIPACIÓN SIGNIFICATIVA Comenta la Subdirectora que para analizar este requisito hay que tener en cuenta lo que se establecía en el anterior artículo 21. El anterior artículo 21 establecía un requisito de participación significativa que se exigía a nivel indirecto, en todas las participaciones. Si se participaba en una sociedad holding y esa sociedad holding tenía participaciones en otras entidades el requisito del 5% se exigía en las indirectamente participadas. Esto en el ámbito internacional. No obstante, en el ámbito interno, no se hacía alusión a la participación indirecta y el examen finalizaba con el 5% en la participación directa de forma que el nivel de participación por debajo no se analizaba. 2
Esta situación originaba mucha planificación en el ámbito interno, sucediéndose cadenas de participación de 5% entre sociedades (5%-5%-5%), no llegando a tener una participación significativa de la sociedad operativa última pero obteniendo dividendos sin tributar gracias a este porcentaje. Esto suponía un tratamiento distinto con la renta internacional. El nuevo requisito de participación significativa tiene dos variantes: participación significativa de al menos el 5% o 20 millones de valor de adquisición. Se mantiene el 5% de participación con la alternativa de los 20 millones. De esta forma, en las participaciones en las que a lo mejor no se llega al 5% pero se tiene 20 millones de inversión se cumple el requisito de participación significativa. Desaparece también el 3% de participación significativa en el ámbito interno para determinados supuestos de operaciones de reestructuración, que permitían aplicar la deducción por doble imposición plena en los dividendos que se recibieran. Esta ventaja prevista en el ámbito interno y no en el internacional es objeto de equiparación, vía eliminación. De este modo, cuando la participación directa es en la sociedad operativa no hay problema si se tienen el 5% o los 20 millones. Sin embargo, cuando la participación se tiene en otra holding y no en la sociedad operativa, siguiendo lo que hasta ahora se hacía en el ámbito internacional, se ha de examinar hasta el último nivel y aquí es donde se complica la norma en el ámbito interno en tanto en cuanto se va a revisar toda la cadena de sociedades involucradas. No obstante, la norma permite no tener que examinar el requisito de participación significativa cuando la entidad participada no es una entidad holding, entendiendo por tal aquella en la que más del 70% de sus ingresos proceden de acciones, bien sean dividendos bien sean plusvalías. De acuerdo con lo anterior, en el ámbito internacional la norma ya sale mejorada en tanto en cuanto si no se cumple con el concepto de entidad holding, sólo ha de examinarse el requisito del 5% en la participación directa. La norma está entendiendo que por lo menos con un mínimo de 30% de rentas operativas esa entidad ya tiene la parte sustancial de renta operativa y no se necesita examinar lo que hay por debajo. El resumen podría ser: - Si eres holding: se examinará la participación significativa en toda la cadena - Si no eres holding: sólo se verificará la participación directa Llegados a este punto, la Subdirectora se pregunta Cómo puedo saltarme el requisito de ver lo que hay por debajo? Hay dos supuestos: 1º El primero, establecido para el caso en que la sociedad en la que se participa es una sociedad dominante de un grupo de consolidación de carácter mercantil. Ha de tratarse necesariamente de la dominante. La idea es que al formar parte de un grupo, se va a tener 3
todos los datos a través del balance consolidado, entre otros, el 70% de los ingresos, lo que le lleva al legislador a no considerar la dominante como una holding. 2º Cumplir con el requisito de los 20 millones. Fuera de estos dos supuestos, en caso de una holding que no cumpla ninguno de los dos requisitos, ha de examinarse el requisito del 5% en las participaciones indirectas sin tener en cuenta si la inversión supera o no los 20 millones dado que sería complejísimo establecer el requisito de los 20 millones en las indirectamente participadas, por ejemplo, en esquemas de holding con subholdings y muy abajo con entidades operativas. Esto se escapa de lo que sería una aplicación medianamente coherente de la norma. En el ámbito interno, el no cumplir con el requisito de participación significativa, nos puede llevar no sólo a doble tributación sino incluso una tercera, cuádruple, quíntuple, etc. tributación cuando hay distribución de dividendos a lo largo de la cadena. Para estos supuestos específicos, la norma prevé un supuesto de PRUEBA. De este modo, si la sociedad tiene una participación no significativa habrá tributación, una doble imposición, de forma que se penaliza la participación no significativa en la imposición del primer nivel. Ahora bien, una vez ha habido esa doble imposición de primer nivel, la distribución de dividendo a lo largo de toda la cadena irá con régimen de exención. Cómo? Habrá que conservar la prueba de esa tributación en la entidad receptora y ya se lleva el dividendo sin gravar en toda la cadena. Si existe la prueba de la acreditación de haber tributado, habrá doble imposición pero no triple ni cuádruple, etc. 1.2. IMPUESTO ANÁLOGO O IDÉNTICO AL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES ESPAÑOL En el ámbito internacional hay un segundo requisito para la exención: impuesto idéntico o análogo al IS español. Obviamente, en el ámbito interno no se establece porque es evidente: Las sociedades españolas ya están sujetas al IS español. El régimen es muy similar al que se tenía hasta ahora. IS idéntico o análogo con la novedad de tributación como mínimo de un 10% NOMINAL no de tributación EFECTIVA. Asimismo, se sigue considerando que cuando hay Convenio para evitar la Doble Imposición Internacional se entiende cumplido el requisito. Prácticamente es lo mismo, solo que con el requisito de tipo nominal. Los paraísos fiscales siempre quedan excluidos. 1.3. SUPUESTOS DE APLICACIÓN PARCIAL DE LA EXENCIÓN Según la Subdirectora, el tema de la información país por país obligatoria va ser muy útil para este tipo de supuestos. 4
De este modo, pueden darse situaciones en donde se cumple parcialmente el régimen de participaciones, por ejemplo, unas en paraísos y otras no, y, en esos casos, la exención será proporcional. Respecto de los dividendos que se reciban, habrá que distinguir cuales proceden de rentas que si cumplen los requisitos y cuáles no. Otro supuesto que puede darse es en aquellos casos en los cuales se ha cumplido con los requisitos o no se ha cumplido el requisito de participación significativa durante un plazo y en un plazo inferior recibo participaciones que tienen el requisito de participación significativa y otras que no lo tienen (por ejemplo, holding con participaciones del 5% en otras sociedades y del 2% en otras). En este caso, la exención se aplicará también de forma proporcional. Lo que sí se ha eliminado es el supuesto de lavado como tenía hasta ahora la norma. El artículo 21 permitía un lavado de un 15% de rentas obtenidas malas (no sujetas a los requisitos, paraíso fiscal, territorio de baja tributación, etc.) de tal forma que en la práctica las empresas planificaban su distribución de dividendos para cumplir el requisito del 85/15 y se llevaban las rentas malas. Esta posibilidad desaparece. 2.- Doble imposición internacional Tratamiento de plusvalías En general, según la Subdirectora, las plusvalías salen ganado con la nueva reforma. En el ámbito internacional porque se flexibilizan requisitos pues ya no está el requisito del desarrollo de actividad económica en la entidad participada y en el ámbito interno pues se suprime el régimen de deducción por doble imposición por reservas o beneficios no distribuidos y ahora se establece un régimen de exención. Norma mucho más sencilla porque desaparece la prueba que había que solicitar al transmitente. La tributación se localiza en la entidad participada y la tributación en los socios desaparece. 2.1. CAUTELAS DE LA NORMA - En cuanto a operaciones de reestructuración en el ámbito interno. - Participaciones en entidades pasivas: o En la entidad patrimonial la transmisión no tendrá derecho a la exención por la parte de plusvalía tácita. La exención se limitará a la parte de reservas expresas. Las entidades patrimoniales en sí no salen penalizadas por el hecho de serlo. Así en el caso de una entidad patrimonial de tenencia de valores que recibe dividendos de sociedades que tienen derecho a la exención, entonces esos dividendos también tendrán derecho a la exención. La entidad patrimonial no sale perjudicada. Sale perjudicado el socio persona jurídica de una entidad patrimonial, y sólo cuando se transmiten acciones. 5
o o También se penaliza a la entidad sometida a transparencia fiscal internacional en la transmisión de sus participaciones. Agrupaciones de Interés Económico por la plusvalía latente. De lo contrario, esa plusvalía no tributaría nunca porque se iría reduciendo el valor de adquisición de la participación. 3.- Híbridos Para poder hablar de híbrido, tienen que producirse un tratamiento fiscal diferente entre el pagador y el receptor de la renta y dicha diferencia tiene que: 1º Venir de una calificación fiscal diferente de la operación. Que sea gasto deducible en un país e ingreso financiero (que por su norma interna esté exento) en otro país. Si la calificación fiscal en ambas partes es la misma, la norma anti híbridos no opera. De lo contrario podrían verse afectadas muchísimas situaciones (Por ejemplo: Si el perceptor estuviese exento por una exención subjetiva: El Estado). 2º La operación se realiza entre partes vinculadas, porque se tiene información de la tributación en la contraparte. Hay supuestos en los cuales a determinadas operaciones financieras la normativa mercantil les establece un tratamiento como acciones, y la normativa contable las trata como financiación. Ejemplo: acciones sin voto, y acciones rescatables. Desde el punto de vista mercantil son acciones: el accionista sigue participando en el capital de esa sociedad, con determinadas condiciones especiales de emisión, pero sigue siendo accionista de la sociedad, y, sin embargo, desde un punto de vista contable la calificación puede ser distinta. Con lo cual estamos ante unos híbridos en tanto en cuanto la calificación mercantil y la contable no coinciden y dan lugar a dos tratamientos distintos. En estos casos, la calificación contable era la que primaba fiscalmente. A partir de ahora, sin embargo, se seguirá el tratamiento mercantil desde un punto de vista fiscal. Junto a los casos anteriormente mencionados, están los Préstamos Participativos (PP) que pueden tener un tratamiento distinto en cada país. Fiscalmente siempre se ha tratado como financiación ajena pero por ejemplo en Reino Unido se trata como financiación propia. Esto supone que un PP puede considerarse como un gasto deducible en España y en el perceptor se considera como dividendos, de acuerdo con las normas de su país, dando incluso derecho a la exención. Con la reforma se establece un tratamiento específico para los PP. Se trata de una calificación específica de los PP dentro del grupo mercantil (y sólo dentro del grupo mercantil) que tendrá la calificación de fondo propio con lo cual será gasto no deducible para el pagador e ingreso 6
exento para el perceptor, con independencia de que haya participación (matriz-filial) o que el préstamo se otorgue entre sociedades hermanas sin participación entre ellas. Para los casos en donde el ingreso (exento) se produce en España y en la contraparte se produce un gasto deducible, situación que con la normativa actual parece difícil, el artículo 21 establece expresamente la no aplicación de la exención. Esta modificación no tiene su origen en el Plan BEPS sino en la propia Directiva Matriz-Filial. La Subdirectora subraya que esta no es más que una norma mínima anti híbridos pero que una vez se tengan las conclusiones del grupo de híbridos dentro del Plan BEPS se decidirá si ha de desarrollarse con más profundidad este aspecto. 4.- Préstamos de valores / Equity swaps / Ventas con pacto de recompra El tratamiento fiscal no era correcto antes de la reforma porque se daba un tratamiento determinado para el préstamo de valores y sin embargo y sobre todo para los equity swaps y para las ventas con pacto de recompra la norma no decía nada, por lo que el tratamiento parecía que era distinto. Se trata de operaciones que producen los mismos efectos desde un punto de vista económico es decir, hay una transmisión a nivel jurídico de los valores, pero desde un punto de vista contable se conservan los mismos y el perceptor, el titular formal, recibe un dividendo. Hay un titular jurídico y un titular económico de los valores. En este tipo de situaciones, el préstamo de valores generaba una desimposición en sede del prestatario, porque el prestatario recibía el dividendo y automáticamente tenía la obligación de pagar ese dividendo al titular económico. A ese prestatario se le otorgaba la deducción por doble imposición. Esto generaba un mercado de retenciones, una deslocalización de tributación, porque se colocaba a los prestatarios en territorio español y el prestamista estaba situado fuera del territorio español. Ahora, la norma lo que establece es un tratamiento unitario. Prestatario: nunca podrá aplicar la deducción por doble imposición. La deducción se localiza en el prestamista o al titular económico de los derechos siempre que se cumplan determinados requisitos. Esto tendrá efectos en la diferencia entre el que puede aplicar la deducción y el que no, por efecto de la retención, pero ese importe deberá considerarse como un coste de la operación que podrá ser objeto de negociación entre las partes. El titular formal se llevará la retención y eso habrá que descontarlo del precio. 7
5.- Artículos 31 y 32 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades Pocas variaciones. A efectos del artículo 31, la más importante es la deducción del impuesto soportado en el extranjero cuando supera el impuesto que se hubiese pagado en España, siempre que la entidad participada que obtiene rentas obtenidas desarrolle una actividad económica. Por otro lado se define el establecimiento permanente, lo que debería dar seguridad jurídica. El IS se remitía al la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes para definir este concepto. La definición es la misma, pero ahora específica para el IS determinando, cuándo se entiende que hay varios establecimientos permanentes, qué se entiende por renta obtenida por establecimiento permanente a efectos del Impuesto sobre Sociedades, a los efectos de distinguirla de la renta obtenida por la casa central, etc. 8