Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario AMPARO. TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA MEDIANTE TÉCNICA DE INYECCIÓN INTRACITOPLASMÁTICA DE ESPERMATOZOIDES (ICSI).OBRA SOCIAL. COBERTURA MÉDICO ASISTENCIAL. USO OFICIAL DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA SALUD SEXUAL. Y DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA. REMISIÓN PRECEDENTES DE SALA III CFALP. RECHAZO DE ARGUMENTACIÓN DE LA OBRA SOCIAL BASADA EN LA NO INCLUSIÓN DE LA PRESTACIÓN EN EL DENOMINADO PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO. * El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).(dr.pacilio, con adhesión del Dr.NOGUEIRA) * Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios ( Fallos 306:178; 308:344 y 324:3988).(Dr. PACILIO,con adhesión del Dr.NOGUEIRA). * El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Y así, en consonancia con esta

definición ( ), la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (Naciones Unidas, documento A/Conf.171/13: Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo).(Dr.PACILIO,con adhesión del Dr. NOGUEIRA). * La obra social en su informe hizo hincapié en que su conducta es acorde a lo normado en Programa Médico Obligatorio, en el cual no se encuentra incluida la prestación aquí peticionada, siendo en último caso el Estado Nacional en su calidad de garante del derecho a la salud es quien debe satisfacer aquellas prestaciones que no ha puesto en cabeza del Sistema Nacional de Seguro de Salud. Remisión a lo resuelto por Sala III CFALP in re Sebastián Ramirez c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley 16.986, del 8/9/2009.(Dr.PACILIO,con adhesión del Dr.NOGUEIRA). * Remisión a lo resuelto por sala III CFALP in re Castro, M José c/ UPCN s/ Amparo, sent. 04/12/07), en relación a que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el denominado Programa Médico Obligatorio a cuyo cumplimiento los sujetos que lo integran están obligados (art. 1, ley 23.660).(Dr.PACILIO,con adhesión del Dr.NOGUEIRA). * Adelanto que adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en cuanto al fondo del asunto debatido. Ello en base a las razones desarrolladas en su voto y a las que añado a continuación. sentada la regla de que la consagración constitucional del derecho a la salud subsume tanto la obligación impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizarlo como las cargas que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales entre las que encuentra la demandada-, debe agregarse que el hecho de que la práctica requerida no esté expresamente incluida en el listado de prestaciones de OSDE BINARIO ni en el Programa Médico Obligatorio no autoriza per se a acoger la negativa del recurrente.ello es así porque -siguiendo a lo sostenido por otros tribunales del país en casos análogos-, entiendo que

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario los derechos que los amparistas estiman vulnerados trascienden el orden positivo vigente, en tanto la indagación de su origen no remite a la letra de los textos legales sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, expuestas detalladamente en el voto precedente (conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, B, C. y otra c/up, 17/12/09, La Ley Online y Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, Ayuso, Marcelo Roberto y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, del 26/05/2008, publicado en La Ley 2009-D, 274, entre muchos otros).(dr.vallefín,con adhesión del Dr.NOGUEIRA). PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN.R.S.3T.179 F*104/110 USO OFICIAL ///la ciudad de La Plata, a los 30 días del mes de marzo del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n 16.938/10 caratulado: C M C y otro c/ OSDE BINARIO s/ Amparo, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N 9. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: doctores Antonio Pacilio, Carlos Alberto Vallefín y Carlos Alberto Nogueira. EL DOCTOR PACILIO DIJO: I. Antecedentes. Los actores, M C C y C. M S promovieron acción de amparo contra la obra social OSDE BINARIO con el fin de obtener la cobertura médico asistencial del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). Relataron que: a) son una pareja estable, siendo que están unidos de hecho desde el año 2004, y que en el año 2005 M S debió someterse a una intervención quirúrgica de varicocele (várices en los testículos) que le trajo aparejada esterilidad; b) con posterioridad a dicha intervención se realizaron a S estudios espermográficos dando ambos como resultado de diagnóstico oligoastenoteratospermia severa lo que implica contar no solo con baja cantidad de espermatozoides sino sobre todo,

con una muy mala calidad de ellos, con poco movilidad y anormalidad morfológica de cabeza y cola; c) no obstante ello, se sometió a otros estudios que arrojaron el mismo resultado que los aludidos precentemente; d) tal diagnóstico, confirmado por diversos especialistas, y evidenciado en los estudios mencionados y que se adjuntan, los enfrentó a la realidad de que, no podrían tener descendencia de manera natural, frente a lo cual el especialista en ginecología y fertilidad- les indicó que debían para lograr la concepción someterse al tratamiento objeto de la presente litis, el cual es el indicado frente al cuadro de esterilidad masculina que padece el coaccionante. Dijeron que frente a lo prescripto por el especialista, en el mes de abril de 2008 realizaron la primera fecundación in vitro ICSI- la cual fracasó, y en el mes de junio del mismo año se realizó un segundo intento mediante transferencia de embriones congelados, el cual tampoco prosperó. Refirieron que los tratamientos mencionados fueron costeados con medios propios como así también indicaron la imposibilidad de seguir afrontándolos por el alto costo del método ICSI ($ 16.500) dado que el ingreso mensual en conjunto- no supera los $ 3.200 como máximo. Los accionantes resultan ser afiliados de OSDE BINARIO Plan 210 motivo por el cual con fecha 22/10/08 se requirió a la obra social referida mediante carta documento la cobertura integral del tratamiento de fertilización in vitro mediante técnica ICSI, frente a lo cual OSDE guardó silencio, lo que motivó la presente acción judicial. La demandada respondió el informe circunstanciado que le fue requerido (fs. 123/134) y el a quo dictó sentencia a fs. 195/197vta. mediante la cual hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la demandada OSDE BINARIO a otorgarle a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilización in vitro mediante la técnica ISCI hasta lograr el embarazo, incluida la medicación como así también los honorarios médicos y cualquier otro gasto que demande el tratamiento mencionado, imponiendo las costas a la demandada vencida. II. Los agravios.

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario USO OFICIAL La accionada dedujo recurso de apelación a fs. 216/220vta. Sus agravios, en síntesis, son los siguientes: a) no pueden asimilarse las obligaciones que tiene como obra social a las que posee el Estado Nacional como garante de la salud y resguardo de la sociedad; b) no le puede ser generada una obligación que la ley no impone, ya que ni el plexo normativo que regula a las obras sociales (leyes 23.660, 23.661 y ley 24.754) ni tampoco el Plan Médico Obligatorio (PMO) contemplan la prestación de tratamientos de alta complejidad de fecundación asistida. Expresó, en tal sentido, que el PMO es actualizado permanentemente y nunca ha sido incluida la técnica de fertilización pretendida, máxime sostuvo- cuando el caso no se encuentra dentro de aquellos supuestos en los que existe riesgo de vida de las personas. III. Consideración de los agravios. 1. Cuestiones preliminares. El derecho a la salud, derecho a la salud sexual y derecho a fundar una familia. 1.1. El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros). Tales pautas han sido recogidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto tiene dicho que (l)o dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75, inc.22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones sociales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga ( Fallos 323:3229). Asimismo, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la actividad de las obras

sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios ( Fallos 306:178; 308:344 y 324:3988). Por otra parte, ha sostenido que la no adhesión por parte de la Obra Social del Ejército (IOSE) al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (del Dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos 331:1449). 1.2. Es dable señalar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Y así, en consonancia con esta definición ( ), la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (Naciones Unidas, documento A/Conf.171/13: Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo). Por cierto, la mentada prerrogativa está inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional, en tanto la familia constituye ( )el elemento natural y fundamental de la sociedad (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 16-1 y 16-3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 17-1 y 17-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 23-2 del Pacto

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario USO OFICIAL Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14 bis de la Constitución Nacional). 1.3. En este derrotero de ideas, no puede soslayarse que la Organización Mundial de la Salud incluye expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, la cual es definida genéricamente como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia y, concretamente, como la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin protección. Esta organización estima que la mayoría de las parejas (50% a 60%) fecunda en el curso de los tres primeros meses y el 80% lo consigue antes del año. Un 10% adicional de casos se embarazan en el curso del segundo año. En consecuencia, entre el 10% y 15% de las parejas que desean el embarazo son involuntariamente infértiles (Famá, M Victoria, La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano, LL 18/06/09, pág. 3/5). 2. Su aplicación a las circunstancias de autos. 2.1. A la luz de las constancias del expediente no aparece controvertida la calidad de afiliados de OSDE BINARIO de los actores (fs. 1/6), que ambos son convivientes desde el año 2004 (fs. 144 y vta.), que el haber mensual neto percibido por M S es de $ 1.500 pudiendo llegar a $ 1.700 si realiza horas extras- (fs. 48) y que la suma de los ingresos de cada uno asciende a $ 3.200. Tampoco se discute el tipo de esterilidad que aquél padece, en atención al resultado de los exámenes pertinentes que se le practicaron (fs. 8/47vta.) y en virtud de lo que se desprende del resumen de historia clínica obrante a fs. 33 y 47vta. que da cuenta de que S presenta una esterilidad primaria de cuatro años de evolución por oligoastenospermia. Finalmente, no existe controversia en cuanto a que el tratamiento recomendado por el especialista para lograr la fecundación de un hijo es el que aquí se solicita y que, por sus propios medios, los coaccionantes se sometieron al mismo en forma infructuosa. La obra social en su informe de fs. 123/134 hizo hincapié en que su conducta es acorde a lo normado en

Programa Médico Obligatorio, en el cual no se encuentra incluida la prestación aquí peticionada, siendo en último caso el Estado Nacional en su calidad de garante del derecho a la salud es quien debe satisfacer aquellas prestaciones que no ha puesto en cabeza del Sistema Nacional de Seguro de Salud. 2.2. Las cuestiones que plantea el recurso de apelación deducido encuentra adecuada respuesta en la sentencia de este Tribunal in re S. R. c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley 16.986, del 08-09-2009 (1). En razón de ello, adelanto que la crítica formulada por el recurrente carece de entidad recursiva. 2.2.1. En cuanto al primero de los reproches introducidos, cabe estar a lo sostenido en el mencionado precedente en orden a que el agravio dirigido a postular que no cabe admitir la analogía entre sus obligaciones como obra social y las que detenta el Estado Nacional pierde fuerza frente a las pautas jurisprudenciales del Alto Tribunal transcriptas supra- que, en lo sustancial, predican que la consagración constitucional del derecho a la salud subsume tanto la obligación impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizarlo como las cargas que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales. Por tanto, la actividad de éstas debe tornar operativos los principios de la seguridad social a los que alude el art. 14 bis de la Constitución Nacional, con un carácter integral que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios. 2.2.2. Por lo demás, en torno al embate referido a que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el denominado Programa Médico Obligatorio a cuyo cumplimiento los sujetos que lo integran están obligados (art. 1, ley 23.660), se señaló que esta Sala ha dicho (cfr. expte. 14.876 in re C., M J. c/ UPCN s/ Amparo, sent. 04/12/07)(2) que El Estado Nacional ha definido el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (considerando 31 de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). Destaca, además que debe quedar garantizado el

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario USO OFICIAL mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social (considerando 81 de la Resolución 939/2000, énfasis agregado). Y, por último, que los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 91 de la Resolución 939/2000, énfasis añadido). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica. En consonancia con tal criterio se ha indicado que las prestaciones que reconoce el Programa Médico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución contínua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de calidad de vida que es esencialmente cambiante. (cfr. CNC, Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05). Cabe hacer notar que si bien en el Programa Médico Obligatorio no existe referencia a la práctica en cuestión, en el Anexo II del Catálogo de prestaciones está nomenclada la microcirugía tubaria para el tratamiento de esterilidad en las mujeres menores de 35 años. Inclusión que a mi juicio- es demostrativa del interés de la autoridad pública en la cobertura integral de esta enfermedad. En virtud de ello y a la luz del carácter flexible del Programa Médico Obligatorio, se indicó que no puede desconocerse el acceso a las técnicas de fertilización como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreación, máxime cuando como también se puntualizó en el precedente de mención la implementación del método ICSI tiene un

desarrollo de más de veinte años y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologías que generan infertilidad. Por caso, la Organización Mundial de la Salud, en la primera Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecución de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha señalado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de ofrecer servicios de planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios a personas con problemas de infertilidad (en publicación Aceleración del avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicación de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva ). 3. En conclusión como lo adelantara, ninguna de las razones dadas por la demandada logran desvirtuar las que el a quo invocó para hacer lugar a la pretensión actora en el modo que lo hizo. Por tal motivo, debe confirmarse la resolución apelada, sin costas de Alzada atento no mediar actuación procesal de la contraparte. Así lo voto. EL DOCTOR VALLEFIN DIJO: I) La decisión recurrida y los agravios. Los antecedentes fácticos de la causa, la prueba reunida en autos, la resolución atacada y los agravios del apelante se encuentran suficientemente expuestos en el voto del doctor Antonio Pacilio y allí me remito en lo pertinente a fin de evitar repeticiones innecesarias. II. Consideración de los agravios. Adelanto que adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en cuanto al fondo del asunto debatido. Ello en base a las razones desarrolladas en su voto y a las que añado a continuación. En efecto, sentada la regla de que la consagración constitucional del derecho a la salud subsume tanto la obligación impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizarlo como las cargas que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales entre las que encuentra la demandada-, debe agregarse que el hecho de que la práctica

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario requerida no esté expresamente incluida en el listado de prestaciones de OSDE BINARIO ni en el Programa Médico Obligatorio no autoriza per se a acoger la negativa del recurrente. USO OFICIAL Ello es así porque -siguiendo a lo sostenido por otros tribunales del país en casos análogos-, entiendo que los derechos que los amparistas estiman vulnerados trascienden el orden positivo vigente, en tanto la indagación de su origen no remite a la letra de los textos legales sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, expuestas detalladamente en el voto precedente (conf. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, B, C. y otra c/up, 17/12/09, La Ley Online y Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, Ayuso, Marcelo Roberto y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, del 26/05/2008, publicado en La Ley 2009-D, 274, entre muchos otros). III. Conclusión. De consuno con lo expuesto, juzgo que ninguna de las razones invocadas por la demandada resultan suficientes para revocar lo dispuesto por el juez de grado, por lo que propongo confirmar la resolución de fs.195/197 y vta. en todo lo que decide y fuera materia de agravio, sin costas de Alzada atento no mediar actuación procesal de la contraparte. Así lo voto. El doctor Nogueira dijo: Que adhiere a los votos de los doctores Pacilio y Vallefin. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante.firmado Jueces Sala III Dres.Carlos Alberto Nogueira.Carlos Alberto Pacilio y Antonio Pacilio. // Plata, 30 de marzo de 2.010. Y VISTOS. Por tanto en mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: Confirmar la

resolución apelada sin costas de Alzada atento no mediar actuación procesal de la contraparte. Regístrese, notifíquese y devuélvase.firmado Jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Vallefín- Antonio Pacilio- Carlos Alberto Nogueira. Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria. NOTA(1): obra publicado en el rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta temática CIVIL(FD.955)-del sitio www.pjn.gov.ar.cliquear:fueros federales/justicia Federal La plata/fallos destacados-carpeta temática. (2) idem carpetas temáticas CIVIL y CONSTITUCIONAL(FD.386).