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MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341) 4257176 www.mmg-abogados.com.ar Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - CLASIFICACIÓN - PRUEBA. ESTADO DE LA VÍCTIMA PREVIO AL SINIESTRO - FACTOR DE ATRIBUCIÓN - PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN CIVIL - INCAPACIDAD FÍSICA - DAÑO MORAL INDEMNIZACIÓN - PAUTAS A CONSIDERAR Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 4ª Fecha: 5/5/08 Partes: Zorila, Raúl c/molinaro, Omar s/daños y perjuicios SUMARIO: I En nuestro derecho existen básicamente dos tipos de daños, el patrimonial y el extrapatrimonial o moral. Cualquier menoscabo cuya indemnización se reclame debe poder ubicarse en uno de esos daños. II En un juicio por daños, no cabe afirmar que el actor omitió probar como era su estado de salud con anterioridad al juicio que el demandado promoviera en su contra. Esta prueba no resulta necesaria, pues la ley parte de presumir lo normal, parte de ciertos presupuestos fundamentales; así, se presume que toda persona es capaz (artículo 52 del Código Civil), el accionar de las personas se presume de buena fe (artículos 2362, 4008 del Código Civil), se presume la inocencia de las personas (artículo 18 de la Constitución Nacional), se presume que toda acción humana voluntaria reconoce una finalidad (artículo 500 del Código Civil). También presume que toda persona se encuentra en un estado emocional y psíquico normal, equilibrado. Estas pautas orientan todo el sistema jurídico. De ahí si el demandado sostiene que el actor ya no estaba en un estado emocional y psíquico normal, equilibrado. III En un supuesto de responsabilidad extracontractual, el factor de atribución resulta irrelevante para la determinación de la consecuencia a indemnizar, como ocurre en el campo de la responsabilidad contractual (artículos 520 y 521 del Código Civil); aquí las consecuencias a indemnizar son todas aquellas inmediatas o mediatas que guarden con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (artículo 906 del Código Civil), siendo el principio orientador el de la reparación integral (artículo 1083 del Código Civil). IV Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la

- 2 - personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. V La riqueza del demandado, su solvencia económica, es una pauta inconducente para la determinación del monto del daño moral, desde el momento que aunque se trate de un daño extrapatrimonial, su naturaleza es resarcitoria, siendo éste el parecer común de nuestra doctrina y jurisprudencia. La invocación del artículo 1069 del Código Civil en su segundo párrafo, tampoco resulta conducente para sostener esta pauta, pues esa norma permite reducir la indemnización y no ampliarla. TEXTO COMPLETO: A la cuestión si es admisible el recurso, el Dr. Rodil dijo: dictada la sentencia mencionada, la demandada interpuso RAE (fs. 494). El Tribunal por auto Nº 102/07 (fs. 503) declaró inadmisible el recurso. La demandada vino en queja y la Sala por auto Nº 279/07, revocó el mencionado auto y declaró admisible el recurso por la causal del art. 42, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Venidos los autos principales, la admisibilidad del RAE que se dispusiera en el recurso directo debe mantenerse con los alcances que se señalarán al tiempo de tratar la procedencia del recurso. Por lo expuesto, a la cuestión voto por la afirmativa. A la cuestión, expresó el Dr. Peyrano: de acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto por la afirmativa. A la cuestión si éste es procedente, el Dr. Rodil dijo: 1) El actor promovió la demanda reclamando la indemnización de los daños y perjuicios consistentes en daño moral y daño psicológico. En su momento, celebró con el demandado un contrato de locación de un inmueble. Luego de común acuerdo rescindieron el contrato de locación devolviendo el actor el inmueble al demandado, actuando de buena fe y sin firmar constancia escrita alguna. El demandado solapadamente inició un juicio de desalojo y luego un cobro de pesos. Compareció el demandado señalando una serie de vicios como haber notificado en la finca locada siendo que el inmueble había sido restituido y con el evidente propósito de evitar que tomara conocimiento oportuno; que mientras tramitaba el juicio ofrecía el inmueble en alquiler, que para defenderse presentó un documento con firma que se demostró falsificada, etc. Promovió una demanda de nulidad de sentencia, demanda que fue acogida. A consecuencia de esto el actor tuvo que afrontar una serie de padecimientos que evidencia el daño moral. Además reclama también por el daño psicológico que le ocasionó una incapacidad del 60% de la total vida.

- 3 - El demandado contestó la demanda (fs. 159) negando las afirmaciones de la actora y solicitando el rechazo de la demanda. Señala que el desolador cuadro laboral que exhibe, no fue producto de los juicios que ha mencionado sino como consecuencia del ingreso de productos chinos como el mismo lo señala; que el actor fue objeto para esa misma época de numerosos juicios, dieciocho, ajenos al demandado. Sustanciado el juicio, el Tribunal dictó la sentencia Nº 2501/07 (fs. 478) haciendo lugar a la demanda, teniendo por acreditado el ilícito imputado al demandado consistente en haber promovido el juicio de desalojo pese a que el inmueble le había sido restituido con anterioridad. Tuvo por acreditado el daño moral y el psicológico sobre la base de la pericial producida en autos, rechazando las observaciones a la pericia. Fijó el daño moral en la suma de $75.000 y el daño psíquico en la suma de $25.000 con más los intereses. La demandada expresó sus agravios para la apelación extraordinaria a fs. 494, presentó luego de abierto el recurso su memorial a fs. 543, haciendo lo propio la actora a fs. 551 pasando luego los autos a resolución. 2.1) En su primer agravio se queja la demandada por la falta de prueba de la relación de causalidad entre el daño psíquico y el hecho del demandado. Esta queja de la demandada no puede admitirse. El Tribunal ha tenido en cuenta para ello el resultado de la pericial médica producida en autos, incluyendo en su sentencia los párrafos que entendió sustanciales. La pericia médica no ha dejado lugar a dudas (fs. 405); cuando se le preguntó al perito si la situación vivida por el actor en ocasión de la estafa a que fue sometido, puede originar reacción estresante postraumática, el perito contestó: "la situación vivida por el actor en ocasión del hecho que se denuncia, tal como fue expuesta, tuvo la entidad psicotraumática suficiente (intensidad, temporalidad, persistencia) para concausar la reacción estresante que se describe". Se le preguntó al perito sobre la incapacidad que presenta el actor y respondió: "la incapacidad actual del actor en relación a la total vida (TV) o Valor Psíquico Integral (VPI) y en relación causal exclusiva con el hecho de litis y discriminada de otros factores concausales previos, concurrentes y/o posteriores se estima en un 25% (veinticinco por ciento) y ello incluye los aspectos laborales como los de la vida de relación en su conjunto". Basta con la cita de estos dos párrafos para advertir que la causalidad quedó debidamente establecida en la pericial médica, pericia que aparece adecuadamente fundada y convincente. Se han tenido en cuenta allí todas las circunstancias que en su conjunto terminaron en la situación actual del actor discriminando como correspondía, las que nos interesan exclusivamente en este caso; las que se deben atribuir al accionar doloso del demandado.

- 4 - Por eso tampoco es cierto que la sentencia "mágicamente" llega a atribuir el daño psíquico al demandado, tampoco que la sentencia presuma ese daño. Se llega a la conclusión a partir de la pericia médica producida en autos. Dice que el actor omitió probar cómo era su estado de salud con anterioridad al juicio que el demandado promoviera en su contra. Esta prueba no resulta necesaria, pues la ley parte de presumir lo normal, parte de ciertos presupuestos fundamentales; así, se presume que toda persona es capaz (artículo 52 del Código Civil), el accionar de las personas se presume de buena fe (artículos 2362, 4008 del Código Civil), se presume la inocencia de las personas (artículo 18 de la Constitución Nacional), se presume que toda acción humana voluntaria reconoce una finalidad (artículo 500 del Código Civil). También presume que toda persona se encuentra en un estado emocional y psíquico normal, equilibrado. Estas pautas orientan todo el sistema jurídico. De ahí que si el demandado sostiene que el actor ya no estaba en un estado emocional y psíquico normal, equilibrado. Estas pautas orientan todo el sistema jurídico. De ahí que si el demandado sostiene que el actor ya no estaba en un estado psíquico normal, era el mismo demandado el que debía producir la prueba pertinente, lo que no ha hecho. 2.2) En su segundo y tercer agravios, se queja la demandada por el criterio utilizado por el Tribunal para cuantificar el daño moral, lo cual ha llevado a una condena excesiva. El Tribunal, para fijar el monto del daño moral utilizó los siguientes argumentos: que el demandado procedió dolosamente, que incurrió en un evidente fraude procesal, y así dijo: "evidentemente, una conducta de tal naturaleza debe ser tenida en cuenta para la determinación del quantum indemnizatorio"; que el actor tuvo que litigar para deshacer la maniobra seis años; que el demandado es una persona de una solvente situación económica en comparación con el precario estado económico que presenta el actor, aludiendo al art. 1069, párrafo segundo, del Código Civil. Termina invocando el art. 245 del Código Procesal Civil y Comercial. Entiende que la crítica que formula la demandada es en este punto correcta, pues los argumentos que expone el Tribunal no conducen a la determinación del daño moral que expuso. El argumento relativo al factor de atribución, no aparece relevante para cuantificar el daño moral. Estamos en este caso ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, donde el factor de atribución resulta irrelevante para la determinación de la consecuencia a indemnizar, como ocurre en el campo de la responsabilidad contractual (arts. 520 y 521 del Código Civil); aquí las consecuencias a indemnizar son todas aquellas inmediatas o mediatas que guarden con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (art. 906 del Código Civil), siendo el principio orientador el de la reparación integral (art. 1083 del Código Civil).

- 5 - El tiempo durante el cual tuvo que accionar el actor para deshacer la maniobra armada por el demandado, es un dato indicativo pero no definitivo, pues no existe elemento alguno que nos permita saber si el padecimiento del actor fue permanente. Debemos tener en cuenta que ese tiempo se invirtió en un proceso iniciado por el mismo demandado y sin duda con la expectativa de resultar ganancioso habiendo descubierto la maniobra. La riqueza del demandado, su solvencia económica, tampoco es una pauta. Esta pauta es inconducente para la determinación del monto del daño moral, desde el momento que aunque se trate de un daño extramatrimonial, su naturaleza es resarcitoria, siendo éste el parecer común de nuestra doctrina y jurisprudencia (Pizarro; Vallespinos: "Instituciones de derecho privado -Obligaciones-", T. 2 pág. 678. Bustamante Alsina, Jorge: "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 206). La invocación del artículo 1069 del Código Civil en su segundo párrafo, tampoco resulta conducente para sostener esta pauta, pues esa norma permite reducir la indemnización y no ampliarla. En la cuantificación del daño moral el Tribunal se ha manejado con un concepto sancionatorio, al modo de los daños punitivos admitidos en otros sistemas jurídicos, pero no por nuestra ley civil. De lo expuesto resulta entonces, que en este punto la sentencia no aparece fundada. 2.3) En su cuarto agravio denuncia la demandada que el Tribunal ha omitido valorar prueba relevante para la resolución de la causa y otra la ha valorado arbitrariamente. Así, dice, si se reconoce que el móvil de la estafa fue cobrarle al demandado alquileres que no debía, los sentenciantes nada dicen sobre el juicio de cobro de pesos que fue anulado porque el demandado no había otorgado poder. Entonces, ningún daño le ocasionó al actor porque él no ha iniciado el cobro. Esta queja resulta improcedente desde el momento que tanto el juicio de desalojo como el de cobro de pesos formaron parte de una misma maniobra fraudulenta. La falta de personería que se admitió en el juicio de cobro pesos, lo fue por un tecnicismo. Pero ya antes de resolverse en definitiva la cuestión los profesionales obtuvieron el otorgamiento del mandado directamente del demandado (fs. 92). Evidentemente, el demandado conocía y sabía del juicio del cobro de pesos, pues no aparece lógico que habiéndose invocado su nombre indebidamente, inmediatamente otorgara un mandato. Por otra parte, la otorgante del poder especial que en definitiva se estimara insuficiente, la Dra. María A. Molinaro, es hija del demandado, y el profesional Dr. Le Bihan apoderado por aquélla, es su esposo y yerno del demandado (art. 142 del Código Procesal Civil y Comercial). Dice la recurrente que el Tribunal no ha valorado el hecho de que el demandado lo ha sido en numerosas oportunidades pesando sobre él numerosas inhibiciones.

- 6 - Que el actor no es un "virginal forense" como dice la demandada, es un hecho demostrado, pues se tramitaron contra él numerosos juicios. Pero de lo que se trata en este caso, no es de responsabilizar al demandado por haber traído a juicio al actor, sino que el ilícito se encuentra en el obrar doloso, con intención de perjudicar al actor, con el que procedió el demandado, al pretender transformar una falsedad como la que él sabía que afirmaba, en cosa juzgada, y cargar las consecuencias económicas al actor y sus garantes. Esto, sobre la base de la confianza con la que había procedido el actor al concretar la rescisión del contrato de palabra. Los otros juicios no involucran esos aspectos. De ahí que el perito hablara siempre con causalidad, de ahí que deba tenerse en cuenta para la determinación del monto del daño moral. Sostiene además la recurrente que el Tribunal no ha tenido en cuenta hechos constitutivos de la litis, como el hecho de que se le atribuyó al demandado que le reclamaba un monto indebido, siendo que el cobro de pesos no lo inició el demandado. Este argumento no puede admitirse como vimos arriba, pues el demandado participó en toda la maniobra. En cuanto a la necesidad de arraigar, el Tribunal no ha asumido ese argumento, como puede verse en la sentencia. Que el actor haya mencionado el miedo que le producía los posibles perjuicios a sus amigos, es un elemento a tener en cuenta. No puede hablar de falta de legitimación del actor, pues no viene a reclamar nada de sus amigos sino por la angustia y el miedo propios del actor por el injustificable accionar del demandado, que ponía en jaque la confianza que los fiadores habían tenido en él. Dice la recurrente que el Tribunal sobrevaloró la pericial médica. Sin embargo, el Tribunal ha recurrido a la pericial médica como lo demuestra el texto de la sentencia. Tampoco resulta que se haya trasladado esa pericia directamente a la cuantificación del daño, desde el momento que el perito en ningún momento puso un monto. Debe tener presente también que el perito en todo momento habló de concausalidad y por eso buscó establecer lo que exclusivamente reconocía como causa este ilícito. Se pregunta la recurrente por qué el accionar del demandado fue el que produjo el daño psíquico y los otros juicios no. Debemos reiterar que el perito habló de concausalidad, no excluyó la influencia de otras situaciones, aisló lo que a su entender correspondía a este juicio. 2.4) Se agravia la actora porque fue condenada a indemnizar el daño moral y el daño psicológico, siendo que este último integra el primero, sin que en este caso pueda afirmarse que se trata de un daño autónomo. En nuestro derecho existen básicamente dos tipos de daños, el patrimonial y el extrapatrimonial o moral. Cualquier menoscabo cuya indemnización se reclame debe poder ubicarse en uno de esos daños. En este caso, la autonomía de este rubro debe reconocerse, pues no se trató simplemente de la alteración circunstancial del equilibrio emocional del actor, sino que esa situación se transformó en patológica y produjo una incapacidad concreta: "La incapacidad

- 7 - actual del actor en relación a la Total Vida (TV) o Valor Psíquico Integral (VPI) y en relación causal exclusiva con el hecho de litis y discriminada de otros factores con causales previos, concurrentes y o posteriores se estima en un 25% y ello incluye tanto los aspectos laborales como los de la vida de relación en su conjunto". "La incapacidad psíquica estimada en relación con causal con el hecho es de tipo permanente, de grado moderado y de carácter crónico por el tiempo de evolución, por la edad del actor, por las características personales del mismo y porque no manifiesta disposición a tratarse". Estamos entonces ante una incapacidad con consecuencias patrimoniales, así fue tratada por el Tribunal y es correcto. Debe tener presente que para determinarla no se puede partir exclusivamente, del aspecto productivo de la vida humana: "13) Que corresponde ahora determinar el monto de la indemnización. En ese sentido debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 322-2011). De ahí que argumentar que la ruina del actor no se la produjo el demandado sino la importación de China que afectó su empresa, resulta irrelevante en el caso. 2.5) En su quinto y sexto agravios se queja la actora por el monto de la condena que entiende excesivo y la imposición de costas. Hemos visto arriba que la sentencia, al tiempo de cuantificar el daño, expuso fundamentos que no son procedentes, careciendo entonces lo resuelto en este punto de motivación. Esa causal hace procedente el RAE encuadrando en lo dispuesto por el art. 42, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Teniendo en cuenta que la misma demandada reconoce al final el ilícito que cometió y que el resto de la sentencia no ha merecido objeciones, resulta innecesario remitir la causa para su resolución por otro Tribunal, debiendo esta Sala pronunciarse sobre la cuantificación del daño a efectos de evitar una serie de actuaciones judiciales inútiles. Entiendo que el monto reconocido en la sentencia por daño moral, resulta, como dice la demandada excesivo. De la existencia del daño moral no cabe duda alguna. Basta para ello pensar en la zozobra, la ansiedad, el sentido de la propia culpa y el resentimiento que ocasiona en cualquier persona el hecho de ver burlada su confianza. Puso el actor su confianza en el acuerdo habido entre las partes para la resolución del contrato sin más, al punto de no tomar los recaudos probatorios pertinentes. A su confianza el actor respondió sustanciando solapadamente un juicio de desalojo y

- 8 - promoviendo luego un juicio de cobro de pesos. Esto en el marco de la crisis económica que ya venía padeciendo el demandado. Esa situación se mantuvo durante bastante tiempo, desde 1996 hasta el año 2002 fecha en la que se dictó la sentencia que anuló la sentencia de desalojo. Debe tenerse presente también que el actor ya pudo avizorar la solución de su problema, cuando en 1997 se anulara todo lo actuado en el juicio de cobro de pesos (fs. 56). La alteración del equilibrio emocional que debió padecer el actor no necesita de mayores pruebas. Basta observar que la resistencia prestada por el demandado a reconocer la verdad le obligó a litigar, con la incertidumbre en cuanto al resultado que un litigio implica y la correspondiente ansiedad. La pericial médica producida en autos al tiempo que determina la patología que se instaló en el actor, da las pautas que evidencian sus padecimientos. Resulta imposible la determinación matemática del daño moral pues no hay forma de hacer cálculo alguno sobre el sufrimiento padecido, pero a poco que comparemos el monto reconocido, $75.000, con los que normalmente se admiten por eventos muchos más graves, se evidencia el exceso en que se incurrió. Alrededor de esa suma y aún inferior, está la indemnización que por la muerte de un hijo se reconocía en estos Tribunales, y ambas situaciones no tienen punto de comparación en cuanto a la gravedad (Acuerdos Nº 77 y 80/04). Por el daño moral ante una incapacidad superior al 65% se fijó una suma de $100.000 (Acuerdo Nº 114/07). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Mosca" de marzo de 2007 (Ed. J.A., 2007-II-482) ante una incapacidad de similar porcentaje como consecuencia de heridas provocadas al actor alrededor de un partido de fútbol, que derivaron en la pérdida de la vista de un ojo (80%), reconoció la suma de $28.000. Por la muerte de la madre a consecuencia de un accidente de tránsito y una complicación ulterior le reconocieron al hijo la suma de $35.000 por daño moral (Ed. J.A., 2007-I-252). Sobre estas bases estimo que la indemnización que corresponde al daño moral ha de reducirse a la suma de $40.000. Con relación al daño psicológico, entiendo que el monto reconocido en la sentencia es correcto. 2.6) Se queja también la recurrente por la imposición de costas. Se le aplicó el 100% a su parte siendo que hubo vencimientos recíprocos. Se trata en este caso de un juicio de daños, donde todos los rubros reclamados por el actor han sido admitidos, aunque por montos inferiores, debiendo tenerse presente que el monto de los daños ha sido dejado inicialmente librado al resultado de la prueba y al criterio judicial. El demandado en todo momento negó la procedencia de la pretensión en cualquier medida. No podemos, entonces emplazar a la actora en la condición de vencida. A ello se suma el hecho de que las costas han sido un gasto necesario e integran la indemnización conforme al parecer mayoritario de nuestra jurisprudencia.

- 9 - Por lo tanto, el régimen de costas dispuesto en la sentencia ha de mantenerse. A la cuestión, voto entonces por la afirmativa. A la misma cuestión expresó el Dr. Peyrano: por las mismas razones adhiero al voto del Juez preopinante. Voto por la afirmativa. A la cuestión qué pronunciamiento corresponde dictar, el Dr. Rodil dijo: atento el resultado de la votación que antecede corresponde declarar procedente el recurso de apelación extraordinaria por la causal del art. 42, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y revocar parcialmente la sentencia recurrida reduciéndose el monto de la condena por daño moral a la suma de $40.000, manteniéndose la condena por daño psicológico en la suma de $25.000. Se revoca también la regulación de honorarios, manteniéndose en lo demás la sentencia recurrida. Los honorarios de los profesionales que intervinieron en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por Primera Instancia. Existiendo vencimientos recíprocos las costas de la Alzada se imponen por partes iguales. A la misma cuestión, expresó el Dr. Peyrano: el pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Dr. Rodil, en tal sentido doy mi voto. Se resuelve: Declarar procedente el recurso de apelación extraordinaria por la causal del art. 452, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y revocar parcialmente la sentencia recurrida reduciéndose el monto de la condena por daño moral a la suma de $40.000, manteniéndose la condena por daño psicológico en la suma de $25.000. Se revoca también la regulación de honorarios, manteniéndose en lo demás la sentencia recurrida. Los honorarios de los profesionales que intervinieron en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por Primera Instancia. Existiendo vencimientos recíprocos las costas de la Alzada se imponen por partes iguales. El Dr. Baracat, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte, de la Ley 10160. Rodil. Peyrano. Baracat (art. 26 de la Ley 10160).