R-DCA-784-2014 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas con cuarenta y siete minutos del cinco de noviembre de dos mil catorce.--------------- Recursos de apelación interpuestos por las empresas Multinegocios Internacionales América S.A., Distribuidora y Envasadora de Químicos S.A., y VMA Servicios Integrales de Limpieza S.A, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000005-BCCR promovida por el Banco Central de Costa Rica para la Contratación del servicio integral de limpieza para las instalaciones del Banco Central de Costa Rica, SUGESE y Auditoría CONASSIF (Servicio por demanda), recaído a favor de la empresa Servicios Consultoría de Occidente S.A., por un monto de 150.442.030,48 (ciento cincuenta millones cuatrocientos cuarenta y dos mil treinta colones con cuarenta y ocho céntimos).---------------------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que la empresa Multinegocios Internacionales América S.A., interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN-000005-BCCR, el quince de octubre de dos mil catorce.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ II. Que mediante auto de las ocho horas del diecisiete de octubre de dos mil catorce, esta División solicitó el expediente administrativo de la contratación al Banco Central de Costa Rica, requerimiento que fue atendido mediante oficio DAD-PRO-355-2014.----------------------------------------------------------------------- III. Que las empresas Distribuidora y Envasadora de Químicos S.A., y VMA Servicios Integrales de Limpieza S.A., interpusieron recursos de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN-000005-BCCR, el veintidós de octubre de dos mil catorce.------------------------------ IV. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes.----------------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la empresa Servicios de Consultoría de Occidente S.A. presentó mejora de precios ante la Administración el día 08 de agosto de 2014, en donde indicó: ( ) INSUMOS: SERVICIOS DE CONSULTORÍA DE OCCIDENTE S.A. forma parte junto a FLOREX PRODUCTOS DE LIMPIEZA S.A y DISTRIBUIDORA FLOREX CENTROAMERICANA S.A., de A&C CORPORACIÓN por lo que siendo productores y distribuidores de los productos de la marca FLOREX y otros insumos de limpieza estamos en capacidad de ofertar los productos a precios altamente competitivos sin incurrir en contratos ruinosos. (folios 3166 al 3168 del expediente administrativo). 2) Que mediante informe técnico
2 aportado por oficio DAD-DSI-407-2014 del 26 de septiembre de 2014, la Administración indicó que: ( ) 10. ANÁLISIS TÉCNICO: Oferta No. 9: DEQUISA 10.1. ADMISIBILIDAD DE LAS OFERTAS. De acuerdo a la cláusula 9.5 del Cartel, la cual dice: Los productos utilizados para la limpieza y desinfección (principalmente desinfectante, cera líquida, cera y jabón no deben contener: nitratos, fosfatos, etilenodiaminotetraacetato (EDTA), metanol formaldehido La no presencia de estos compuestos se verificará mediante revisión de las Hojas de seguridad, Ficha técnica del producto o Certificado del Fabricante. Este aspecto será considerado requisito de admisibilidad. Se encontró con que el producto llamado CERA LÍQUIDA LANEK, en la hoja de seguridad indica que contiene FORMALINA, el cual también es llamado FORMALDEHIDO, sustancia no permitida.. (Folio 3794 del expediente administrativo).----------------------------------------------------------------------------------------------- II. Sobre la admisibilidad de los recursos: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa indica que: Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo., normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Por su parte, el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa nos dice, que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta entre otras razones, cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso, debiendo entonces acreditar en el recurso, su aptitud para resultar adjudicatario. En otras palabras, ese mejor derecho no es otra cosa que el deber de ese recurrente, de demostrar cómo de frente a las reglas que rigen el concurso, su propuesta resultaría elegida al momento de anularse el acto final recaído sobre el concurso, debiendo entonces demostrarse en el recurso, la aptitud para resultar adjudicatario. Situación esta que además exige, una debida fundamentación del recurso, aspecto que el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa reitera, en cuanto a que el recurso de apelación debe presentarse debidamente fundamentado. En consecuencia, el apelante debe presentar argumentos sólidos y aportar la prueba idónea en que apoya sus argumentaciones y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia. De frente a lo anterior, se hace necesario revisar tales aspectos en el presente caso. i) Sobre el recurso presentado por la empresa Multinegocios Internacionales de América S.A. La apelante indica que la
3 mejora de precios presentada por la adjudicataria, resulta sumamente peligrosa e irreal para una adecuada ejecución del contrato, ya que rebajó aproximadamente un 45% del monto originalmente cotizado, en lo relacionado al rubro de insumos. Indica que la empresa adjudicataria no justificó con toda claridad las razones para la disminución de su precio contrariando el artículo 28 bis de la Ley de Contratación Administrativa- y que no se ha indicado la relación de la adjudicataria con las empresas Florex Productos de Limpieza S.A., Distribuidora Florex Centroamericana S.A., ni con A&C Corporación. Señala además que le llama la atención que la Administración sin mayor cuestionamiento, acoja una alta rebaja de insumos, que podría devenir en un precio irreal. Indica también que el precio promedio ofertado para insumos es de 970.855,31 de lo que alega una nulidad de la oferta de la adjudicataria, por presentar en el ítem de insumos una práctica colusoria o de comercio desleal, ya que la suma de 447.565,04 indicado en su mejora de precio, es un precio irreal perjudicando a los demás oferentes. Criterio de la División: En relación con este alegato, se observa que la empresa adjudicataria presentó mejora de precios, específicamente en cuanto a lo relacionado a los insumos (hecho probado 1), precio el cual es considerado como irreal por parte de la empresa apelante. Ahora bien, como se indicó anteriormente, en este tipo de acciones recursivas, no basta con que el apelante indique un supuesto incumplimiento por parte de la empresa adjudicataria, si no que debe demostrar mediante argumentos sólidos y prueba fehaciente sus argumentos, así como el incumplimiento que se le atribuye a la adjudicataria. No obstante lo anterior, observa este Despacho que la empresa apelante se limita a indicar que el precio para el rubro de insumos, presentado por la adjudicataria en su mejora de precios es irreal, y que no se dan las razones para dicho rebajo, sin que logre establecer un argumento sólido que permita concluir las justificaciones por las cuales estima ese precio tiene esa condición, o en su caso ruinoso para el adjudicatario, argumento que debe respaldarse junto con la prueba respectiva. Sobre este tema únicamente la apelante indica que en relación al promedio de precios ofrecidos por los demás oferentes, el ofrecido por la adjudicataria es muy bajo, sin que ello implique necesariamente que por esa sola circunstancia el precio ofrecido sea irreal, correspondiendo entonces al apelante demostrar en qué consiste esa irrealidad que argumentó y bajo qué indicios o dudas razonables las fundamenta. Sobre este tema, no debe perderse de vista que quien argumenta en un recurso de apelación, debe demostrar su dicho, pero esa demostración no implica establecer una determinada condición o calificativo hacia un elemento de la oferta de otro competidor como en este caso el precio-, sino que esa afirmación debe venir acompañada de un análisis que permita establecer de manera razonada, la existencia de una probabilidad en punto a la ocurrencia de dicho aspecto, que dé merito a conocer el recurso por el fondo, sin que sea válido pretender como lo hace el
4 recurrente, el avance hacia esa fase procesal basándose en argumentos especulativos o presuntos y sin una base clara de respaldo. Al respecto, si el apelante consideraba que el precio en cuestión era excesivamente bajo o ruinoso, debió presentar los estudios técnicos (o prueba técnica en general) que demostraran que la mejora de precios realizada por el adjudicatario, devenía en un precio ruinoso y/o irreal; por el contrario, se observa que la empresa apelante se limita a establecer ese calificativo para la mejora realizada por el adjudicatario sin realizar mayor desarrollo. Por otra parte, el apelante argumenta que la adjudicataria no ha explicado en detalle las razones del vínculo comercial que mantiene con las empresas Florex Productos de Limpieza S.A. y Distribuidora Florex Centroamericana S.A. de A&C Corporación, que fundamenta justamente para la rebaja en el rubro de insumos propuesta, sin que este argumento al igual que el anteriormente abordado, se encuentre provisto de una fundamentación clara en punto a las razones que le generan duda al apelante de esa alianza comercial alegada. Correspondiendo más bien a ella demostrar, por ejemplo, la inexistencia de ese vínculo comercial o inclusive, de las propias empresas que se mencionan, argumento que al no encontrarse provisto del desarrollo respectivo, corresponde al igual que el anterior, rechazarlos en esta sede, y en consecuencia, su recurso rechazado por improcedencia manifiesta por falta de fundamentación. ii) Sobre el recurso de apelación presentado por Distribuidora y Envasadora de Químicos S.A. a) Sobre los incumplimientos atribuidos a su oferta: La apelante manifiesta que la entidad licitante declaró inadmisible su oferta por un incumplimiento intranscendente, adjudicando a una empresa cuya oferta presenta incumplimientos graves. Indica además que su oferta fue excluida de manera automática por cuanto la Administración consideró, que uno de sus productos contenía formalina, sin que se dieran las razones por las cuales consideró la Administración, que los incumplimientos en cuestión son trascedentes. Criterio de la División: Como punto de partida, debe tenerse presente lo regulado en el artículo 54 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa al disponer en lo de interés que: Artículo 54.- Condiciones invariables. En el cartel se deberá exigir el cumplimiento obligatorio de aquellos requisitos, cuando corresponda El oferente, estará obligado a describir de forma completa a partir del cartel, las características del objeto, bien o servicio que cotiza, sin necesidad de reiterar la aceptación de las cláusulas invariables o condiciones obligatorias, cuyo cumplimiento se presume.. De lo anterior se extrae que en el pliego de condiciones puede que existan condiciones invariables o requisitos de admisibilidad, que exijan al oferente el cumplimiento de determinados requerimientos, bajo pena de exclusión del concurso. Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Administración estableció en el cartel como requisito de admisibilidad, que los productos de limpieza y desinfección ofertados no debían contener formalina (folio 3826 del expediente
5 administrativo). No obstante lo anterior, la Administración al realizar el análisis técnico de las ofertas consideró que uno de los productos ofertados por la empresa apelante, contenía precisamente formalina (hecho probado 2). Al respecto, observa este órgano contralor, que el apelante no dirige su argumento a contradecir a la Administración en cuanto a la presencia de formalina en sus productos, si no que, por el contrario, se limita a indicar que el incumplimiento de su oferta es intrascendente y que la Administración debió fundamentar la exclusión de su plica. A pesar de lo dicho por el apelante, el pliego de condiciones era sumamente claro al establecer como requisito de admisibilidad, que los productos de limpieza y desinfección no debían contener formalina; por lo que, de no cumplirse dicho requisito se estaría incumpliendo con una condición invariable, resultando en una exclusión de la oferta incumpliente, como es el caso de la apelante. Así las cosas, considera este órgano contralor que la apelante no ostenta la legitimación para apelar, por cuanto su oferta, al incumplir con un requisito de admisibilidad (hecho probado 2) deviene en inelegible, de acuerdo a lo dicho en el artículo 180 del RLCA: Supuestos de improcedencia manifiesta: El recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta en los siguientes casos: b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible. ( ) Así las cosas, al no estar legitimado para apelar, en tanto su oferta es inelegible al haber incumplido con un requisito de admisibilidad, debe rechazarse en este extremo su recurso. b) Sobre la mejora de precios del adjudicatario: La apelante indica que la mejora de precios realizada por la empresa adjudicataria es desproporcionada, ya que significó un 56.23% del monto originalmente ofertado, y porque el monto promedio para los insumos es mucho mayor del ofertado; además que la disminución es de tal magnitud que hace que sea imposible que la adjudicataria pueda cumplir con los requerimientos de la Administración, con un aporte de insumos cuyo monto resulta ineficiente. Criterio de la División: Tal y como se indicó anteriormente, para el recurso de la empresa Multinegocios Internacionales América S.A., no basta con el que apelante indique que existe un vicio o un incumplimiento en la oferta del adjudicatario, sino que debe fundamentar de manera adecuada su recurso, demostrando de manera fehaciente y mediante prueba pertinente, sus argumentos; todo según lo exigido en los artículos 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 177 de su Reglamento. Así las cosas, considera este órgano contralor que el recurso incoado, carece de la fundamentación debida, en tanto se limita a señalar que el precio de los insumos presentado en la mejora de precios por parte de la adjudicataria, es desproporcionado, y que se encuentra muy debajo del promedio de las demás empresas, por lo que no podría cumplir con sus obligaciones con la Administración. Sin que logre demostrar de manera fehaciente,
6 ninguno de sus argumentos, así como tampoco aporta la prueba pertinente que demuestre que efectivamente la mejora de precios sea desproporcionada y las razones para esa conclusión. Vale mencionar, que el hecho que al apelante le resulte significativa la mejora en el precio aportada por la adjudicataria, no implica un argumento para tener por admitido el recurso si este no se acompaña de las razones por las que se considera que esta rebaja es indebida o ilegítima. Así las cosas, al incumplirse con la fundamentación que debe encontrarse presente en este tipo de acciones recursivas, procede rechazar por falta de fundamentación el recurso en este extremo. iii) Sobre el recurso presentado por VMA Servicios Integrales de Limpieza S.A. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 182 de su Reglamento y por acuerdo del órgano colegiado, se admite para trámite el recurso interpuesto y se confiere audiencia inicial, por el improrrogable plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, a la Administración licitante y a la firma adjudicataria, para que manifiesten por escrito lo que a bien tengan respecto de las alegaciones formuladas por la citada empresa recurrente y para que aporten u ofrezcan las pruebas que estimen oportunas y señalen lugar para notificaciones. Para efectos de contestación del presente recurso se remite copia del mismo. Asimismo, se le informa a la Administración que puede presentase a retirar el expediente administrativo físico del concurso recurrido, para lo correspondiente a la contestación del recurso incoado, sin embargo con su respuesta a la presente audiencia deberá remitir nuevamente a esta Contraloría General el expediente del concurso. Además, deberá la Administración, remitir a este órgano contralor, las piezas o documentos relacionados con este concurso que se reciban con posterioridad al nuevo envío del expediente, para que formen parte de éste.--------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 177 y 180 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta, los recursos de apelación presentados por las empresas Multinegocios Internacionales América S.A., y Distribuidora y Envasadora de Químicos S.A. contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública 2014LN-000005-BCCR promovida por el Banco Central de Costa Rica para la Contratación del servicio integral de limpieza para las instalaciones del Banco Central de Costa Rica, SUGESE y Auditoría CONASSIF (Servicio por demanda), recaído a favor de la empresa Servicios Consultoría de Occidente S.A., por un monto de 150.442.030,48 (ciento cincuenta millones cuatrocientos cuarenta y dos mil treinta colones con cuarenta y ocho céntimos), dándose por
7 agotada para estos recursos, la vía administrativa. 2) De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 182 de su Reglamento, y por acuerdo del órgano colegiado, admitir para su estudio el recurso presentado la empresa VMA Servicios Integrales de Limpieza S.A. contra el mismo acto, para lo cual deberá atender la Administración, lo indicado en el punto iii) del considerando segundo de esta resolución. ------------------------------------------------------------- NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Allan Ugalde Rojas Gerente de División Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y redacción: Lic. Marco Antonio Loáciga Vargas. MALV/yhg NN: 11861 (DCA-2886-2014) NI: 24885-25434-25753-25826-26386 Ci: Archivo central G: 2014001937-2