LA CULPA PATRONAL Y LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS CLAUDIA YOVANA QUIÑONES CORTES

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1 LA CULPA PATRONAL Y LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS CLAUDIA YOVANA QUIÑONES CORTES UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACION EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2014 [1]

2 LA CULPA PATRONAL Y LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS CLAUDIA YOVANA QUIÑONES CORTES Informe para Optar el título de Especialista en Seguridad Social Asesor PhD. ADRIANA MARÍA BUITRAGO ESCOBAR UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACION EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2014 [2]

3 TABLA DE CONTENIDO No. de Pág. Introducción 6 Planteamiento del Problema 9 Formulación del Problema 11 Objetivo general 11 Objetivos Específicos 11 Metodología 12 Antecedentes 14 CAPÍTULO I 1.1 Reseña histórica de la culpa patronal Marco histórico de las normas creadas para regular la culpa patronal en Colombia 19 [3]

4 CAPITULO II ANALISIS DE LOS CONCEPTOS GENERALES DE LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADA POR LA CULPA PATRONAL EN COLOMBIA. 2.1 Definición de indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios Posición jurisprudencial frente a la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios. CAPITULO III ANALISIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS QUE TRATAN LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR CULPA PATRONAL EN COLOMBIA. 39 CAPITULO IV DETERMINAR LAS CAUSAS GENERADORAS DE LA CULPA PATRONAL EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA. 4.1 Elementos Para Probar La Culpa Patronal. 43 [4]

5 4.2 Cuando No Procede La Culpa Patronal Tipo De Responsabilidad En La Culpa Patronal. 46 Conclusiones 49 Referencias 51 [5]

6 INTRODUCCION La presente investigación, se enmarca dentro del campo de análisis de la figura jurídica culpa patronal y la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios, en razón a que el mundo en su constante evolución se vuelve más industrializado y las labores de los trabajadores dejan de ser artesanales, para convertirse en tecnificadas con la ayuda de las maquinas aumentado así las lesiones o daños por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin que los empleadores asuman responsabilidades y de esta forma nacen las legislaciones para la protección del trabajador. La culpa patronal se perfecciona con la existencia de un contrato de trabajo en entre las partes, llamados empleador y trabajador, dentro de la relación laboral, el empleador tiene el deber y cuidado de adoptar todos los mecanismos de protección para amparar la integridad; física, psíquica y moral de su trabajador, de no hacerlo es causante de un daño el cual debe resarcir. Sí bien, la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios se creó con el objetivo para que el empleador de algún modo pueda resarcir el daño; físico, moral, psicológico y patrimonial causado a sus trabajadores, por no cumplir con sus obligaciones y deberes para salvaguardar la integridad de los mismos al momento en que éstos vayan a ejecutar las labores para las cuales fueron contratados. Dicha medida no ha sido suficiente, en razón a que continúa incrementándose los accidentes laborales y la muerte de los trabajadores. Razones como estas motivaron la necesidad de crear más mecanismos que [6]

7 permitan mitigar las consecuencias de lo ocurrido y nuestro Estado, cuyo principio constitucional tiene como objetivo velar por la dignidad del hombre, se decide entonces promulgar nuevas leyes que protejan al trabajador. Motivo por el cual, crea el Sistema de Riesgos Profesionales que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991, articulo 48, el cual estableció el derecho irrenunciable de los ciudadanos a la seguridad social, posteriormente y con la expedición de la renombrada en muchos sectores y por múltiples causas- Ley 100 de 1993 que se determinó o se procuró a seguir la directriz básica de los Sistemas Generales de Pensiones y Salud, después le otorga al Gobierno facultades para reglamentar lo relativo al Sistema General de Riesgos Profesionales y fue en el desarrollo de esas facultades que se expidió el Decreto ley 1295 de 1994 y la Ley 766 de 2002 para reconocer las prestaciones económicas y asistenciales de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de manera automática, es decir, sin que el trabajador deba probar la culpa del empleador, pero siempre y cuando ocurra el accidente con causa u ocasión del trabajo. Es de observar que la culpa patronal pese encontrarse expresamente en la legislación laboral, también nos remite a la jurisdicción civil en el artículo 2341 del Código Civil, el cual reza: Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por culpa o delito cometido. De lo anterior, se puede colegir que todo aquel que cometa daño con culpa y ello ocasione un perjuicio debe [7]

8 indemnizarlo. Se evidencia que ambas normas señalan la culpa como característica principal de la responsabilidad, para que haya lugar a la indemnización de forma total y plena a la víctima. Desde esta perspectiva, se busca formular un material que permita agrupar toda la reglamentación y generalidades en torno a la protección del trabajador; con el fin de tener herramientas que ayuden tanto a empleadores, trabajadores y a las ARL siendo las ultimas entidades de carácter público o privado que se encuentran dentro del Sistema de Riesgos Laborales encargadas de recibir parte del dinero de las cotizaciones para el pago de las respectivas prestaciones a que haya lugar en los casos de existir una contingencia es decir un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Para finalizar es necesario conocer la normatividad, los límites que se han generado, para erradicar la culpa patronal en su totalidad y así poder garantizar lugares de trabajos aptos y la dotación correcta para que los trabajadores desempeñen sus funciones sin temor a accidentes y riesgos previsibles. [8]

9 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La Culpa Patronal es la conducta reglamentada y descrita por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano, en su artículo 216 el cual precisa: Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo. La finalidad de la indemnización de perjuicios, es restablecer el patrimonio del trabajador que se vio afectado por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional por culpa del empleador, haciendo que dicha consecuencia recaiga directamente sobre el patrimonio de éste, obligándolo a pagar al trabajador una indemnización plena de prejuicios patrimoniales como lo es el (daño emergente y el lucro cesante), morales objetivos y subjetivos, y los fisiológicos (llamados perjuicio de vida relación, daño al proyecto de vida ) 1 (Restrepo, 2013). El legislador en procura de la protección de la integridad de los trabajadores consagra en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo; Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y 1 Respecto al daño emergente: son los recursos económicos que egresan o salen del patrimonio del trabajador o su familia, para atender las consecuencias derivadas del daño(accidente de trabajo o enfermedad profesional) y que tiene como finalidad atender las consecuencias y gastos que ocasione el daño. El lucro cesante: es la privación el aumento patrimonial dejar a una persona o a su familia sin quien los beneficie económicamente de la productividad de quien trabaja y que por un accidente o enfermedad profesional no produce lo que antes generaba o fallece y deja ingresar a la familia o beneficiarios una determinada suma de dinero. Daños Morales: no afectan aspectos económicos, sino íntimos y afectivos como la angustia sufrida por la enfermedad de un familiar o pérdida de un ser querido. (Restrepo, 2013). [9]

10 ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo. Además de la Ley 6 del 1945 concretándose en el artículo 199 y siguientes del C.S.T. La culpa patronal como se ha manifestado se encuentra expresa en el artículo 216 del C.S.T, brindando especificidad frente al tema de indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios, es necesario tener en cuenta la jurisdicción civil para así determinar la responsabilidad y grado de la culpa imputada al empleador. Por último, cuando el empleador incurre en la omisión de las obligaciones y deberes, frente a la protección y bienestar laboral de sus trabajadores y alguno de ellos se ve afectado, éste a través de la vía judicial pueden reclamar la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios, pero irónicamente el trabajador es quien debe soportar la carga de la prueba. Así las cosas partiendo de lo que se pretende investigar respecto al tema se empezará por preguntarse: Cuáles son las causas que generan la existencia de culpa patronal y la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios en Colombia? [10]

11 FORMULACION DEL PROBLEMA Cuáles son las causas que generan la existencia de culpa patronal y la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios en Colombia? OBJETIVO GENERAL Determinar las causas que generan la existencia de culpa patronal y la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios en Colombia. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Primero: Señalar los conceptos generales de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios ocasionada por la culpa patronal en Colombia. Segundo: Analizar las normas jurídicas que tratan la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios por culpa patronal en Colombia. Tercero: Establecer las causas generadoras de la culpa patronal en la legislación colombiana. [11]

12 METODOLOGIA La presente investigación se hará de tipo básico, y se enmarca dentro de un nivel de profundidad exploratorio, pues el objetivo, desde un comienzo, es hacer una recopilación de tipo teórico, dada la ausencia de un modelo especifico que se refiriera al problema planteado, circunstancia que nos acercó al conocimiento del mismo. De igual forma, la expectativa de esta investigación, es la de concretar un trabajo, que sirva de base para la realización de nuevos estudios por parte de otros profesionales, dado que sobre la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios ocasionada por la culpa patronal, son pocos los estudios que en la última década se han realizado los que hay son más antiguos y tanto las leyes laborales como algunas novedades jurisprudenciales no se han registrado en investigaciones académicas últimamente. El análisis y determinación de resultados se realizará con un método de investigación hermenéutico cualitativo, donde se presentará la realidad social y jurídica del tema, para generar una nueva perspectiva y sensibilidad frente a la protección del trabajador. Entre las técnicas utilizadas, se realizó una recopilación de sentencias de las altas cortes de la rama jurisdiccional, literatura especializada en la materia con las cuales se exponen en el análisis de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios ocasionada por la culpa patronal. [12]

13 Otra técnica que se agotó fue la recolección de documentos, artículos académicos jurídicos, periodísticos, así también estadísticas ofrecidas por las organizaciones no gubernamentales y oficiales frente al tema a partir de la última década en Colombia. En la presente investigación, el tratamiento y análisis de la información se concretó a través de datos cualitativos, analizando el contenido, interpretación y compresión de los hechos o fenómenos que han tenido incidencia en la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios ocasionada por la culpa patronal, con la que se pretende contribuir al desarrollo sistemático de la investigación. [13]

14 ANTECEDENTES La historia del derecho laboral es relativamente reciente, como quiera que sus orígenes más remotos se ubican en la parte final del siglo XVIII, y su desarrollo normativo se gesta a mediados del siglo XIX (Colegio de Abogados Rosaristas 2004), lo cual explica su inmensa importancia en el desenvolvimiento que ha tenido el transcurso del siglo inmediatamente anterior, durante el cual, en el mundo y en Colombia, es pertinente recordar que desde 1950 se crearon en el código Sustantivo del Trabajo distinciones en cuanto a destinatarios de las obligaciones y mecanismos de reestructuración, que de haberse utilizado oportuna y eficientemente, hubieran evitado en gran medida caer tan profundo en el nivel de desigualdades sociales al que hemos llegado, en una buena parte a lo concerniente a los asuntos netamente prestacionales y hoy por hoy con la seguridad social en general (Sánchez, 2009). Desde la Constitución Política de Colombia de 1986, se consagra el tratamiento especial para todos los ciudadanos, más como política estatal, que como sujeto laboral o de la seguridad social; cuando en su capítulo sobre los Derechos Civiles y Garantías Sociales, consagró en sus artículo 19, la obligatoriedad de las autoridades de la República de proteger a todas las persona residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, entre otras cosas (Consejo Nacional Constituyente 1886). No obstante lo anterior, aquel capítulo de derechos civiles y garantías sociales, en nada se refieren a una protección en materia prestacional a ese ciudadano, ni en razón a su [14]

15 eventual vinculación laboral, ni como persona que tuviese posibilidad de sufrir daños en su integridad física o sensorial; mucho menos como sujeto de seguridad social, concepto que para la época aún no era concebido por nuestro ordenamiento jurídico, como un régimen o sistema. Es ésta la razón, por lo que nuestro constitucionalismo de antaño, poco reseña sobre el tratamiento dado al derecho de trabajadores accidentados, lesionados o lisiados de por vida por ocasión de su actividad laboral, lo que necesariamente se traduce en una escasa regulación sobre el reconocimiento a su reparación material a título de indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios que existiere desde siempre por culpa del patrón o jefe y sin embargo estos eventos han ocurrido y ocurren hoy en día en casi todas las actividades laborales, por esas razones era un imaginario o hipotética pretensión que se materializará tal situación para la época. Sí bien, es cierto el ordenamiento jurídico colombiano en materia laboral y posteriormente en seguridad social es prácticamente nuevo o muy joven, esta última surge como instrumento protector de riesgos y contingencias, y por obvias razones se encuentra íntimamente ligado al trabajo subordinado, por lo que sus primeras reglas constituían parte de las prestaciones sociales patronales (Congreso de Colombia 1961); razón por la cual sus normas, en sus inicios integran la legislación sustantiva del trabajo. A pesar de los sucesos y como medida contemplada por el legislador décadas después, aún se continúan observando altos índices de accidentes laborales. Razones como estas [15]

16 motivaron a la creación de mecanismos que permitan mitigar las consecuencias de lo ocurrido en con observancia al consagrado Estado social de derecho a partir de 1991, cuyo principio constitucional tiene como objetivo garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Norma superior; facilitar la participación de todas las decisiones que afecten la vida, economía, política, administrativa y cultural de la Nación, además de que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas, es frente a esa tan publicada protección. Posteriormente y con el fin de solucionar vacíos y errores de la mencionada norma de 1993, el gobierno nacional impulsa un proyecto que se cristaliza o materializa en la Ley 776 de 2002 para reconocer las prestaciones económicas y asistenciales de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de manera automática entre otros asuntos, es decir, sin que el trabajador deba probar la culpa del empleador, pero siempre y cuando ocurra el accidente con causa u ocasión del trabajo. Es de observar la culpa patronal pese encontrarse expresamente en la legislación laboral, también nos remite a la jurisdicción civil en su artículo 2341 y de esta forma determinar el tipo de responsabilidad que recae sobre el empleador por el daño causado a sus trabajadores y así poder indemnizar de forma total y plena a la víctima (Ayala 2005). No obstante a las normas preexistentes tales como; el artículo 216 del C.ST, Ley 6 del 1945, Ley 100 de 1993 y ley 776 de 2002 para la protección de los trabajadores, los [16]

17 empleadores continúan haciendo caso omiso de las mismas; lo cual nos obliga a conocer no sólo lo concerniente a los aspectos legales y reglamentarios, sino además sus orígenes, conceptos técnicos, causas y consecuencias de este tipo de conducta del empleador (Ayala, 2005). [17]

18 CAPITULO I 1.1 RESEÑA HISTORICA DE LA CULPA PATRONAL Para poder hablar de las normas existentes en Colombia, correspondiente a la regulación de la culpa patronal, es necesario hacer un viaje al pasado y trasladarnos a otros países, para ver la génesis de las mismas y todo comienza a partir del siglo XIX con la Revolución Industrial iniciado en Inglaterra en 1760, dicha revolución influyó en todas las esferas de la actividad humana: económica, política, social y cultural (Escuela pedia, 2014). Todo el desarrollo económico del mundo contemporáneo. La Revolución Industrial fue apenas parte de todo el proceso de transición económica que dio origen a la moderna economía capitalista. La Revolución Industrial, que influyó en todo el desarrollo económico del mundo contemporáneo, llevó a la aparición de la gran industria y, con ello todas las necesidades tanto administrativas como de tipo legal no sólo en donde se inician las amplias cargas comerciales sino igual en todos los lugares donde llegasen mercancías y por consiguiente fortalecer el ámbito laboral, surgen así las nuevas doctrinas sociales, entre muchos factores que cambian para siempre este mundo (Escuela pedia, 2014). Esta revolución amplió el mercado laboral, es raíz de esta situación que muchos trabajadores dejaron los campos y se fueron en busca de mejores condiciones de vida en las grandes ciudades. Este éxodo masivo de personas no acostumbradas al mundo [18]

19 mecánico y tal vez sofisticado, dependiendo desde el punto de vista que se observe, generaron mayor accidentalidad laboral y por consiguiente situaciones laborales muy particulares, mutilaciones, enfermedad profesional y todo tipo de eventos (Escuela pedia 2014). El proceso industrial no daba espera, con el tiempo era mayor su expansión, pero los estados europeos se tardaron casi medio siglo en percatarse de la importancia de una legislación, sobre la seguridad industrial y la ocupacional para la protección de los trabajadores, siendo víctimas, se veían obligados a emprender complejos procesos judiciales en lo que se exigía casi una prueba diabólica de la culpa del empleador, cuya demostración se cernía hasta el punto de evidenciar la intensión proterva este en la ocurrencia del hecho dañoso. Bajo es te panorama tan nefasto se comenzaron a proferir las primaras leyes de seguridad industrial, siendo el pionero el estado Alemán en 1883, al cual se le unió Francia hasta que se popularizo tanto en Europa esas legislaciones, mas con la intención de proteger el patrimonio del empleador que para generar garantías para el trabajador (Restrepo, 2013). 1.2 MARCO HISTÓRICO DE LAS NORMAS CREADAS PARA REGULAR LA CULPA PATRONAL EN COLOMBIA. Las normas sobre el tema en particular no son ni muchas y menos muy antiguas, debido a que frente al pago de la indemnización plena de perjuicios en casos de culpa patronal debidamente comprobada, regulada en el art. 216 del CST; su desarrollo conceptual y [19]

20 normativo permitirá tener meridiana claridad sobre el apasionante tema en que se ocupa esta investigación; para empezar es relevante conocer en qué consiste el sistema general de riesgos profesionales, en qué consiste un accidente de trabajo y cuál la normatividad vigente. El sistema general de riesgos profesionales forma parte del sistema de seguridad social integral, establecido por la Ley 100 de Los riesgos laborales de conformidad con la Ley 31 de 1995 en su artículo 4 literal 2 lo de fine como: la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo. Además de la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional y que se encuentre determinada dentro de la reglamentación o el Sistema de Seguridad Social. El trabajo investigativo se hace desde las pocas normas legales y las administrativas que conducen el transito escaso de la culpa patronal y su inicio es por obvias circunstancias desde las Seguridad Social existente y normas laborales, entre ellas el Decreto ley 1295 de 1994, la cual define el Sistema General de Riesgos Profesionales como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, atender y proteger a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. También se tendrá en cuenta lo dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia con motivo de la expedición de la ley 776 de La cual se establece normas sobre la [20]

21 organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. De conformidad con la definición de Riesgos Profesionales mencionada anteriormente, se debe hacer una aproximación de las bases importantes del sistema, los cuales están contemplados en el artículo 2 del Decreto 1295 de 1994 y en la ley 776 de 2002: a) Promoción y Prevención: El Sistema debe establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de toda la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo, y fortalecimiento de las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales. b) Establecer las Prestaciones, el reconocimiento y pago de las mismas: El artículo 2 del decreto 1295 de 1994 establecía frente a esta objetivo que el sistema debe fijar las prestaciones de caracteres asistenciales y económicos en atención de la salud de los trabajadores. Adicionalmente, reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional. Literal que fue derogado por la ley 776 de 2002 que determinó en el artículo 1 que todo afiliado al Sistema General de [21]

22 Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley. De la norma anterior se desprenden algunas características básica o elementales del sistema de seguridad social, entre ellos que hace unificación de criterios de riesgos laborales, designación de entidades correspondientes para responder por tales riesgos como es las ARL, hace énfasis en la prevención de los riesgos como política de seguridad social, el sistema se diseñó para ser de aseguramiento frente a contingencias laborales especialmente y cumpliendo el mandato legal y constitucional tiene un orden y estructura muy sólido y definido. En Colombia a raíz de la importación de modelos de implementados en algunos países industrializados nuestro ordenamiento jurídico realiza promulgación de normas para la seguridad industrial en pro de sus trabajadores, la primera ley respecto al tema, la Ley 57 de 1915 la cual de alguna forma específica las circunstancias sobre el empleador y sus deberes o responsabilidades en calidad de jefes, igual aseveraciones tendientes a l culpa patronal y cuando los exime de dicha responsabilidad, como se puede evidenciar en el artículo 2 de la citada Ley el cual reza: [22]

23 2. El patrono es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo del trabajo que realicen y en el ejercicio de la profesión que ejerzan, a menos que el accidente sea debido a culpa del obrero, o a fuerza mayor extraña al trabajo en que se produzca el accidente, o a imprudencias o descuido del operario, o a ataque súbito de enfermedad que lo prive del uso de las facultades menta- les o de las fuerzas físicas o a violación de los reglamentos de la empresa. De igual forma, esta ley también establece una indemnización para los trabajadores víctimas de la negligencia y falta de cuidado de su empleador la cual se evidencia en el artículo 6 modificado por el artículo 8 de la Ley 133 de 1931, la cual precisa: Artículo 6 Modificado por el artículo 8 de la Ley 133 de Las indemnizaciones respectivas de los casos anteriores serán: a) Se pagará al lesionado durante el tiempo de la incapacidad para trabajar la asistencia médica necesaria y las dos terceras partes del jornal que ganaba al tiempo del accidente. b) Se pagará al lesionado la asistencia médica necesaria y el jornal entero correspondiente hasta un mínimo de noventa días y un máximo de ciento cuarenta días, según el grado de incapacidad parcial definitiva. [23]

24 c) Se pagará al lesionado la asistencia médica necesaria y una suma igual al valor del salario correspondiente a un año, teniendo en cuenta el salario semanal que ganaba al tiempo del accidente. d) Se pagará una indemnización igual al jornal entero de un año, únicamente a los herederos que se determinan en adelante. Para el caso de esta indemnización se considera cumplida la causal cuando la muerte ocurra por consecuencia y efecto natural del accidente dentro de los sesenta días siguientes a éste. Los herederos de que se ha hablado y la manera de distribuir la indemnización serán los siguientes: Si hay solo viuda, a ésta toda la indemnización; Si hay viuda e hijos legítimos, la mitad a la primera y la otra mitad a los hijos; pero si la viuda ha contraído nuevas nupcias antes del reconocimiento del derecho de la indemnización, ésta corresponderá toda a los hijos; Si hay hijos legítimos solamente, toda la indemnización será para ellos; Si no hay viuda ni hijos legítimos, la indemnización será para los ascendientes legítimos, por partes iguales; Si faltaren éstos también, la indemnización será para los hijos naturales. [24]

25 A falta de todos los anteriores, la indemnización será para los padres, naturales, pero si solamente uno de ellos tuviere la calidad de padre o madre natural, a éste corresponderá la indemnización. PARÁGRAFO. Si el patrono pudiere emplear a cualquiera de los que conforme a esta Ley tienen derecho a la indemnización, en el mismo oficio que desempeñaba el "decujus", con el mismo jornal que ganaba éste, por el término expresado, el patrono quedará relevado de la indemnización; pero si el salario fuere menor, el patrono estará obligado solamente a pagar el completo a los mencionados herederos. Los gastos indispensables de entierro y las diligencias del caso serán siempre de cargo del patrón. Por otra parte, donde se evidencia una total estructuración de la culpa patronal, es con la creación de la Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, la cual crea el Código Sustantivo del Trabajo y es en el artículo 216 el cual dice: Articulo 216. Culpa Del Empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo. De la revisión de la norma transcrita en comento se colige, que esta modalidad de responsabilidad que se ha dado en llamar plena u ordinaria, se encuentra soportada en la culpa patronal en el desencadenamiento de insuceso de trabajo, que provoca una [25]

26 indemnización ordinaria y total de los daños causados por el desencadenamiento del percance laboral se erige como un elemento de su esencia. Por ello se trata, sin duda, de un régimen de responsabilidad subjetiva cimentada en la culpa. Otro elemento que se extrae de la norma en comento es que este tipo de responsabilidad es contractual, puesto que ella se produce en un marco de trabajo, a pesar de que para la cuantificación de la indemnización se tenga que acudir a las fórmulas que emplea la responsabilidad, extracontractual (Restrepo, 2013). Posteriormente con la Ley 6 de 1945, se busca una indemnización de carácter objetivo a favor del trabajador, las cuales eran previamente tasadas y le permitían a la persona que sufriera una contingencia por causa o con ocasión del trabajo obtener algún tipo de prestación sin tener que acudir a los estrados judiciales, ni demostrar la culpa, pero ello implicaba que quedara supeditado el trabajador a recibir la indemnización ya tarifada, sin importar que sus perjuicios fueran mayores y excluyendo las lesiones al patrimonio moral y a la vida relación. Este tipo de prerrogativas a favor del trabajador tradicionalmente se ha denominado responsabilidad laboral (Restrepo, 2013). Con la expedición de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales reglamentaron el régimen laboral y prestacional de los empleados públicos. Con las anteriores disposiciones el país inició la reglamentación desde 1964 de manera clara y precisa (Presidente de la Republica 1968), la protección de los trabajadores del sector privado en materia de accidentes de trabajo y enfermedad profesional con el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, después Instituto de Seguro Social y hoy La [26]

27 Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y desde 1968 la protección para accidentes de trabajo y enfermedad profesional de los servidores del sector público con la Caja Nacional de Previsión Social hoy a cargo de la Unidad de Gestión Pensión y Parafiscales- UGPP. Por último y con el objeto de por fin llegar a satisfacer los vacíos existentes se expidió la Ley 776 de 2002, dicta normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, las cuales serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. CAPITULO II ANALISIS DE LOS CONCEPTOS GENERALES DE LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADA POR LA CULPA PATRONAL EN COLOMBIA. 2.1 DEFINICIÓN DE INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Los conceptos y referencias sobre el tema han sido particularizados por diversos doctrinantes, los cuales han servido de referencia para la emisión de pronunciamientos [27]

28 jurisprudenciales, en ese mismo orden de ideas, el autor Andres Von Tuhr, nos ilustra con detalles sobre la institución de la indemnización, quien precisa que jurídicamente debe existir responsabilidad y contratación o el vínculo contractual, es así como en su obra manifiesta que ; Sobre la indemnización existen numerosos casos en que el crédito versa sobre la recuperación o resarcimiento de un daño, la causa más importante que puede responder el deber de indemnizar es la culpa del causante del daño; culpa que a su vez puede constituir en la realización de un acto ilícito o en incumplimiento de una obligación, principalmente de un contrato (Von, 2005) Ciertamente, se puede inferir que la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios, es aquella que buscar reparar un daño causado, por la omisión de un deber u obligación, donde debe estar comprobada la culpa. Entre otros argumentos tenemos que hay ciertas diferencias entre una responsabilidad y la otra, en el entendido que unas son civiles netamente y otras se desprenden de relación laboral o similares, pero lo que atañe a este tipo de reparación es que su menoscabo se origine dentro de esa relación contractual existente por una labor o ejercicio determinado con función de ser empleado y no de ninguna otra, pues para las otras sin vínculo contractual existen mecanismos o instituciones jurídicas diferentes a la que estamos estudiando, sobre esta particular o estrecho vínculo se pronunció el autor Alberto Tamayo Lombana en su obra, donde expone diversas posiciones y teorías al respecto manifiesta que; La responsabilidad civil de naturaleza contractual del empleador, cuando sobreviene la muerte del empleador en un accidente de trabajo, lo que obliga a la reparación plena de perjuicios y no aplica otra clase de responsabilidad, necesariamente debe existir un contrato de trabajo. [28]

29 La responsabilidad civil se define como la obligación legal que tiene una persona de pagar o reparar cualquier daño, perdida o menoscabo causados a una tercera persona por su culpa o negligencia y de esta teoría se derivan dos responsabilidades la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, siendo la contractual la que se le atañe al empleador por ser subjetiva en razón a que es la omisión realizada sin malicia que impide el normal cumplimiento de una obligación y representa fundamentalmente un daño causado en el marco de una relación jurídica preexistente, es decir que requiere de un elemento fundamental el cual es el contrato de trabajo, es por ello, que el perjuicio debe provenir del incumplimiento de una obligación impuesta por el mismo (Tamayo, 2005). Manifestaciones doctrinales son diversas y muy nutridas en contenidos, los cuales han servido de mucho, para darle sentido a los fallos judiciales y para hacer más fácil la comprensión de la figura de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios ocasionada por asuntos netamente de las omisiones o deberes de algún empleador, el catedrático Baquero por ejemplo, manifiesta que; La doctrina ha entendido que sí el empleador no toma las medidas necesarias para evitar el riesgo profesional, su omisión en caso de lesión o daño para la vida e integridad del trabajador se equipará a la acción, de la denominada posición de garante, es decir a la muy especial relación en virtud de la cual el agente solidario debe evitar lesiones o daños para los bienes jurídicos para su cuidado (Baquero, 2012). [29]

30 Por lo tanto desde esa óptica tenemos que obviamente este particular evento se da para que el empleador y sus deberes no sean por nada olvidados, y con esto evitarle a su trabajador resultados lesivos, por lo tanto es de asimilar de manera comparada que algunas labores u oficios igualmente regidos por contrato se puede presentar situaciones donde ese deber se descuida o se omite, tenemos con ello que también ocurren con el vigilante, la niñera, el salvavidas o el conductor frente a los bienes jurídicos de las personas bajo su cuidado o protección. (Baquero, 2012). Así las cosas, nuestra legislación en materia de riesgos profesionales, la que atribuye al empleador el deber de prevenir los riesgos laborales. Dispone en el artículo 56 del Decreto 1295 de 1994: la prevención de los riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores, estableciéndose así mismo en dicho estatuto, obligaciones patronales tales como procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y del ambiente de trabajo, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional, facilitar la capacitación de sus trabajadores e informar a estos sobre riesgos a que pueden verse expuestos en su labor. Es así como encontramos que la reglamentación Legal y sobre todo la que corresponde a asuntos laborales como lo determina el, el Código Sustantivo de Trabajo y todos sus decretos que la complementan y resoluciones que coadyuvan con su interpretación y con su ejecución, atribuye al empleador ciertas obligaciones, que van desde las clases de dotación en caso de ciertas labores más riesgosas, generar todo lo oportuno y necesario para un óptimo clima laboral, crear zonas de seguridad y resguardo, brindar protección y seguridad de todos sus trabajadores como también poner a disposición de [30]

31 ellos instrumentos adecuados, que van desde botiquines de emergencias mínimas hasta equipar infraestructura del lugar de trabajo en aquellas labores que así lo exija su explotación ya sea de materiales grandes y robustos como en el caso de pequeños, líquidos o de tóxicos o químicos; para realizar las labores y procurarle locaciones justas con el fin de proteger la integridad física y emocional de sus empleados con todos esos elementos idóneos de protección contra los riesgos laborales. Es claro entonces que por mandato legal en Colombia, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 1295 de 1994, el empleador es garante respecto a la protección y seguridad de sus trabajadores en la ejecución de su labor, a la que se suma, dada la figura de contrato de trabajo, es el empleador, el mismo que asume como propio los deberes de evitación de los riesgos profesionales respecto a las personas a su servicio (Baquero, 2012). La indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios no es un tema nuevo pero se convierte en novedoso cuando la carga de la prueba de la culpa patronal está en cabeza del trabajador y pese a considerarse una garantía para este mismo; víctima de la negligencia y mal cuidado de su empleador debe probar su dicho para poder obtener la tan anhelada indemnización. La mayoría de las investigaciones se han orientado en buscar los elementos para configurar la culpa patronal, mas no en educar a los trabajadores para que estos dentro de sus labores tengan conocimiento de la negligencia e impericia de su empleador al no [31]

32 ofrecerles garantías laborales frente a su seguridad y de esta manera no fomentar el desarrollo o surgimiento la culpa patronal. Sobre el mismo, se reconoce que La finalidad genérica de la indemnización de perjuicios no es otra que restablecer el patrimonio del trabajador que se vio afectado por la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional por culpa del empleador haciendo que dicho daño recaiga sobre sobre el patrimonio del empleador causante del daño. (Restrepo, 2013). Y en ese mismo orden los nexos de causalidad, cimentados en la omisión u acción negligente al no cumplir sus deberes de seguridad, los empleadores ejecutan poco a poco esa culpa exclusiva por su carácter de jefes y titulares de unos mínimos de atención frente a esos requerimientos, el catedrático citado menciona; Adicionalmente se pueden advertir otro tipo de sanciones tal como una advertencia o amenaza para que el empleador cumpla a cabalidad con las normas de seguridad e higiene industrial, acate los reglamentos de salud ocupacional, disponga de políticas seguras en la empresa y capacite a los trabajadores para la realización de actividades que se considere como riesgosas (Restrepo, 2013). Es así como en su obra de legislación laboral en la salud y riesgos profesionales el catedrático Carlos Ayala Cáceres indica que; El tipo de responsabilidad para precisar cuando el empleador es culpable de un accidente de trabajo, para que la responsabilidad sea [32]

33 subjetiva debe tener 4 elementos, como son: a) Conducta humana. b) Que el autor del daño haya obrado con dolor o culpa. c) Daño o perjuicio. d) Nexo causal. Realizada la anterior descripción, se puede inferir que el empleador es culpable de un accidente de trabajo y pagar por la responsabilidad civil generada mediante (grandes sumas de dinero por concepto de indemnización), la pena de prisión y la que imponen no solo las entidades administrativas sino también el Ministerio de la Protección Social. Queda claro que la responsabilidad laboral nace del contrato de trabajo, y que de éste se desprende una responsabilidad civil, por cuanto obliga al empleador a reconocer las pretensiones económicas y asistenciales de los trabajadores accidentados, a su vez deben indemnizar los perjuicios causados por ese accidente, cuando él resulta culpable. Al respecto no existe concepto legal, pero algunos doctrinantes señalan que la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios es Según las normas laborales que establecen la reparación plena de perjuicios por riesgos de trabajo se remiten a los principios y normas de la responsabilidad civil. El CTS establece la responsabilidad civil y determina que cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador con ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios a favor del trabajador y sus familiares, [33]

34 pero no puede descontar de la responsabilidad civil u ordinaria que asume el empleador lo pago por la responsabilidad laboral por parte de la ARL, por cuanto son responsabilidades u orígenes diferentes y dichas entidades no asumen el dolo o culpa del empleador.(díaz Granados, 2005). Cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, el del acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada (Roca, 1988). En este punto se debe hacer un resalto importante pues no debemos confundir a quien le corresponde el pago de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicio, este pago obedece única y exclusivamente el empleador, por omisión de proteger la integridad física y moral de sus trabajadores y las ARL solo reconocen las prestaciones económicas y asistenciales de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de manera automática, es decir, sin que exista culpa del empleador, pero siempre y cuando ocurra el accidente con causa u ocasión del trabajo. Analizado lo anterior, se puede deducir claramente que sobre el particular y en especial la indemnización total y ordinaria que establece el artículo 216 del C.S.T, que debe pagar el empleador por cuando su culpa cause perjuicios al trabajador se fundamenta en [34]

35 la responsabilidad contractual, supone una obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause (Rodríguez, 1981). Y la responsabilidad extracontractual regulada por el artículo 2341 del Código Civil, es aquella en que el agente del daño viene obligado a repararlo, aunque no haya culpa, si sobreviene a consecuencia de su actuación o de cosas que le pertenecen o están bajo su guarda. Su fundamento estriba en la necesidad social de realizar una serie de actividades peligrosas, deviniendo, necesario reconocer, el derecho de los perjudicados a la indemnización. Ello ha provocado la contratación de seguros por quienes realizan tales actividades, de modo que la responsabilidad, cuando surge el daño, aparece repartida (Enciclopedia Jurídica, 2014). Respecto a la naturaleza o la necesidad de indemnizar se concibe que ésta se presenta o se usa con el fin de equilibrar un desbalance que ocurrió con acción a la naturaleza imperfecta de las relaciones humanas y que desprenden de estas perjuicios que de alguna manera debe de resarcirse o de tratar de reparase en la mayor medida posible aunque por lógica razón es de entender que sólo nace como una opción de equilibrar pues resarcir o equiparar lo perdido o dañado es imposible, sobre el particular la catedrática Quintero de Prieto manifiesta que; Indemnizar obedece a la política de [35]

36 restitución del equilibrio patrimonial o moral desajustado por la ocurrencia de un daño, sea que tal daño se ocasione con un hecho que se tipifique como delito, o con uno que no se estructura como tal, sino como culpa ( Quintero de Prieto, 2010). Para que la indemnización ordinaria y total de daños y perjuicios, debe incluir los perjuicios patrimoniales donde está contemplado el daño emergente y el lucro cesante, siendo el primero los recursos que salen del patrimonio del trabajador o su familia para atender las consecuencias del daño-accidente de trabajo o enfermedad profesional, y el segundo, que es cuando una persona sufre un accidente de trabajo o enfermedad profesional y por causa de estos no pueda recibir dinero, es decir, no puede generar ingresos para su sostenimiento ni el de sus familiares. Además de precisar que los daños no afectan sólo aspectos económicos sino sentimentales y emocionales como la angustia emocional de ver al familiar pasar por esas circunstancias o por la muerte del mismo. Los daños morales se dividen en dos; objetivos siendo estos impactos a los sentimientos y emociones de una persona por las repercusiones económicas, y subjetivos o subjetivados son aquellos que se generan cuando se lesionan los sentimientos de las personas, debido a un impacto emocional o afectivo, es el dolor que siente la persona perjudicada o las que se encuentran unidas a ellas sentimentalmente (Martínez, 2003). [36]

37 2.2 POSICIÓN JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Los Honorables Tribunales del País, al igual que la Corte Supra de Justicia, comparten similar criterio por no decir idéntico en la mayoría de los pronunciamientos, respecto al pago de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios por culpa patronal, en razón a que a la luz del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo esta norma contiene la regulación especial de la responsabilidad laboral, para determinar la obligación del empleador al reconocimiento del pago de la indemnización, pues basta con establecer si se cumplen los cuatro elementos de la responsabilidad subjetiva como, la conducta humana, el dolo o la culpa, daño o perjuicio y el nexo causal, para que se configure la culpa patronal y por ende se pueda reconocer y pagar la indemnización reclamada. La Honorable Corte Suprema de Justicia, con base en el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994 y el artículo 216 del C. S. del T., a través de la decisión del 25 de julio de 2002 radicación , mantiene invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador, y por tanto no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato sustantivo laboral la Corte dijo: <Entiende la Corporación que cuando la disposición en cita autoriza al patrono a descontar del monto de la indemnización el valor de las prestaciones en [37]

38 dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo, se refiere única y exclusivamente a las sumas que él haya pagado con anterioridad al trabajador con ocasión del accidente, pero no las prestaciones que haya reconocido el Instituto de Seguros Sociales por ese motivo, el cual no tiene por qué asumir el riesgo del daño que al trabajador le sobrevenga por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en cuya causación exista culpa suficientemente comprobada del patrono (Corte Suprema de Justica, 2002). En relación a esta posición temática se enunció que la indemnización plena y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, es una regulación autónoma de la responsabilidad patronal, por la cual no resulta operante el concurso de culpas previsto en el citado artículo 2357 del Código Civil, que en varias ocasiones fue punto de discusión entre algunos demandante y se observa en los intentos para hacer defensas técnicas al respecto, pero afortunadamente la Honorable Corte Suprema de Justicia de entre sus muchos pronunciamientos; reiteró en sentencia del 4 de febrero de 2003 radicación 19357, la Sala estimó: (.) Considera la Sala que en principio el artículo 216 del C.S.T. radica exclusivamente en cabeza del culpable la indemnización <total> y ordinaria de perjuicios, sin que prevea una reducción de la misma por una eventual concurrencia de culpa de la víctima. Si el deseo del legislador fuera permitir tal aminoramiento, bastaría con que así lo hubiese previsto de manera expresa o simplemente ordenado remitirse a las normas del código civil que gobiernan la [38]

39 materia en esa especialidad. Pero tan no fue esa la voluntad del legislador, que reguló el tema de modo autónomo, en el propio código sustantivo del trabajo, haciendo énfasis en que el empleador responsable debe responder por la totalidad de los daños y es apenas elemental que este diáfano concepto excluye lo meramente parcial o lo incompleto (Corte Suprema de Justica, 2003). CAPITULO III ANALISIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS QUE TRATAN LA INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR CULPA PATRONAL EN COLOMBIA. Después de hacer un análisis de la indemnización total y ordinaria de daños y perjuicios, por culpa patronal en Colombia, queda más que evidenciado que la parte civil tiene relevancia sobre el particular tema, porque es a raíz de esta especialidad que se determina la responsabilidad del empleador si es contractual o extracontractual, es decir, subjetivo u objetiva y de terminar la existencia de la culpa causante del daño a e indemnizar. Al hacer un recorrido por el tiempo frente al tema investigado y retornar al presente, se observa la existencia de las siguientes normas la Ley 57 de 1915, siendo esta la primera Ley en Colombia, la cual busca responsabilizar al empleador por los accidentes de trabajo sufrido por sus trabajadores con motivo del trabajo que realicen y en el ejercicio [39]