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1 17-A CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS OCHO HORAS CON CINCUENTA MINUTOS DEL DÍA TREINTA DE ENERO DE DOS MIL CATORCE. Conocemos del recurso de apelación interpuesto por la Licda. ANA VILMA M. R., apoderada del señor [...] mayor de edad, empleado del domicilio de San Pedro Perulapán en el PROCESO DE DIVORCIO, motivo 2 del Art. 106 C.F., promovido por la Licda. M. R., contra la señora [...], mayor de edad, de domicilio ignorado, quien fue asistida por la Procuradora Adscrita al Juzgado de Familia, Licda. DOLORES MARGARITA B. M. que se ventila en el Juzgado de Familia de Cojutepeque, a cargo del Lic. Julio César E. H., en el expediente bajo el número (NUI CO-F-936 (106-2)2011 3). VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I.- A fs consta la sentencia definitiva en la cual el juzgador resolvió en audiencia de sentencia decretar nulo el proceso de divorcio, por el motivo de separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos. También, condenó al señor [ ] a pagar una multa de dos salarios mínimos vigentes el cual deberá efectuarse personalmente en el Departamento de Fondos Ajenos en Custodia del Ministerio de Hacienda. Uno de los argumentos que utilizó el juzgador para invalidar las actuaciones son las siguientes: Que después de haber escuchado al Sr. [ ] y a su apoderada se generó la conclusión que si se hubiere utilizado mediana diligencia pudieron haber conocido el domicilio de la demandada, porque ellos tuvieron comunicación con esta, pues manifestaron que tuvieron esa comunicación el Sr. [ ] con la esposa y actualmente con la hija, porque la madre le envía dinero a su cuenta de ahorros. También sostiene el juzgador que en la demanda se expone que los cónyuges no procrearon hijos y en la audiencia preliminar se informó de la existencia de una hija procreada (sic) y por ello el juzgador consideró que se dio la pauta para considerar que se actuó de mala fe por parte de la parte actora por la omisión de la información de la procreación de la hija en la demanda. II.- La abogada M. R. apeló a fs. 46 y 47 en cuanto a ese decisorio, donde señaló que de conformidad al Art. 153 L.Pr. F. interponía recurso de apelación. Expresa que en la audiencia la procuradora manifestó que se conocía la dirección de la demandada, porque la niña expresó en el

2 informe social que se comunicaba con ella, pero lo que no manifestó la señora Procuradora es el hecho que en el mismo informe la joven dijo que desconocía la dirección de la madre en Estados Unidos de América. Esta manifestación dio pie para que su señoría manifestara que no había sido suficientemente diligente en obtener la dirección de la señora demandada, no obstante que en audiencia se le manifestó que la señora [ ] se encuentra de manera ilegal en Estados Unidos de América y para ello tuvieron que haber coaccionado, obligado o de cualquier forma obtener la dirección de la señora demandada. Considera que es ilógico exigir a personas comunes y corrientes obtener la dirección de cualquier forma si ella y su familia no la quieren proporcionar. Que en audiencia se manifestó que la señora envió dinero a la joven por medio de una cuenta de ahorro a favor de su representado, a quien no hay dirección de la persona que envía el dinero, por lo que no se puede obligar al Banco a que le den la dirección de la persona que envía el dinero. Que mediante los medios electrónicos como las redes sociales no hay dirección alguna de la persona que ocupa estos medios electrónicos, por lo que le es imposible obligar a conocer la dirección de una persona que vive fuera del país. Que a folios 38 se encuentra el informe social y que en dicho informe su representado dio el nombre y teléfono de la hermana de la señora demandada, la profesional que elaboró el informe manifestó que la señora no conocía la dirección de la hermana, y en otro apartado presenté la dirección de esta señora. Concluye afirmando que si esto no es ser diligente, no entiende que debe entenderse por ser diligente. En la demanda se manifestó que la señora había partido hacia Estados Unidos de América y siempre se dijo que se encontraba fuera del país, y esta situación siempre se da en los procesos de divorcio en los diferentes tribunales de familia del país y a nadie se le castiga por no haber sido diligente en obtener la dirección de una persona que vive fuera del país. Concluyó pidiendo se le admita el recurso de apelación y se le dé el trámite de ley. Se mandó a oír a la parte contraria y a fs. 48, la procuradora adscrita al tribunal no evacuo la audiencia. SOBRE ADMISIÓN DEL RECURSO. III.-Respecto de la admisibilidad de la alzada, se advierte que efectivamente la fundamentación de la apelación de la Licda. M. R. es insuficiente y en la misma no se detalla la inobservancia o errónea aplicación de precepto legal alguno, pues únicamente se limitó a tratar de justificar en su libelo de apelación que no proporcionó la dirección de la parte demandada porque no la conocía. No obstante, exigir rigurosamente que se mencione la disposición que fundamenta

3 el recurso, sin que esto implique avalar el actuar del apelante, pues se atentaría contra el derecho a recurrir en segunda instancia; debemos considerar, que como Jueces de la Constitución estamos obligados a atemperar el rigor abstracto de la ley, bajo la óptica de una interpretación conforme a la Constitución y aplicación de tratados internacionales, cuando se trata de la admisión del recurso en estos casos y por lo que regulan los Arts. 11 Cn. y 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que se refieren al derecho de defensa el primero y al principio de la doble instancia el segundo. Dicha interpretación extensiva, tiene su fundamento además en los Arts. 2 y 17 C. Pr.C.M. en relación al 218 L. Pr. F. y lo dispuesto por el Art. 14 Pr.C.M., y por consecuencia se admitirá el recurso, de conformidad a las disposiciones antes citadas. IV. Con lo expuesto tenemos que el objeto de la alzada estriba en determinar si es procedente confirmar, revocar o anular la sentencia definitiva que resolvió la nulidad del proceso de divorcio motivo 2 del Art. 106 C.F. de los señores [...] y [ ]. Es importante destacar que el juzgador en su resolución señaló en la audiencia de sentencia que se daba la pauta para pensar que la parte actora actuó de mala fe porque hasta en la audiencia preliminar se señaló sobre la existencia de la hija de los señores [ ] y [ ], cuando en la demanda de fs. 3-4 se manifestó:...que dentro de dicho matrimonio no se procrearon hijos. Compartimos esa valoración de considerar que la parte actora actúo de mala fe, ya que de conformidad al Art. 3 letra h) L.Pr.F., en el proceso las partes deben comportarse con probidad, lealtad y buena fe. No obstante esa omisión cometida por la parte actora de no haber proporcionado la información de la hija del señor [ ] en la demanda, y para efectos de no afectar la tramitación del proceso, pudo haberse corregido en la misma fase saneadora, a efecto de enderezar el proceso, para darle la intervención de ley a la joven [...] y al padre, respecto de las pretensiones de cuidado personal, alimentos y otras; y de esta manera intervenir ella en el proceso, no obstante que la madre sea de domicilio ignorado, pues según el caso sub judice, la madre y la hija mantienen comunicación. DERECHO DE LA ADOLESCENTE DE INTERVENIR EN EL PROCESO Y DE OPINAR. Señala el Art. 111 Inc. 1 C.F. que en los casos de divorcio contencioso, cuando hubieren hijos sometidos a autoridad parental, los cónyuges acordarán a quien de ellos corresponderá el cuidado personal de los hijos, por cuenta de quien serán alimentados o la cuantía con que para ello contribuirá cada uno, así como el régimen de visitas, comunicación y estadía de los hijos.

4 Pues esa norma es usualmente y de obligatorio conocimiento para todo abogado, específicamente para los que ejercen libremente la profesión y es de diligencia para los mismos indagarse si en estos casos se reclaman o no derechos relativos a la niñez y la adolescencia, puesto que estos últimos son sujetos de derechos y por ello deben intervenir en los procesos para exigir los derechos que les corresponden, Arts. 5 y 218 LEPINA y Art. 218 L.Pr.F. En relación a la opinión del niño debe acotarse que de acuerdo con nuestra normativa legal, el Art. 94 LEPINA, prescribe que todo niño, niña tiene derecho a opinar y a ser oído en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por lo tanto es una obligación del juzgador de escuchar su opinión y dialogar con él, pues tal opinión deberá ser valorada de acuerdo a la madurez o desarrollo evolutivo de sus facultades, en relación con los Art. 10 y 12 LEPINA. De tal manera que la violación del derecho a opinar y ser oído de la niña, niño o adolescente produce la invalidez de lo actuado y todo lo que sea su consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente consentida o no le produzca perjuicios, así lo establece el Art. 223 LEPINA. SOBRE LAS NULIDADES En relación a la nulidad decretada por el juez, consideramos que el juzgador invalidó el proceso únicamente por considerar que una de las partes actúo de mala fe, criterio que no compartimos, pues es de todos conocido que la doctrina de los expositores del Derecho, Jurisprudencia y normativa legal, es uniforme en exigir para que prosperen las nulidades dos requisitos principios que son: 1) La especificidad referida a que la nulidad debe estar expresamente regulada en la ley. Art. 232 C.Pr.C.M. 2) La trascendencia, (Art. 233 C.Pr.C.M.), es decir, que el vicio de la nulidad provoque una transgresión o agravio a los derechos del que la solicita y además que el que la alega no intervenga consolidando tácitamente en el acto cuya nulidad reclama. Pero aparte de estos requisitos se refieren también a las nulidades extrínsecas, aquellos que sin estar expresamente determinadas en la ley afectan principios o garantías constitucionales como son el Derecho de Defensa y de igualdad de las partes. En el sub lite advertimos que los hechos no se adecuan a ninguno de los presupuestos antes citados en cuanto a los motivos en que fundamentó su decisorio el juez a quo no se encuentran especificados en la ley como causas de nulidad, y si bien estos podrían encajar en la nulidad por vulneración de derechos constitucionales a la parte demandada, no ocurre en la especie ya que es precisamente para garantizar los derechos constitucionales del demandado de paradero o domicilio ignorado que la normativa familiar ha previsto su emplazamiento por medio de la publicación de edictos

5 debiéndosele designar al procurador de familia en caso de no contestar la demanda a efecto de que dicho funcionario defienda sus intereses y vele por el debido proceso. En el caso en análisis la parte demandante manifestó en la demanda que ignoraba el domicilio de la señora [ ] parte demandada y en audiencia preliminar brindó información respecto a los familiares y amigos de dicha señora con lo que se efectuó el estudio social ordenado en autos, en el referido estudio la hermana de la demandada confirmó que la dirección donde reside la señora [ ] es desconocida incluso por su familia de origen. Por lo que consideramos que en el proceso existen suficientes elementos de convicción para tener por cierto lo afirmado por la parte demandante respecto a desconocer la dirección de la demandada. Por otra parte, es de señalar que es muy común en nuestro medio el que las personas que se encuentran en situación migratoria irregular fuera de nuestro país oculten su dirección de residencia y que se limiten a mantener contacto con sus familiares por medio de llamadas telefónicas y el envío de remesas familiares como sucede en el caso que nos ocupa. Por lo anterior consideramos que no es procedente la nulidad del proceso que ha declarado el juez a quo, pues con ello se está vulnerando el derecho de acceso a la justicia familiar de las partes. Ahora bien advirtiéndose que en el presente proceso no se dio cumplimiento a lo establecido en el Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, Art. 94 LEPINA y 7 letra j) de la Ley Procesal de Familia, omisión que es sancionada con nulidad de conformidad al Art. 223 LEPINA. Por lo que consideramos procedente modificar la sentencia que anula el proceso, valorando los efectos de la nulidad pero de la audiencia de sentencia a efecto de garantizar el derecho de audiencia de la joven [ ], conforme a lo dispuesto en los artículos supra citados mandando a reponer la Audiencia de Sentencia, y previo a su señalamiento el juzgador deberá escuchar a la joven antes mencionada, conforme a los Arts. 7 literal j) L.Pr.Fm.; 12 CSDN, 94 y 223 LEPINA, debiendo el juez a quo decidir lo relativo al cuidado personal, régimen de comunicación, trato y alimentos, si es posible, en vista que se desconoce la dirección de la demandada ello en base a la potestad que tienen los juzgadores para dirigir el proceso Arts. 3 letra g) L.Pr.F. Y Art. 111 Inc. 3 en relación con el Art. 7 letras a), b), c) L.Pr.F. Respecto al domicilio exacto de la parte demandada, por las particularidades del caso se reconoce que es difícil conocer su domicilio, razón por la cual no se ahondará sobre este tema. Por las razones antes expuestas consideramos que la sentencia debe ser modificada y de conformidad a los Arts. 111 Inc.1 y 3 L.Pr.F.; Art. 7 letra a), b), c) g) j), 218 L.Pr. F.; Art. 5, 10,

6 12, 94, 218, 223 LEPINA; 12 CSDN, 2, 14, 17, 232, 233 C.Pr.C.M., a nombre de la República de El Salvador ésta Cámara FALLA: 1) Modifícase la sentencia en el punto que declaró la nulidad del proceso, en el sentido que se anulará la audiencia de sentencia y la sentencia. 2) Designase al juzgado de Familia de Soyapango a cargo del Lic. Julio César C. M. para que reponga la audiencia de sentencia y realice las actuaciones judiciales previas a su celebración. Devuélvanse los autos originales al juzgado de origen con certificación de esta sentencia. NOTIFIQUESE. PRONUNCIADA POR LAS MAGISTRADAS LICDA. SILVIA GUADALUPE BARRIENTOS ESCOBAR, Y LICDA. RHINA ELÍZABETH RAMOS GONZÁLEZ. SECRETARIO

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