El Internal Revenue Service (IRS) define al Tax. Los programas de fiscalización en los EUA: El OVDI III y las nuevas reglas de la FATCA

Transcripción

1 ANÁLISIS Y OPINIÓN Los programas de fiscalización en los EUA: El OVDI III y las nuevas reglas de la FATCA ANTECEDENTES El Internal Revenue Service (IRS) define al Tax Gap (Boquete fiscal) como la diferencia entre el monto de impuesto que los contribuyentes deben, y el monto que voluntaria y oportunamente pagan en un ejercicio fiscal. Así, para 2010, este boquete se estimaba en cerca de 345 mil millones de dólares. Por otra parte, la carencia de la información en muchas transacciones transfronterizas representa un desafío sustancial para el IRS, de la misma manera que la complejidad y la magnitud del sistema financiero internacional representan retos significativos para esta agencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América (EUA). Esto, más lo derivado de los diversos requisitos legales impuestos por las diferentes jurisdicciones, dan lugar a estructuras complejas de negocio, las Algún experto comentaba que la Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) es como una invitación a una fiesta a la que puedes asistir o no. Si quieres asistir, perfecto. Si no, no hay problema, nada más te retengo el 30% Lic. Sergio A. Ramírez, Autor 93

2 94 cuales hacen difícil determinar el alcance y el efecto completos de las transacciones transfronterizas. Ahora bien, el plan estratégico del IRS para las cuestiones fiscales internacionales del impuesto tiene dos objetivos principales: 1. Hacer cumplir la ley, para asegurarse que todos los contribuyentes paguen sus impuestos. 2. Mejorar el servicio, con la finalidad de hacer del cumplimiento voluntario una carga menos pesada. En fin, los esfuerzos del IRS en su lucha contra la evasión fiscal y la reducción del Tax Gap se concretan por medio de los programas siguientes: 1. Iniciativa para la Revelación Voluntaria del Extranjero (OVDI, por sus siglas en inglés Ordinary Voluntary Disclosure Initiative). 2. FATCA. EL PROGRAMA DE DIVULGACIÓN VOLUNTARIA DEL EXTRANJERO El IRS inició en enero de 2012 su tercer programa de OVDI (conocido como OVDI III). De acuerdo con el Servicio, se recaudaron 3,400 millones de dólares del primer programa en 2009, lo cual corresponde al cierre de cerca de 95% de los casos abiertos, que vienen de todos los rincones del mundo, de cuentas bancarias que cubren 140 países. Se han captado otros mil millones de dólares por los pagos iniciales recibidos por el IRS del Programa de 2011, cifra que se incrementará debido a que aún no incluye multas. Así, entre los dos primeros programas (2009 y 2011), el IRS recibió 33 mil revelaciones voluntarias y continuó recibiendo solicitudes (12 mil) después de cerrar el programa el 9 de septiembre de Por su parte, el IRS declaró que el nuevo programa está motivado por el continuo interés de los contribuyentes y de sus asesores fiscales, en dejar todo limpio antes que encontrarse sujetos a una auditoría por parte del Servicio. Asimismo, Doug Shulman, comisionado del IRS, señaló lo siguiente: Estamos en una época sin precedente en nuestros esfuerzos de cumplimiento de impuestos globales internacionales. Hemos penetrado las leyes internacionales sobre el secreto bancario, y estamos haciendo una seria disminución en la evasión de impuestos en el extranjero. Además, Shulman mencionó una serie de avances en varios frentes, incluyendo los acuerdos tributarios internacionales y una mayor cooperación con otros gobiernos. Por último, recalcó que el IRS y el Departamento de Justicia han aumentado los esfuerzos que requiere la investigación criminal de la evasión tributaria internacional. Descripción del nuevo programa La estructura administrativa y de sanciones del OVDI III es similar a la desarrollada en el de Por ejemplo, los contribuyentes elegibles para las tarifas de multas más bajas (el 5 o 12.5%), no verán ningún cambio en la tarifa. Sin embargo, una desviación notable de los programas anteriores es que los contribuyentes en la categoría más alta de la multa tendrán un aumento en la tarifa, de 25 al 27.5% de sus saldos en las cuentas bancarias extranjeras o bien, del valor de activos extranjeros durante los ocho años anteriores a la divulgación (disclosure). Esto representa una sutil indicación de que el tiempo en el reloj del IRS se está agotando para estas tarifas reducidas. Por consiguiente, los participantes del OVDI III deberán archivar todas sus declaraciones de impuestos, así como las complementarias y el pago de impuestos atrasados e intereses, hasta ocho años. Además, los contribuyentes deberán también incluir las formas correspondientes TD F ; el informe del banco extranjero, y los estados financieros de todas sus cuentas extranjeras no reveladas durante el periodo cubierto por ese programa. Como en los programas anteriores, si los contribuyentes consideran que la multa es desproporcionada, entonces pueden optar por ser examinados. Asimismo, éstos deberán archivar las formas correspondientes TD F , el informe del banco extranjero sobre cuentas financieras, así como revelar todas las cuentas extranjeras que no hayan sido divulgadas durante el periodo cubierto por el programa. A diferencia de las iniciativas anteriores, el nuevo OVDI no tiene ningún plazo y el IRS puede terminar el programa a su discreción. Cualquier revelación voluntaria hecha después de la clausura del Programa de 2011, pero antes del anuncio del Programa para 2012, será examinada bajo las disposiciones de este último. LAS REGLAS PROPUESTAS DE LA LEY FATCA Y LA CARGA ADMINISTRATIVA PARA LAS ENTIDADES EXTRANJERAS A pesar del intento por reducir la carga administrativa impuesta a las Instituciones Financieras

3 Extranjeras (FFI s, por sus siglas en inglés) por el recientemente anunciado Proyecto para Implementar la ley FATCA, 1 a tales instituciones les sigue preocupando los costos que tendrán que soportar, y las incertidumbres que aún persisten. La ley FATCA, decretada en marzo de 2010, tiene como objetivo asegurar que las autoridades fiscales de los EUA obtengan información de las cuentas financieras, con montos de ciertos límites, mantenidas por contribuyentes de ese país en las FFI s; por tanto, no revelar esta información al IRS tendrá como resultado una retención de un 30% como impuesto en sus ingresos de fuente en los EUA. A partir de su promulgación, las FFI s del mundo (incluyendo bancos, fondos de inversión y compañías aseguradoras) han expresado su preocupación, en particular en relación con los costos que representa aplicar la ley FATCA, así como las sanciones en caso de incumplimiento. Cumplir con la ley FATCA requiere la modificación de muchos procesos y sistemas para generar la información requerida, así como una sustancial inversión para identificar y documentar a los clientes estadounidenses, 2 retenerles 30% de impuesto, si es que ellos no pueden o no quieren participar, y reportar esa información al IRS. En el caso de México, existen numerosos contribuyentes nacionales (residentes fiscales en México) con la doble nacionalidad, mexicana y estadounidense, quienes ignoran que en razón de su nacimiento en los EUA, han sido y son contribuyentes de ese país también y, por tanto, son sujetos de la ley FATCA. Se ha señalado que algunas instituciones financieras enfrentan costos hasta de 100 millones de dólares para cumplir con la ley FATCA, y que otras han empezado a rechazar a clientes estadounidenses por ese mismo motivo. Después de la publicación del Proyecto de las Nuevas Reglas (con un nombre muy largo y con 388 páginas 3 ), el 8 de febrero de 2012, 4 diversos expertos expresaron su inquietud de que la aplicación de la ley FATCA le cueste a la industria financiera más de lo que ésta pueda recaudar. La ley FATCA, decretada en marzo de 2010, tiene como objetivo asegurar que las autoridades fiscales de los EUA obtengan información de las cuentas financieras, con montos de ciertos límites, mantenidas por contribuyentes de ese país en las FFI s Finalmente, resulta necesario analizar cuidadosamente la mencionada ley FATCA, la cual continúa siendo oscura en muchos casos, tales como en la exención a los fondos de pensiones. Las reglas citadas establecen, paso a paso, el proceso para la identificación de una cuenta, la información a reportar, así como los requerimientos de retención para las FFI s, otras entidades extranjeras y los agentes retenedores de los EUA. Doug Shulman, comisionado del IRS, declaró: La ley FATCA intensifica los esfuerzos de los EUA para combatir el incumplimiento en el extranjero. Haciendo esto, entendemos que se crea una sobrecarga para las instituciones financieras. Y agregó: La propuesta de reglas refleja nuestra intención de tomar en cuenta los desafíos que enfrentan las instituciones financieras, mientras se busca una entrada en vigor, suave y a tiempo, de la ley. Las reglas propuestas implementan las obligaciones de la ley FATCA en etapas, para minimizar las cargas y costos, producto de alcanzar el cumplimiento de los objetivos de ese estatuto. Por consiguiente, las reglas y el programa de implementación han sido ajustados, con el objetivo 95 1 Esta ley es parte de la Hiring Incentives to Restore Employment (HIRE) Act y busca obtener información acerca de las cuentas financieras mantenidas por los contribuyentes de los EUA, o por entidades extranjeras en las cuales los contribuyentes estadounidenses mantengan un interés sustancial 2 Es decir, a los contribuyentes con nacionalidad estadounidense 3 Regulations Relating to Information Reporting by Foreign Financial Institutions and Withholding on Certain Payments to Foreign Financial Institutions and Other Foreign Entities. IRS 4 IR Feb. 8, IRS

4 96 de dar tiempo para resolver las limitaciones legales locales, a las que algunas de las FFI s están sujetas. A fin de evitar sufrir una retención por la ley FAT- CA, una FFI participante deberá celebrar un convenio con el IRS (Convenio FATCA) para: 1. Identificar las cuentas de los EUA. 2. Reportar cierta información al IRS en relación con las cuentas estadounidenses. 3. Verificar el cumplimiento de las obligaciones que establece ese convenio. 4. Asegurar la retención del 30% en ciertos pagos con fuente en los EUA, hechos a las FFI s No Participantes, así como a los cuentahabientes que no deseen proporcionar la información requerida. COMENTARIOS SOBRE ALGUNAS DE LAS REGLAS PROPUESTAS La información requerida busca consolidar integralmente el sistema de cumplimiento voluntario para los contribuyentes de los EUA que tienen acceso a las oportunidades de inversión internacionales, al igual que para quienes no tienen tal acceso. Por su parte, la retención a las instituciones financieras y a las No Financieras que no cumplan con la información y otros requisitos, se podrá acreditar contra el impuesto sobre la renta de los EUA del beneficiario efectivo del pago, al cual la retención es atribuible. Sin embargo, una FFI que no cumpla puede no recibir un crédito o un reembolso de tal impuesto, excepto hasta lo dispuesto por un algún Tratado celebrado por los EUA. Ahora bien, se reconoce por parte del IRS que existen costos asociados a la puesta en práctica de cualquier nuevo régimen de información, por lo que el Departamento del Tesoro y el organismo han considerado cuidadosamente todos los comentarios recibidos, para alcanzar un equilibrio apropiado entre satisfacer los objetivos más importantes de la ley FATCA y la reducción al mínimo de las cargas impuestas, pero buscando mejorar la colaboración en la batalla contra la evasión fiscal off shore. Se consideran alternativas para que una FFI pueda satisfacer los requisitos de información si: 1. Esa institución recoge la información requerida y se la proporciona al gobierno del país de residencia, y 2. El gobierno del país de residencia firma un Convenio FATCA para revelar esa información 5 Busca SAT fiscalizar cuentas en EU de mexicanos. Agencia. Reforma anualmente al IRS, conforme a algún Tratado para evitar la doble imposición, un acuerdo de intercambio de información fiscal u otro acuerdo de ese tipo, suscrito con los EUA. A este respecto, recientemente se ha informado que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) está negociando con autoridades estadounidenses el poder acceder a las cuentas de los mexicanos en ese país. 5 En la actualidad, el fisco mexicano puede realizar solicitudes de información a los bancos estadounidenses respecto de una cuenta en particular. Sin embargo, de adquirir esas nuevas facultades el SAT, podrá tener un listado de todos los mexicanos y sus movimientos. Por otra parte, consistente con las políticas de la ley FATCA, el Departamento del Tesoro y el IRS mantienen su compromiso de trabajar y cooperar con jurisdicciones extranjeras en esfuerzos multilaterales para mejorar la transparencia y el intercambio de información fiscal. ALGUNOS CONCEPTOS Un pago sujeto a retención significa, salvo ciertas excepciones: 1. Cualquier pago de interés, dividendos, rentas, sueldos, jornales, premios, anualidades, remuneraciones, si tal pago es de fuente de riqueza dentro de los EUA. 2. Cualesquiera otros ingresos brutos por la venta o disposición de cualquier propiedad la cual pueda producir interés o dividendos de fuentes dentro de los EUA. Una FFI se define como cualquier institución financiera que sea una entidad extranjera, con excepción de una institución financiera organizada bajo las leyes de una posesión de los EUA (designados generalmente, como un territorio de ese país). Así, se define a una institución financiera, como cualquier entidad que: 1. Acepte depósitos en el curso ordinario de actividades bancarias o de un negocio similar. 2. Que una porción sustancial de su negocio sean activos financieros de otros. 3. Se dedique sobre todo al negocio de inversión, de reinvertir o bien, al comercio de valores, acciones, materias primas o cualquier interés en tales seguridades, intereses de sociedad o materias.

5 Se requerirá, además, que una entidad que celebre un Convenio FACTA para identificar sus cuentas de los EUA cumpla con la verificación y los procedimientos de due diligence, prescritos por el Secretario del Tesoro de esa nación. Una cuenta de los EUA se define como cualquier cuenta financiera, mantenida por una o más personas de ese país o por entidades extranjeras (U.S. owned foreign entities). INFORMACIÓN QUE SE DEBERÁ PROPORCIONAR La información que debe proporcionarse con respecto a cada cuenta de los EUA, incluye: 1. El nombre, dirección, y número de identificación fiscal, 6 de cada cuentahabiente que sea una persona de los EUA o en el caso de una entidad extranjera propiedad de ese país, el nombre, domicilio y número de identificación fiscal de cada persona estadounidense que sea un propietario sustancial de esa entidad. 2. El número de cuenta. 3. El saldo de la cuenta. 4. Los ingresos y retiros brutos de la cuenta (determinados para el periodo que se informa y de la manera que el Secretario del Tesoro haya fijado). RETENCIÓN Se requerirá a una FFI participante que retenga un 30% de cualquier pago hecho a un cuentahabiente recalcitrante 7 o bien, a una FFI que no cumpla con los requisitos. Se define como un cuentahabiente recalcitrante a aquel que falla en proporcionar la información requerida para determinar si una cuenta es o no de los EUA, o no brinda la información necesaria que debe reportarse a la FFI o bien, que no da la autorización, o renuncia a una ley extranjera que prohíba tal reporte. Se establece que cada persona requerida para hacer una retención es responsable de ese impuesto, y será indemnizada contra cualquier reclamación y demanda de cualquier persona por el monto de cualquier pago. cada persona requerida para hacer una retención es responsable de ese impuesto, y será indemnizada contra cualquier reclamación y demanda de cualquier persona por el monto de cualquier pago. MODIFICACIONES Y ADICIONES SIGNIFICATIVAS 1. Se incrementa el alcance de las llamadas obligaciones del Abuelo 8 Originalmente, la HIRE Act señalaba que ninguna cantidad sería deducida o retenida de algún pago hasta el 18 de marzo de Para facilitar la aplicación de la ley FATCA a los agentes retenedores y a las FFI s, las reglas propuestas excluyen de la definición de pago sujeto a retención, cualquier pago hecho por una obligación al 1 de enero de Modificación de los procedimientos de la diligencia debida (due diligence) para la identificación de cuentas Las reglas propuestas confían sobre todo en revisiones electrónicas de cuentas preexistentes. Para las cuentas individuales preexistentes en el extranjero, la revisión manual de los expedientes de papel se limita a las cuentas con un saldo o un valor que exceda de 1 000,000 de dólares (Usd) (a menos que las búsquedas electrónicas cumplan ciertos requisitos; en este caso, la revisión manual no se requiere) Tax Identification Number (TIN) 7 Recalcitrante: Terco, reacio, reincidente, obstinado, aferrado a una opinión o conducta. Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española. RAE 8 La cláusula del Abuelo permite que personas participantes en un negocio antes de la entrada en vigor de una ley que regule dicho negocio reciban alguna prerrogativa sin cumplir con los criterios o requisitos a los que estarán sujetos los nuevos participantes. Black s Law Dictionary. Centennial Edition. West Publishing Company. 1991

6 98 Además, con respecto a cuentas preexistentes, las cuentas individuales con un saldo o un valor de 50,000 Usd o menos, así como ciertos contratos de seguro del valor de efectivo con un valor de 250,000 Usd o menos, se excluyen del procedimiento de la diligencia debida. Con respecto a cuentas preexistentes de una entidad, se proponen medidas para reducir las cargas, incluyendo exclusiones de cuentas de 250,000 Usd o menos, y de información recopilada en el contexto de la diligencia debida requerida, cumpliendo con las reglas de anti-lavado de dinero y de conozca a su cliente (anti money laundering -AML y know your client -KYC), y los procedimientos simplificados para identificar el estado de las cuentas preexistentes de la entidad. Con respecto a nuevas cuentas, las reglas propuestas de la diligencia debida confían en los procedimientos existentes para el cliente de una FFI. 3. Se afina la definición de una cuenta financiera Las reglas propuestas limitan la definición de cuentas financieras para centrarse en la banca tradicional, el corretaje, cuentas de mercados de valores e intereses en vehículos de inversión, y para excluir la mayoría de los valores de deuda, acciones emitidas por los bancos y las firmas de corretaje. 4. Extensión del periodo de transición Sólo la información de identificación (nombre, domicilio, TIN y número de cuenta) y el saldo o valor de las cuentas de los EUA deberán ser reportados en el año 2014, con respecto a En relación con el reporte del ingreso, se pospuso para principios de 2016, con respecto al año calendario de 2015, y el reporte de los ingresos brutos comenzará en 2017, con respecto a Además, que las FFI s podrán elegir reportar la información, ya sea en la moneda en que se mantiene la cuenta o en dólares estadounidenses. 5. Audiencia pública Los comentarios escritos o electrónicos a la propuesta de reglas, los debe recibir el IRS hasta el 30 de abril de Las peticiones para participar en la Audiencia Pública, programada para el 15 de mayo de 2012, y en los temas que ahí se discutirán, se deben recibir hasta el 1 de mayo de No se espera que haya cambios importantes con respecto a las reglas de la ley FATCA en los eventos públicos mencionados. ESTUDIO DE LA OCDE SOBRE REVELACIóN VOLUNTARIA EXTRANJERA Mientras que el trabajo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre el intercambio de información se documenta extensamente, no se sabe mucho de su trabajo sobre iniciativas voluntarias de revelación de información extranjera. El estudio Offshore Voluntary Disclosure: Comparative Analysis, Guidance and Policy Advice (septiembre de 2010), reúne el trabajo de la OCDE en esta área y contiene tres partes: 1a. El Marco para los programas de cumplimiento voluntario extranjero (offshore), precisando un número de principios dominantes desarrollados por la OCDE y basados en la experiencia de los países miembros, de que deben ayudar a naciones en el diseño de los programas que animen a contribuyentes incumplidos para mejorar permanentemente su cumplimiento. 2a. Se refiere a consultas extensas con consejeros privados de clientes, y los aspectos prácticos del diseño de iniciativas voluntarias. 3a. Compara las características dominantes de los programas de cumplimiento voluntario extranjero en los 39 miembros de la OCDE y países no pertenecientes a esa organización, los cuales participan en el trabajo del comité de la OCDE sobre asuntos fiscales, incluyendo reglas generales y programas específicos. Finalmente, compara las consecuencias para un contribuyente que ha cometido evasión fiscal y es detectado por las autoridades tributarias, sin la posibilidad de acceder a una revelación oportuna y comprensiva, con otro, quien sí tuvo acceso voluntario oportuno y comprensivo, antes de ser detectado.