SEGUNDO Que como hechos probados se declararon los siguientes:

Transcripción

1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 601/2006. Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García TRANSPORTES POR CARRETERA: horas extraordinarias: abono: procedencia: falta de acreditación de la percepción del plus de productividad: Convenio Colectivo de Cantabria; prueba: tacógrafos: necesidad de aportar copia sellada o certificación por los organismos técnicos correspondientes: desestimación: validez de las fotocopias; jornada laboral: horas de presencia: abono: procedencia. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa «Transportes Intermodales Hermanos Laredo, SL» demandada, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cantabria, dictada en autos promovidos en reclamación de cantidad. En Santander a uno de septiembre de dos mil seis. En el recurso de suplicación interpuesto por Transportes Intermodales Hermanos Laredo, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benito, sobre contrato de trabajo, siendo demandado Transportes Intermodales Hermanos Laredo, SL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de febrero de 2006, en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO Que como hechos probados se declararon los siguientes: I.?El actor, Benito, vino prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Transportes Intermodales Hermanos Laredo, SL con antigüedad desde el 3 de septiembre de 2001, ostentando la categoría profesional de Conductor-Mecánico y percibiendo un salario diario de 49,40 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. II.?La relación laboral entre las partes finalizó el 12 de septiembre de 2004 por baja voluntaria del trabajador. III.?A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria (LCTB 2004, 202), que vigente para el período 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007, obra en autos y se da por reproducido.

2 IV.?Tras la extinción de la relación laboral la empresa demandada no ha abonado al trabajador la cantidad de 1.522,24 euros y según el siguiente desglose: Salario Base 1 a 11 de septiembre de 2004: 333,82 euros. Plus Asistencia: 14,11 euros. P/P Extra Verano 2005: 123,13 euros. P/P Extra Navidad 2004: 583,74 euros. P/P Beneficios 2005: 467,44 euros. V.?Durante el período diciembre de 2003 a 12 de septiembre de 2004 el actor ha realizado un total de 182,65 horas extra y un total de 577,54 horas de presencia, según desglose contenido en el hecho séptimo del escrito de demanda que se da por reproducido. VI.?El actor ha venido percibiendo mensualmente el Plus de Kilometraje. VII.?Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Orecla que finalizó Sin Avenencia. TERCERO Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada, en reclamación de cantidades por liquidación y horas de presencia pendientes, al momento de la extinción del contrato de trabajo del actor el 12 de septiembre de 2004, considerando probado la realización, además de la jornada ordinaria anual, de las horas extra y de presencia que declara probadas en el ordinal fáctico quinto, valorando al efecto el conjunto de la prueba practicada, incluidas las fotocopias de discos tacógrafos, declaraciones de partes e informe pericial técnico propuesto por el actor. Desestima la pretensión relativa al abono de horas extra que declara probado se han realizado, por su compensación con el abono por la empresa al actor del plus de productividad en la modalidad de kilometraje que detalla en el ordinal fáctico sexto. Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, en cuatro motivos del recurso, amparados, todos ellos, en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia. La parte recurrente insta, en primer término, la infracción del artículo 94.2 de la LPL, con relación al artículo 7.3 del Convenio Colectivo de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria (LCTB 2004, 202) y artículo 14.2 del Reglamento de la CEE 3821/1985 (LCEur 1985, 1329). Precisando el convenio colectivo aplicable que las empresas del sector vendrán obligadas a facilitar, como parte de trabajo, copia sellada de los discos diagrama del tacógrafo para todos aquellos trabajadores que expresamente lo soliciten, correspondiendo la carga de la prueba de los hechos positivos que fundan la demanda, en este caso, la realización de exceso de jornada, a quien lo alega,

3 según interpretación jurisprudencia del contenido del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), en especial en el sector de transporte de mercancías por carretera en el que la jornada es atípica, con sistemas de cómputo y compensación diferentes a otros sectores productivos, con turnos y jornadas, no previamente definidos ni mantenidos, la parte recurrente sostiene que el actor, al no aportar dicha copia sellada, está incumpliendo la obligación positiva que le impone el convenio, sin que baste la mera copia, no sellada, que es la unida a las actuaciones y que puede haber correspondido a otros vehículos o haber sido manipulada al efecto. El hecho de que la empresa no aporte sus correspondientes copias, no es tampoco valorable para la parte recurrente, en el sentido en que lo ha sido en la instancia, dado que el Reglamento Comunitario establece que la empresa del sector conservará debidamente las hojas de registro, durante un año, por lo menos, después de su utilización. Por lo que, al no haberlas aportado a la litis, ningún incumplimiento le es imputable a la empresa demandada y su acción de no aportación, no puede ser valorada en su contra, al exceder del año, en especial cuando el trabajador no solicitó la correspondiente copia sellada. Finalizando la relación laboral entre los litigantes en el mes de septiembre de 2004, sin que el actor percibiese la correspondiente liquidación (a la que no muestra oposición la demandada), reclamándose, en demanda judicial de fecha , respecto de exceso de jornada del año anterior a la liquidación, respecto de las cantidades pendientes un año antes de la extinción del contrato de trabajo, aportando la correspondiente copia sellada de papeleta de demanda de conciliación ante el Orecla de fecha , por tanto, conocedora la empresa desde su recepción, de la pretensión del trabajador de reclamar tal exceso de jornada a dicha fecha, puesto que la norma reglamentaria a que alude la recurrente, no obliga a su destrucción, sino que solo utiliza el término potestativo (la conservación es obligada durante un año «por lo menos»), si la empresa destruye aquellos discos anteriores al año (desde diciembre de 2003, al menos), que podrían justificar su impugnación de las copias de los aportados por el trabajador del período reclamado y que sirven de fundamento a la prueba pericial técnica propuesta por el actor, en modo alguno, la sentencia de instancia infringe los preceptos citados. Cuando el convenio colectivo aplicable, establece en su art. 7.3 que los discos diagrama del tacógrafo serán documentos válidos, a todos los efectos, ante la autoridad laboral ante cualquier problema que surja en la relación contractual, entre ellos, la determinación del exceso de jornada y tiempos de presencia, facilitando las empresas copias selladas cuando «expresamente» lo soliciten los trabajadores. En dicha previsión, se establece una garantía convencional de autenticidad para los trabajadores, pero no se establece un sistema de prueba tasada al efecto, como parece deducirse de la pretensión de la empresa recurrente. Es decir, los trabajadores que soliciten y obtengan dichas copias, tienen una garantía expresa de valor de la prueba que no precisa de otras y es legítimo deducir de ellas una adecuada respuestas judicial en materia de exceso de jornada, lo que no obsta a la validez de las restantes pruebas admisibles en el ámbito laboral, en el concreto supuesto de prueba de horas de presencia y exceso de jornada; si bien, dadas las peculiaridades del sector productivo que la empresa resalta se enfrenta a unas dificultades que deberá salvar el trabajador que de tener dichas copias selladas facilitarían tal práctica. A la libre e imparcial facultad valorativa del magistrado de instancia, fundada en los art y 94.2 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563), no le es oponible la pretendida ausencia de copias selladas. El trabajador que, como el actor, no acuda a tal solicitud, debe probar por cualesquiera otros medios, incluso los presuntivos, si así lo estima oportuno, las circunstancias de la relación contractual que fundan su demanda y, si del resultado de las practicadas en la celebración

4 del acto del juicio oral, el magistrado de instancia considera probado, como en esta litis, dichos hechos, valorando incluso el hecho de que junto con la alegación contenida en demanda (y en la papeleta de conciliación), se añaden a la demanda los discos tacógrafos que conserva el trabajador para un oportuno, preciso y detallado análisis por la empresa, que pudo y no aportó las copias correspondientes al período reclamado, conociendo desde un año antes la reclamación pendiente del exceso, todas estas pruebas son lícitas, según establecen los artículos 87 y 90 y siguientes de la LPL, en especial, el art del mismo Texto Legal. SEGUNDO Con igual apoyo procesal, la parte recurrente pretende la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), con relación al artículo 7 del Convenio citado (LCTB 2004, 202). Estableciendo el convenio una jornada ordinaria de horas anuales, pretende que la sentencia de instancia comete un error de interpretación, pues la determinación de las horas de presencia y extraordinarias, en atención a los discos diagrama, solo se puede realizar por un servicio cualificado, dada la complejidad de su lectura que solo puede efectuar la Dirección General de Transporte en Cantabria, Organismo que habitualmente certifica este tipo de lecturas lo que no sucede en esta litis, debiendo distinguirse, entre trabajo efectivo y horas de presencia que no se computan en dicha jornada ordinaria de trabajo efectivo. Invocando el principio de carga de la prueba, habitual en esta reclamaciones sobre el exceso de jornada, admitiendo incluso la inversión de la carga de la prueba, pero, solo, cuando las empresas incumplan su obligación de conservación y entre de discos, en los supuestos contemplados convencional y reglamentariamente, aquí, pretende que no se ha acreditado dicho exceso de jornada. Planteándose desde la extinción del contrato de trabajo del actor el no abono de la liquidación, por la no conformidad del trabajador con el abono del exceso de jornada, consignándose ya desde la inicial papeleta de conciliación y, posteriormente, en la demanda judicial el abono del exceso de jornada, sin que opere la prescripción del año, interrumpida por la interposición de tales papeleta y demanda, en diciembre de 2004 y septiembre de 2005, respectivamente, la empresa que destruye los discos tacógrafos del período anual reclamado, no cumple debidamente su obligación de conservación que solo admite la posibilidad de su destrucción, al año, pero que debe ser contado desde la pacífica admisión de los mismos por el trabajador, que se evidencia por el transcurso de este plazo sin efectuar reclamación por este concepto, lo que aquí no sucede. Por el contrario, si el trabajador reclama y aporta las copias de los discos que conserva, sin que la empresa aporte sus copias correspondientes, siendo imputable a su mera voluntad la desaparición del resto, no se vulnera tampoco con la declaración fáctica de la instancia contenida en el ordinal cuarto, los precepto citados. Como antes se expuso, la previsión convencional en materia de prueba, facilitará la práctica de la prueba del exceso de jornada, de haber solicitado y obtenido la copia sellada el trabajador; y, el correspondiente certificado de la Dirección General de Trafico es uno de los posible organismos técnicos que faciliten su lectura al Juzgador, por las complejidades técnicas que evidencia la empresa recurrente; pero, no es la única prueba técnica posible, porque ello no se deduce de precepto alguno. Y no siendo de obligado acatamiento por el Juzgador en la traslación al relato fáctico que estime probado las conclusiones de la empresa demandada, sino que está dentro de su facultad valorativa, la asunción que finalmente se ha producido en la litis, de la pericial practicada, la dificultad en la lectura invocada por la recurrente no justifica alteración alguna en dicho relato que, por lo demás, no solicita en legal forma.

5 Pudiendo la empresa demandada haber practico otras pruebas, incluso la que propone de la citada lectura certificada de la Dirección General de Trafico de los discos aportados con la demanda en copia por el actor, prueba que no propone, en modo alguno es atendible su pretensión de vulneración jurídica de lo actuado, de los preceptos citados, sino que constituye la facultad valorativa propia de la jurisdicción laboral fundada en la inmediación, oralidad y concentración, del acto del juicio oral, facultad judicial que lleva en este litigio en su conclusión a declarar probado que, además, de la ordinaria el trabajador realizó las horas de presencia y extra que determina. Frente a esta declaración, es la parte recurrente la que, en el juego de las disposiciones del recurso de suplicación, le corresponde, con fundamento en documento fehaciente o prueba pericial acreditar error evidente del juzgador, sin necesidad de análisis ni conjeturas, en la valoración de lo actuado [art. 97.2, 191.b) y de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563)], prueba que no cita el recurrente, ni existe en los autos. Al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia (STC de núm. 294/93 rec. 3005/90 [RTC 1993, 294]). Y, en el presente recurso la empresa no formula la revisión fáctica que debe sustentar su pretensión de infracción jurídica y de estimarse que del conjunto se deduce la omisión del contenido del ordinal quinto en que se funda la condena impugnada, tampoco esta omisión se funda en documento fehaciente o prueba pericial inexistente en los autos que con claridad evidencie error del Juzgador en el relato impugnado, de lo que se deduce la desestimación de este motivo del recurso. TERCERO La parte recurrente también pretende vulneración en la sentencia de instancia del artículo 22 del Convenio Sectorial (LCTB 2004, 202). El art. 21 del mismo convenio establece el plus de productividad por las peculiaridades de las empresas del sector de transporte y sus diferentes organizaciones, ignorando, pretendidamente, el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, este plus que cubre le posible exceso de jornada, y al acreditar la empresa que el trabajador cobraba este plus, en proporción al kilometraje realizado, entiende que no cabe otro abono por horas extra. Pero, precisamente en la sentencia recurrida, aun declarando probado la realización de horas extra que detalla, niega la percepción del trabajador de cantidad adicional alguna por este concepto, debido al cobro del citado plus de kilometraje y la aplicación de la compensación establecida convencionalmente, implica que ninguna infracción de dichos preceptos produzca la sentencia recurrida. CUARTO Finalmente la parte recurrente, solicita el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, al entender que existe violación, por no aplicación, del art del Convenio Colectivo del Sector (LCTB 2004, 202), que al definir el tiempo de presencia, lo califica como horas que no se computan a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite del máximo de horas extraordinarias, sin perjuicio de su remuneración salarial global que, como mínimo, será de igual cuantía que la hora ordinaria de trabajo. Siendo el tiempo de presencia de hasta un máximo de 20 horas semanales y confundiendo la sentencia recurrida, para la parte recurrente, el tiempo o jornada ordinaria y el tiempo de presencia, pretende que no resulta de aplicación a su abono un

6 criterio de diferenciación entre la retribución que se corresponde a la jornada ordinaria y la de horas de presencia, debiendo aplicarse un criterio restrictivo en la prueba del exceso de jornada en el sector que ocupa la litis por las características del mismo. Parte la sentencia de instancia de la declaración probada de la existencia de horas de presencia, sobre la jornada ordinaria (de tiempo de trabajo efectivo anual), no abonadas al trabajador, y, frente a tal declaración la pretensión de la empresa de su no retribución, por haberlo sido con la jornada ordinaria, precisaría la oportuna prueba documental fehaciente acreditativa, sin lugar a dudas, de que tales horas han sido computadas y abonadas en el valor de la jornada ordinaria, lo que no se solicita en legal forma ni se deduce de ningún documento. Por lo que inalterado el relato fáctico de instancia que, claramente, expone su realización, además de la jornada ordinaria de trabajo efectivo que en cómputo anual es exigible al trabajador, y siendo indiscutido el valor de dichas horas de presencia, realizadas en exceso que no compensa el plus de productividad, que literalmente compensa las «horas extra»; aun no siendo computable su realización, como expresa el precepto invocado en el recurso a efectos del cómputo de jornada anual ordinaria o límite de horas extra, su abono, puesto que sí excede de la jornada ordinaria, previsto convencionalmente en el artículo invocado en el recurso, no infringe dicho texto, confirmándose, en definitiva, la sentencia recurrida. QUINTO Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 233 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563), procede la imposición de costas a la parte recurrente, al existir escrito de impugnación al recurso en la cuantía de 600?, en concepto de honorarios de Letrado. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Transportes Intermodales Hermanos Laredo, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 16 de febrero de 2006, en virtud de demanda formulada por D. Benito contra la empresa recurrente, en reclamación de contrato de trabajo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 600? en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar la parte demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros ( pesetas) en la entidad de crédito Banco Banesto, sucursal de Madrid C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el núm. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

7 Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.? En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.