PROCESO DE REPORTE DE OPERACIÓN SOSPECHOSA ANÁLISIS Y RECOMENDACIONES COMITÉ LATINOAMERICANO PARA CONTROL Y PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS FELABAN

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1 1 PROCESO DE REPORTE DE OPERACIÓN SOSPECHOSA ANÁLISIS Y RECOMENDACIONES COMITÉ LATINOAMERICANO PARA CONTROL Y PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS FELABAN 1. Introducción Una de las mejores contribuciones de las instituciones del sector financiero para la eficaz lucha contra el lavado de activos que deben adelantar de forma mancomunada las autoridades y el sistema financiero, es la vigilancia y constante seguimiento de las transacciones o negocios que realizan con sus clientes a fin de detectar inusualidades que puedan conducir a la identificación de operaciones sospechosas. Podría decirse que este es uno de los productos más significativos de todo sistema de prevención y control del lavado de activos en una institución financiera porque, a la par que pone a prueba la eficacia del sistema mismo, desata y pone en movimiento mecanismos de análisis, investigación y eventual judicialización de posibles o virtuales operaciones de lavado de activos por parte de las autoridades El acopio, organización, análisis y estudio de los reportes de operaciones sospechosas es el objetivo fundamental de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) que hoy constituyen uno de los elementos fundamentales de las estrategias estatales para la lucha contra el lavado de activos, la corrupción administrativa y la financiación del terrorismo. De ahí que el tema de operaciones sospechosas, su etiología, manejo, análisis y seguimiento se encuentre íntimamente vinculado con la existencia y accionar de las UIF. Luego del camino recorrido por la comunidad internacional desde los años ochenta cuando se suscribió la Convención de Viena y se emitió la Declaración de Basilea, ambas en diciembre de 1988, todos los grupos de trabajo y los organismos internacionales que se han ocupado del tema han dado la máxima importancia y prioridad a estos dos conceptos básicos en la lucha contra el lavado de activos, la corrupción y últimamente la financiación de actividades terroristas.

2 2 Entre las aproximaciones más importantes se encuentran las Recomendaciones 13 y 23 del GAFI (Versión de 2003), las cuales enlazan la actividad de las instituciones financieras en el reporte de operaciones sospechosas provenientes de la actividad delictiva o vinculadas a la financiación del terrorismo (R13) y la existencia en todo país de una UIF como centro nacional para la recepción, análisis y diseminación de los reportes de transacción sospechosa o cualquier otra información relacionada con posible lavado de activos o financiación de terrorismo.(r 23) 1 Es universalmente reconocido que el papel de las unidades de información financiera (UIF/FIU) es de trascendental importancia en el esquema de prevención, control y represión del lavado de activos. Sin ellas el sistema de reporte de transacciones sospechosas, a las cuales se refieren en forma primordial las Cuarenta Recomendaciones del GAFI (R. 13 y 23), es incompleto y genera preocupación a la comunidad internacional, al punto de ser uno de los criterios utilizados por el GAFI para la conformación de la Lista de Países no Cooperantes. Más recientemente, la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado, de 2000 (Convención de Palermo) expresamente se refiere a ello en el Art. 7 (1)(b), en el cual resalta la importancia de tales unidades para perfeccionar los esquemas de cooperación tanto en el ámbito interno como en el plano internacional. La Convención misma se toma el trabajo de describir la naturaleza de una UIF, en términos similares a los formulados por el Grupo Egmont. De modo que cuando nos referimos a un sistema de reporte de transacciones sospechosas, necesariamente tenemos que tener perfectamente establecido el órgano de la administración pública, de carácter nacional, encargado de centralizar este tipo de información, analizarla y entregarla a las autoridades de investigación para lo de su resorte. Esto quiere decir también que el gran objetivo de las normas relacionadas con la prevención del lavado de activos y demás obligaciones que ordinariamente se impone a los sujetos obligados, es el suministro de la información sobre transacciones de un cliente, que no encuentran una explicación razonable, por su naturaleza, valor, volumen o frecuencia en relación con el perfil o la trayectoria de éste en sus operaciones habituales. 1 Grupo de Acción Financiera 40 Recomendaciones Contra el Lavado de Dinero, Versión de 2003, Recomendaciones 13 y 23.

3 3 Sin embargo, con frecuencia, los sujetos obligados encuentran dificultades en el cumplimiento de esta obligación legal, bien porque las normas no son claras, o porque no establecen procedimientos adecuados al fin propuesto, creándose así campos de responsabilidad administrativa, e inclusive penal, para los empleados del sistema financiero. Sería importante que en la lógica relación de las autoridades con los representantes de la industria financiera se lograran acuerdos en torno a criterios generales y uniformes sobre el tipo de operación sujeto a reporte, criterios de identificación, más allá de las meras tipologías, tipos de reporte, etc. para lo cual se ha sugerido en varios foros, entre ellos el de GAFISUD, celebrado en Montevideo, en diciembre de 2002, la creación de grupos de estudio mixtos sector público sector privado, tal como los existentes en el ámbito del GAFI. En este Foro se buscó claridad respecto a tema tan importante para el sistema financiero; analizar las Recomendaciones 13 y 23 y muy en especial sus notas interpretativas para conocer el alcance de las mismas, en particular su relación con grupos internacionales de trabajo como lo es el Grupo EGMONT. Se analizó la figura a la luz de los diferentes documentos de la comunidad internacional, entre ellos las nuevas 40 Recomendaciones y lo establecido por la Convención de Palermo en su artículo 7(1)(b). De igual manera se estudió la conexión entre la declaración o identificación de sospecha con la presunción de delito. Es este un tema de trascendental importancia para el banquero, pues de prevalecer la opinión según la cual el concepto de sospecha es prácticamente un conocimiento, o la antesala del conocimiento de un delito, podría llevar a las autoridades a plantear la pertinencia de cambiar el reporte de operación sospechosa, con todas sus ventajas administrativas y de operación, por la figura de la denuncia penal, terreno tremendamente negativo para la actividad financiera y de enorme riesgo para la profesión del banquero. 2. Características del deber de reporte El sector financiero está íntimamente convencido y comprometido en prestar su mejor colaboración a las autoridades en la lucha contra el delito, entiende también que en ocasiones su leal deseo de cooperación encuentra dificultades a veces complejas para las organizaciones y en algunas ocasiones les genera una carga de trabajo adicional y exigencias tecnológicas en el seguimiento y monitoreo de operaciones, condición esencial de la identificación de operaciones inusuales o sospechosas.

4 4 A continuación relacionamos los componentes que deben consolidarse para que exista un proceso integral y efectivo de reporte de operaciones sospechosas: 2.1 El monitoreo y seguimiento de operaciones El sistema de prevención de lavado de una institución financiera puede permitirle establecer cuando una operación realizada por un cliente es inusual. Este trabajo se realiza a través de la evaluación y análisis de las operaciones efectuadas por su base de clientes, para estudiar aquellas identificadas como inusuales, y supone un seguimiento permanente en la mayoría de los casos automatizado, que a partir de los perfiles del cliente establecidos por el área de mercadeo y la confrontación de este perfil con las características del segmento en que se ubica el cliente, permite identificar la presencia de una inusualidad que merece ser analizada por las diferentes áreas del Banco de acuerdo a la segregación de responsabilidades. 2.2 La operación inusual Una vez identificadas las señales de alerta por causa de las características, cuantía o frecuencia, de una transacción, la institución puede desencadenar una gestión de análisis y su correspondiente evaluación de la situación presentada, para determinar si amerita un reporte interno de operación sospechosa que generalmente suele hacerse al Oficial de Cumplimiento. Dentro de la nueva teoría de administración del riesgo corresponde a las instituciones financieras establecer sus propios parámetros y factores de riesgo eficaces, que permitan hacer una identificación de posibles situaciones anormales o atípicas para iniciar el proceso de evaluación. 2.3 El concepto de operación sospechosa En términos generales debe considerarse como sospechosa una transacción cuyas características, volumen y frecuencia no armonizan con las características del perfil del cliente, la trayectoria de sus negocios o con las propias del segmento del mercado al que pertenece. Generalmente se parte de una inusualidad puesta de manifiesto por un funcionario del área operativa de cuyo análisis y valoración surge la sospecha cuando no es posible desvanecer los elementos que la generan o explicar las circunstancias en que se produce tal inusualidad.

5 5 Cuando la confrontación de las operaciones detectadas como inusuales con la información que se tiene del cliente y los mercados no arroja resultados satisfactorios, podemos estar frente a una operación sospechosa. Para que esta actividad pueda cumplirse a cabalidad y satisfactoriamente es importante que el sistema de prevención vigente en la institución suministre elementos de política, instrumentos y herramientas adecuados para analizar y evaluar las operaciones inusuales. El deber de la institución es fundamentalmente el que acabamos de mencionar: detectar, analizar, evaluar y decidir si la operación es sospechosa y en tal caso comunicarlo a la autoridad competente. En este proceso influirán entonces elementos objetivos, cuantificables, verificables y por consiguiente demostrables; pero también se abre un campo a la valoración subjetiva proveniente de la experiencia y el conocimiento de los prototipos de operaciones, circunstancia que deben apreciar las autoridades al tener presente que es esta dosis subjetiva implica posibilidad de error, tolerado por la normativa ante la IMPOSIBLIDAD DE ACIERTO permanente del Banquero. La versión revisada de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI al referirse al deber de reporte involucra dos conceptos similares pero de consecuencias bien diferentes. En primer lugar expresa como condición del reporte la percepción de la sospecha, por la institución financiera, de que los fondos provienen de una actividad criminal o están relacionados con la financiación del terrorismo. 2 En algunos países como Holanda, el sistema exige el reporte de operaciones inusuales, más que de operaciones sospechosas, y entendemos que es la UIF de ese país la que profundiza el examen hasta llegar a configurar la sospecha o desechar el caso 3. Como podemos apreciar se trata de dos posiciones antagónicas, extremos dentro de los cuales se enmarca la mayoría de las legislaciones nacionales, por lo cual, en la modificación de la antigua Recomendación 15 de la versión de 1996, ahora la 13, en la de 2003, se dejó la simple sospecha al lado de la sospecha razonable. 2.4 El deber de reporte frente a una obligación de denuncia 2 Grupo de Acción Financiera 40 Recomendaciones Contra el Lavado de Dinero, Versión de 2003, Recomendación Mencionado en la nota 23 del Documento de Consulta del GAFI para la modificación de las Cuarenta Recomendaciones.

6 6 Es claro que el deber de las instituciones financieras no es otro que el de informar a las autoridades sobre la condición de sospecha de transacciones que se apartan de los parámetros de normalidad en el tipo de operación, trayectoria del cliente o condiciones del mercado. No es posible que el empleado bancario o la institución puedan derivar de su observación de las operaciones, la existencia de un delito, como base o fuente de los recursos con que se efectúa la transacción, por lo cual no tendría sentido identificar el reporte de operación sospechosa con una denuncia penal. El reporte de operación sospechosa es una expresión del deber de colaboración con las autoridades, pues se entiende sin mayor dificultad que, sin la cooperación de terceros las autoridades no pueden luchar de manera eficaz contra el blanqueo de capitales; y en el caso del sistema financiero, el Estado convierte en obligación lo que podría ser una colaboración voluntaria, en razón del papel de estas instituciones dentro del estado social de derecho y el impacto que el lavado de dinero tiene en aspectos tan importantes como la salud social y la gobernabilidad. Estos principios son los que, en cierta medida, otorgan el derecho a las instituciones de comunicar a las autoridades sobre operaciones sospechosas sin que ello represente un quebranto o vulneración del secreto bancario; más aún cuando son las normas las que, no solo lo permiten, sino que crean la obligación de desarrollar esta conducta. No creemos finalmente que deba llegarse al exceso de exigir a las instituciones financieras lo que se ha dado en llamar entre los doctrinantes obligación de examen, lo cual crearía una carga inaceptable por excesiva y en muchos casos estéril para el sector financiero, dada la carencia de herramientas adecuadas, cuando el principal objeto de análisis será el cliente mismo, de quien no podrá esperar mucho la institución si es que realmente éste se encuentra comprometido en una operación ilícita, indagación que, además, con los papeles y documentos en su poder no llevarán a las verdaderas pistas de las grandes operaciones de blanqueo, que es precisamente el trabajo a cargo de las UIF. 4 Insistimos en el carácter anónimo del Reporte desde el punto de vista del funcionario que ha identificado el elemento sospechoso de la operación, razón por la cual se reafirma la conveniencia de mantener, estimular y desarrollar los reportes institucionales que finalmente lo que buscan es darle la seguridad y la confianza al funcionario Bancario sobre su integridad personal. 4 Blanco Cordero, Isidoro, Responsabilidad Penal de los empleados Bancarios por el Blanqueo de Capitales, Editorial Comares, Granada 1999, pág. 35

7 7 2.5 El trámite de una operación sospechosa. Debe realizarse? En qué condiciones? Si la obligación a cargo de las instituciones financieras es la de reportar operaciones que consideran sospechosas, cumplido este deber la institución no tiene porque temer represalias de las autoridades por haber realizado una operación de la que tuvo noción oportuna o después verificó ser sospechosa. Así como tampoco debería causar mayor sobresalto el hecho de que una operación de lavado de activos no hubiese sido reportada, a pesar de haberse tramitado por la Entidad financiera y sobre la cual hayan operado los correspondientes controles. Sobre este punto tan discutido el Sistema Financiero no puede garantizar un sistema de prevención y detección absoluto debido a que jurídicamente, cuando se trata de ejercer una actividad de control, la obligación es de medio y no de resultado. El Sistema Financiero puede tener los mejores controles, pero ello no garantiza que no se vayan a presentar operaciones de lavado de activos dentro del desarrollo de su actividad, lo que si es exigible es que, como hemos dicho más atrás, las Entidades tengan adecuados sistemas de control. Debe considerarse que sólo después de realizar diferentes procesos la entidad financiera podrá identificar una operación como sospechosa, momento en el cual puede reportarla como tal a las autoridades. Se considera que el reporte de cooperación sospechosa debe ser confidencial entre la Entidad y las UIF, lo cual implica que los reportes efectuados por el Sistema Financiero no van a formar parte de los expedientes, ni van a aparecer como anexos en los informes de la UIF presente a las autoridades o a la Fiscalía. Es fundamental resaltar que las normas deberían dejar a criterio de las entidades financieras el decidir si desean mantener vigente el vínculo contractual con un cliente que haya llevado a cabo una operación que a su juicio es sospechosa y la cual fue reportada oportunamente a las autoridades competentes. Este aspecto ha venido siendo recomendado por las UIF para poder hacer el seguimiento de organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos y obtener así elementos idóneos para el enjuiciamiento de tales delitos, ejercicio que se dificulta y en muchas ocasiones se frustra cuando las instituciones, por temor, rechazan o suspenden la operación de la cual sospechan o terminan súbitamente la relación con su cliente. 2.6 Las operaciones sospechosas que no se realizan

8 8 Las operaciones fallidas, bien sea por decisión del cliente o de la institución financiera de todas maneras, si están cubiertas por el halo de la sospecha deben ser reportadas a la autoridad competente. En el documento de consulta para modificación de las 40 Recomendaciones se trató el tema con el objeto de aclarar este punto, que no aparecía nítidamente expresado en la antigua Recomendación 15. Tampoco lo está en la actual Recomendación 13 pero si fue incluido en el punto 2 de la nota explicativa a esta Recomendación, caso en el cual el reporte debe hacerse sin consideración al monto de la transacción. 5 CONCLUSIONES 1. El reporte de operación sospechosa es una importante expresión de la colaboración del sector financiero con las autoridades. 2. El sistema de reportes, tanto de operaciones en efectivo como de operaciones sospechosas, solo es eficaz en la medida en que exista una UIF que acopie, organice, analice, evalúe y difunda hacia las autoridades competentes el conjunto de las informaciones obtenidas del sector financiero y demás entes obligados 3. El Reporte de Operación Sospechosa no debe ser confundido con una denuncia. 4. El Reporte de Operación Sospechosa debe ser Institucional y no personal. 5. Aunque en algunas legislaciones se extiende peligrosamente el concepto de reporte de operación sospechosa al de actividad sospechosa, en la mayoría de los países solo se reporta operaciones. Tampoco se reporta personas, actividad más propia de los organismos de policía. 6. La Autoridad que recibe el reporte debe guardar confidencialidad y este no debe aparecer en el cuerpo del expediente de la investigación a que ha dado lugar. 7. La operación sospechosa puede tramitarse siempre y cuando la institución haga el inmediato reporte a la autoridad competente. 8. El no hacer un Reporte no debería significar por si sólo responsabilidad penal ni administrativa por parte del funcionario o la entidad si tanto este como 5 GAFI Grupo de Acción Financiera, Cuarenta Recomendaciones contra el Lavado de Dinero, Recomendación 13 y Nota Interpretativa a la Recomendación 13, versión de 2003

9 9 aquella tienen procesos de debida diligencia para prevenir el lavado de activos, teniendo presente que detrás de cada reporte o no reporte hay un juicio subjetivo. 9. En numerosos países no se obliga a la institución a terminar la relación comercial con clientes por el solo hecho de haber realizado operaciones calificadas por ella como sospechosas. Más aún se estimula la permanencia de la relación en beneficio de la actividad investigativa de las autoridades.