Acuerdo N 15 En la ciudad de Rosario, a los. 14 días del mes de Febrero de dos mil doce, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad

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1 1 Acuerdo N 15 En la ciudad de Rosario, a los 14 días del mes de Febrero de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, María Mercedes Serra y Ricardo A. Silvestri para resolver en los caratulados FARÍAS, Victorina G. contra EMPR. TRANSPORTE 25 DE MAYO sobre Daños y Perjuicios, causa Nº 180/2009, proveniente del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N 1 de Rosario. Estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones: Primera: Es admisible el recurso interpuesto? Segunda: En su caso, Es procedente? A la primera cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: 1. Mediante sentencia Nº 794 del fs.246/247- el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 1 hizo lugar a la demanda condenando a Alfredo Roberto Lampasona y Empresa de Transporte 25 de Mayo S.R.L. a pagar a la actora la suma de pesos treinta mil con más un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual que abona el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. en operaciones de depósitos a plazo fijo a treinta días según índices diarios desde el día del

2 2 hecho y hasta los diez días de notificada la sentencia y las costas del proceso. En caso de incumplimiento el capital y los honorarios devengarían hasta su efectivo pago un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente. Declaró la inaplicabilidad de la Resolución Nº /96 de la Superintendencia de Seguros de la Nación en el presente caso. Hizo extensivos los efectos de la sentencia a Trainmet Seguros S.A. Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelación extraordinaria Trainmet Seguros S.A. fs. 252/265- señalando que el fallo se sustentó en afirmaciones dogmáticas de fundamento aparente, incurrió en autocontradicciones que corporizan una imputación de arbitrariedad normativa que acarrea la nulidad del pronunciamiento por violación de las formas sustanciales previstas para la decisión de la causa, por apartarse de la regla de congruencia procesal, como así también por apartarse en forma relevante de la interpretación de la ley. Alegó que la parte actora jamás había realizado planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la franquicia de las normas declaradas inconstitucionales. Dijo que sin perjuicio de la magra fundamentación del Tribunal para declarar inconstitucionales o inaplicables las citadas normas la actora nunca realizó

3 3 tal planteamiento, considerando que la sentencia resultó extra petita. Dijo que si el pretenso pedido del actor se funda en las conclusiones del alegato este devenía extemporáneo. Adujo que la sentencia estaba afectada de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley y desconocimiento de normas aplicables al caso. Alegó que los jueces opinantes omitieron lo dispuesto por el art. 119 de la ley en cuanto que la indemnidad que debe mantener el asegurador es en razón de la responsabilidad prevista en el contrato. Entendió que igualmente se hizo caso omiso de lo dispuesto por el art.118 en cuanto que la sentencia hará cosa juzgada respecto del asegurador en la medida del seguro. Citó precedentes de la C.S.J.N. en cuanto a las facultades de la Superintendencia de Seguros de la Nación indicando que la resolución Nº /96 fue dictada por la Superintendencia en ejercicio de sus deberes y potestades. Alegó que la sentencia que se recurre pretende obligarla a cumplir un monto de condena excluido en su totalidad por existencia de franquicia lo que en la práctica significa lisa y llanamente violentar la mecánica del sistema de seguros y obligar al asegurador a sufrir una pérdida en perjuicio del derechos de los asegurados sin que exista título jurídico que lo justifique. Citó jurisprudencia de la

4 4 C.S.J.N. en la que se consideraron arbitrarias sentencias en las que no se examinaron los alcances de la responsabilidad del asegurador de conformidad con los términos de la póliza. Afirmó que la sentencia se apartó de la regla de la congruencia consagrando una interpretación irrazonable de las normas que citó. Alegó que existió indebida y arbitraria omisión de fallos de la C.S.J.N. transcribiendo las consideraciones vertidas en los pronunciamientos Nieto Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A. s/ Daños y Perjuicios del ; Villareal, Daniel c/ Fernandez, Andrés del , solicitando que al resolver en definitiva ser revoque el fallo en crisis en cuanto declara la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la franquicia estipulada por resolución del órgano de contralor y pactada entre asegurado y aseguradora y por tanto no haciendo extensiva la condena a la aseguradora. Mediante resolución Nº del el Tribunal Colegiado citado (Nº 1), declaró inadmisible el recurso de apelación extraordinaria. La Sala 3ra. de esta Cámara mediante resolución Nº 111 del fs.34, del expediente Recurso Directo Farías, Victorina Gladis c/ Empresa de Transporte 25 de Mayo y/u otro s/ Daños y Perjuicios, causa Nº 61/2008- concedió el recurso interpuesto,

5 5 radicando definitivamente los autos en esta Sala fs.324, resolución Nº 373 del El examen de admisibilidad oportunamente realizado al concederse el recurso de apelación extraordinaria por vía de queja debe ser confirmado atento que, con los autos a la vista, los planteos de la parte recurrente cuentan con suficiente sustento en el contacto liminar con las constancias de la causa. A esta primera cuestión voto pues por la afirmativa. Sobre la misma cuestión la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota por la afirmativa. Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Ariza y vota afirmativamente a esta cuestión. A la segunda cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: 1. Corresponde señalar liminarmente que los cuestionamientos de la parte recurrente referidos a que se ha dejado de lado doctrina judicial C.S.J.N. en materia de oponibilidad de la franquicia a la víctima del accidente como así también que se ha marginado

6 6 normativa aplicable al caso constituyen temas que esta Sala ha tenido ocasión ya de decidir, en seguimiento de los pronunciamientos emitidos por el Máximo Tribunal nacional y provincial. Sin perjuicio de las consideraciones personales que sobre el tema de la franquicia establecida en caso de transporte público automotor expusiera en el precedente de esta Sala Calvagna, Eugenio c/ Transporte General Manuel Belgrano (Acuerdo Nº 165 del ), en esa misma causa señalé que se imponía por sobre ello el deber de acatar la jurisprudencia emitida por el Máximo Tribunal nacional. Recientemente esta Sala ha tenido ocasión de recordar -in re Gimenez, Mariano c/ Cordi, David, Acuerdo Nº 297 del que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha dejado sentada la doctrina de la oponibilidad de la franquicia al tercero víctima, siguiendo igualmente la misma posición jurídica de la Corte de la Nación en sus fallos reiterados sobre el particular (v. Acuerdos y Sentencias T.236-p.1 a 15, causa Molina c. Bravo). Así ha dicho que: La Corte nacional ha trazado sobre el tema de la oponibilidad frente a la víctima de un accidente de tránsito de la franquicia contenida en el contrato de seguro de autotransportes una interpretación constitucional que

7 7 tiene directa relación con lo debatido en la causa. Concretamente, en Fallos: 329:3488, al resolver la causa "Villarreal" del (invocada por la aseguradora Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en estos autos como eje de su impugnación), había sostenido que: "asiste razón a la recurente toda vez que el a quo, al decidir incluirla en la condena y consecuentemente desestimar lo acordado entre el tomador y la aseguradora en cuanto a la franquicia, prescindió de lo dispuesto en la ley que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador 'en la medida del seguro' (art.118, tercera parte) y de la normativa dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $ (res. Nº /97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Transporte". Asimismo agregó que si bien el mencionado artículo 68 "impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado", deja a salvo las estipulaciones de las condiciones del contrato a lo que

8 8 fije la autoridad en materia aseguradora. Dicho criterio de la Corte nacional no había sido producto de una innovación o cambio jurisprudencial al respecto, sino que había ya sido expuesto en precedentes por ella misma citados en la mencionada causa (Fallos: 313:988; 321:394 y el dictamen del Procurador en "Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A. y otro"); que más aún, recientemente había entendido en la causa "Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro" (del ), ratificando el criterio ya sentado por la propia Corte en la causa "Villarreal" y sus similares en cuanto a la oponibilidad de la franquicia. Allí el Máximo Tribunal nacional expresó que "la franquicia no es arbitraria ni inconstitucional, ya que es un límite razonable del riesgo para las aseguradoras", agregando que el deber del asegurado de responder por $ es beneficioso para la víctima, porque con su inclusión la empresa de transporte tomará todos los recaudos para evitar la producción del daño; también resaltó que si la aseguradora tomase todo el riesgo, el asegurado no contaría con ningún incentivo para actuar diligentemente y hacer todo lo que esté a su alcance para la evitación del resultado. Asimismo, en dicha causa, la Corte nacional analizó las normas y principios que se hallaban en juego

9 9 efectuando una interpretación integral y armónica entre ellos y considerado el artículo 68 de la ley , la resolución n /1997 de la S.S.N., los artículos 109 y siguientes de la ley y diversos artículos del Código Civil (1.137, 1.195, 1.197, 1.199), concluyendo en que "las reglas de la responsabilidad civil y del seguro están asentadas sobre un delicado y complejo equilibrio..."; "...que los contratos tienen efectos entre las partes y no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros, salvo excepciones conocidas. Cuando se afirma que la víctima está perjudicada por la franquicia, y ello la hace inoponible, se modifica una regla establecida en el derecho civil desde ". Finalmente, con remisión al artículo 118 de la ley , en tanto prevé que la condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro, la Corte nacional afirmó que existiendo franquicia, el descubierto obligatorio es oponible al tercero damnificado y la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación. Dicha línea jurisprudencial ha sido consolidada por dicho Tribunal, máxime teniendo en cuenta lo expuesto en la causa "Villarreal" en la cual, admitiendo el recurso extraordinario federal ( ), anuló el

10 10 pronunciamiento inferior que, invocando precedentes y pleno de las Cámaras que resolvían de modo contrario la cuestión -"Obarrio", entre otros-, se apartó de las directrices dadas por el Máximo Tribunal al respecto. Esta reseña expuesta da cuenta de que esta doctrina judicial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación no es receptada por la sentencia del Colegiado al juzgar -en definitiva- que la franquicia pactada entre la empresa de transporte demandada y la aseguradora citada en garantía le no es oponible a la víctima, lo que llevaba a hacerle extensiva la condena. Las demás razones que sirven de sustento al criterio ya consolidado en el ámbito provincial y nacional de reconocer oponibilidad a la franquicia, han sido extensamente desarrollados por la Sala en los mencionados precedentes Calvagna, Eugenio c/ Transporte General Manuel Belgrano (Acuerdo Nº 165 del ); Gimenez, Mariano c/ Cordi, David (Acuerdo Nº 297 del ) y también en el precedente Sanchez, Marisa c/ Empresa 25 de Mayo S.R.L. (Acuerdo Nº 7 del ), a cuyos fundamentos in extenso corresponde remitir, dándolos por íntegramente reproducidos en los presentes. Entonces, corresponde concluir que asiste razón a la aseguradora Trainmet Seguros S.A., toda vez que en el

11 11 art.10 de la Resolución nº de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a que las entidades brindarán la cobertura básica de acuerdo al modelo de póliza previsto en el Anexo II; y éste, en su art.4º expresa claramente que Franquicia o Descubierto a cargo del asegurado, Cláusula 4: El asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($ ). Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre el capital de sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata de los intereses y costas (fs.256 a 257), siendo justo resolver, como lo postula la aseguradora recurrente, que en autos resulta de aplicación la franquicia mencionada. Así voto. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar, dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo sentido. Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Ariza y vota de la misma manera.

12 12 A la segunda cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo que corresponde: i) Declarar procedente el recurso de apelación de la citada en garantía Trainmet Seguros S.A. de fs.252/265; declarando la aplicación a autos de la franquicia denunciada de $ y en los términos previstos por la Resolución nº de la Superintendencia de Seguros de la Nación, cláusula 4, Anexo II; ii) Dejar sin efecto, en lo pertinente, la sentencia de primera instancia que extendió la condena a la aseguradora. Así me expido. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señor vocal preopinante, y vota en la misma forma. Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta segunda cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal doctor Ariza y vota en consecuencia. En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: i) Declarar procedente el recurso de apelación de la citada en garantía Trainmet Seguros S.A. de fs.252/265; declarando la aplicación a autos de la franquicia denunciada

13 13 de $ y en los términos previstos por la Resolución Nº de la Superintendencia de Seguros de la Nación, cláusula 4, Anexo II; ii) Dejar sin efecto, en lo pertinente, la sentencia de primera instancia que extendió la condena a la aseguradora. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 180/2009). mm. ARIZA SERRA SILVESTRI

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