Costas y honorarios en la reforma concursal de la ley

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1 VI CONGRESO ARGENTINA DE DERECHO CONCURSAL Y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA Rosario, 28 y 29 de Septiembre de COMISIÓN 4: REFORMAS. COSTAS Y HONORARIOS EN LA REFORMA CONCURSAL DE LA LEY POR CARLOS A. MOLINA SANDOVAL PONENCIA: La reforma ha incluido la posibilidad de que los proceso de conocimiento sean continuados por los posibles acreedores. Esta posibilidad continuativa ha modificado indirectamente el sistema de costas y honorarios con respecto no sólo al tema de los procesos continuados, sino también a la verificación sumaria (una vez obtenida la sentencia de conocimiento) y de la sindicatura, por cuanto se ha establecido una polémica participación necesaria. Mediante la presente ponencia se analizar algunas variantes y perspectivas vinculada con las costas y honorarios originadas con la reforma de la ley ÍNDICE: I. Introducción. II. Texto normativo. III. Las hipótesis previstas por la reforma. IV. Continuación de los procesos de conocimiento. V. Costas en los procesos continuados. VI. Reconocimiento de los honorarios regulados. VII. Naturaleza jurídica del crédito por honorarios. VIII. Consecuencias de la naturaleza jurídica. IX. Ejecución al comitente. X. Cuantificación de los honorarios. XI. Verificación tardía una vez declarada la sentencia de conocimiento. XII. Participación del síndico. XII.1. Participación necesaria. XII.2. Función. XIII. Otorgamiento de poder. XIII. 1. Coordinación normativa. XIII.2. Honorarios. XIII. 3. Formalidades. XIII. 4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso. XIII. 5. Costas. XIV. Y el síndico? XIV.1. Informes exigidos por la ley XIV.2. Procesos continuados. XV. Materia laboral. Abogado (U. Nac. Córdoba). Master en Derecho Empresario (U. Empresarial Siglo 21, Cba, Argentina). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (U. Nac. Cba.). Prof. de Derecho Comercial III de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U. Nac. Cba.). Coordinador del Master en Der. Empresarial (U. Empresarial Siglo 21). E mail: camolinasandoval@yahoo.com.ar Molina Sandoval página 1

2 COSTAS Y HONORARIOS EN LA REFORMA CONCURSAL DE LA LEY POR CARLOS A. MOLINA SANDOVAL I. INTRODUCCIÓN. La reforma de la ley a la LCQ ha procurado modificar todo el sistema de fuero de atracción (con clara intención de desconcentrar una pequeña parcela de juicios que originariamente correspondían a los tribunales concursales) y mejorar la posición de los créditos laborales, fundamentalmente en orden a las vías de acceso al proceso concursal y la estipulación de los fondos con los que deberán asistirse los créditos reconocidos. La reforma sólo ha fijado el nuevo esquema de atracción y de continuación de los procesos de conocimiento, pero nada ha señalado en temas (muchas veces significativos en lo profesional) como las costas y honorarios vinculados a la nueva regulación. Mediante en el presente nos proponemos analizar algunas aristas de estos problemas y fijar bases para la interpretación no sólo de estos supuestos no regulados sino de muchos otros que podrían tener analogía o similitud. II. TEXTO NORMATIVO. El nuevo art. 21, LCQ, ha establecido la posibilidad de continuación de los procesos de conocimiento y señala La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio". Esta incorporación tiene una obvia incidencia en la actividad del síndico (y de otros profesiones intervinientes) y por ello deberá interpretarse el nuevo sistema de manera que permita brindar soluciones adecuadas a los vacíos normativos dejados por la ley Molina Sandoval página 2

3 III. LAS HIPÓTESIS PREVISTAS POR LA REFORMA. Conforme el régimen actual, el acreedor de un proceso de conocimiento en trámite y los procesos laborales (que también son procesos de conocimiento en trámite) pueden continuar con el proceso, aun cuando el crédito sea de origen anterior a la presentación en concurso preventivo. Asimismo, y tratándose de créditos laborales, el acreedor tiene la opción de iniciar una acción nueva. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto los que se funden en relaciones de familia (con lo cual sería parte también en otros procesos excluidos del fuero de atracción, tales como la ejecución de garantías reales y la expropiación) y podrá otorgar poder a favor de abogados (cuya regulación estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resulte condenado en costas). Además, el art. 56, LCQ, estipula que obtenida sentencia de conocimiento, el acreedor deberá pedir verificación tardía dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. IV. CONTINUACIÓN DE LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO. Como se vio, el art. 21, inc. 2, LCQ, estipula que los procesos de conocimiento en trámite quedan excluidos del fuero de atracción (y de la suspensión), salvo que el actor (en realidad, el actor, que a la vez sea un acreedor concursal sometido a los efectos del proceso concursal arts. 11, 21, 32, etc., LCQ ) opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito. Con lo cual, la regla es la continuación del proceso de conocimiento. Si ejerce la opción (que deberá ser expresa y en el expediente en el cual se tramita el juicio), el proceso queda suspendido y el acreedor debe verificar su crédito en el proceso concursal, tanto en forma tempestiva como tardía. Es claro que si se hubiese vencido el plazo para la presentación tempestiva, difícilmente se recurrirá a la verificación tardía (en la que se imponen costas arg. art. 202, LCQ ) sino que generalmente se continuará con el proceso de conocimiento oportunamente iniciado. De todas formas, nada empece a que si en el proceso de conocimiento se hubiera planteado una estrategia jurídica o procesal inadecuada el acreedor pueda optar por la verificación tardía mediante la cual sería legítimo enderezar o subsanar cualquier error en el planteo jurídico de la cuestión. V. COSTAS EN LOS PROCESOS CONTINUADOS. Si el acreedor opta por la continuación del proceso originario cabe aquí una primera reflexión vinculada con las costas. Es claro que en este proceso (a diferencia del incidente de verificación tardía) las reglas que rigen las costas son las de los códigos procesales de cada ordenamiento no sólo territorial sino por cuestión de materia (civil y comercial, laboral, administrativo, etc.). En principio, la regla general es la del principio objetivo de la derrota. Deberá, entonces, determinarse si la demanda prospera (o el éxito en la pretensión) para fijar a cargo de quien están las costas y, en su caso, si existen vencimientos recíprocos o las costas se distribuyen en ciertos porcentajes. Esto no ocurre sólo en materia de honorarios de los profesionales jurídicos que intervinieron en el pleito, sino también en otros gastos del proceso, tales como honorarios de peritos (contadores, médicos, mecánicos, etc.), tasa de justicia y aportes provisionales y colegiales, notificaciones y todo otro gasto originado con motivo del proceso. Los escenarios pueden ser de los más variados. A los efectos de simplificar la cuestión, pueden indicarse dos alternativas: que se haga lugar a la demanda o que se rechace. Si se hace lugar a la demanda (y por el principio objetivo de la derrota), las costas estarán a cargo de la concursada. Es claro que el crédito será un crédito concursal. Por ello, deberá pedir la verificación en los términos del art. 56, LCQ, a los fines de lograr el ingreso en el pasivo concursal, sirviendo dicha sentencia como título verificatorio. VI. RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS REGULADOS. Ahora bien, dicha sentencia, sirve también como título verificatorio para verificar los honorarios devengados en el proceso de conocimiento? Previo a responder el interrogante debe determinarse si este crédito tiene naturaleza concursal o post concursal. Molina Sandoval página 3

4 Dicha naturaleza sin dudas que influye significativamente en la suerte del crédito, ya que si es concursal deberá solicitar su verificación y estarse a las pautas del acuerdo y en caso contrario si es post concursal no estará sometido al concurso preventivo y podrá ser ejecutado cuando resulte exigible (además, en caso de quiebra indirecta, deberá verificar en los términos del art. 202, LCQ). Una interpretación estrictamente literal (y hasta temporal) podría indicar que el crédito por costas (que fueron cargados al concursado) sería concursal por la actividad cumplida con anterioridad a la presentación concursal (arts. 21 y 32, LCQ) y post concursal, por las tareas desarrolladas luego de la demanda de concurso preventivo. Creemos, sin embargo, que la adecuada inteligencia del precepto impone entender que todo el crédito por honorarios es concursal, independientemente de que se haya desarrollado una parte con posterioridad a la presentación concursal. Ello así no sólo porque la actividad en sí ha tenido como origen (o causa) justamente el crédito concursal sino porque la LCQ suele entender como complemento de las costas. Ello ocurre no sólo en materia de créditos hipotecarios o prendarios (art. 242, inc 2, LCQ) sino también laborales (art. 246, inc. 1, in fine, LCQ). Por ello, una intención finalista del propio texto de la reforma cuando señala que los honorarios de los asesores jurídicos del síndico deberán ser regulados por el juez del concurso (con lo cual implícitamente está aceptando su condición concursal) y la lógica del sistema. VII. NATURALEZA JURÍDICA DEL CRÉDITO POR HONORARIOS. Interesa determinar cual es la naturaleza jurídica del crédito. En lo concreto, el planteo se dirige en forma detallada a determinar si los honorarios de los profesionales que han sido impuestos al concursado revisten la condición de gastos del concurso (art. 240, LCQ) o se entienden como un mero accesorio del crédito verificado y, en consecuencia, asumen la misma calidad (quirografario, privilegiado, subordinado, gasto del concurso, etc.). Pese a ello, lo cierto es que su calidad surge en forma explícita de la norma concursal. El art. 240, LCQ, señala que los gastos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor, salvo que éstos tengan privilegio especial. Asimismo, señala que el pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. Además, no se trata un accesorio pues bien puede el crédito principal resultar rechazado y no así el de honorarios. En materia laboral, sería factible que el crédito resulte rechazado y que las costas se impongan al demandado (léase: concursado) con lo cual no sería accesorio de ningún crédito, pero sí tendría derecho a ser incorporado en el pasivo concursal. Por otro lado, debe señalarse que asumen la calidad del art. 240, LCQ, no sólo el crédito del actor (léase, el abogado del acreedor) sino también el abogado del concursado (por las costas impuestas al demandado concursado) e incluso al abogado del síndico. Los honorarios del concursado no se encuentran incluidos en la regulación general (art. 265, LCQ) sino que se trata de un gasto que no puede ser incluido en tal regulación, sino es como art. 240, LCQ. Por ello, pensamos que los honorarios del concursado (cuando se imponen al demandado y este es el concursado) deben ser incluido como gastos del concurso (art. 240, LCQ). A ello, cabe agregarse lo siguiente: i)originariamente, y bajo el velo de la ley (que podría entenderse como el antecedente inmediato de la actual reforma), los honorarios de los procesos continuados eran gastos del concurso. Hoy la situación no ha cambiado. ii) los honorarios devengados en el proceso de conocimiento se han originado, como lo expresa textualmente el art. 240, LCQ, en el trámite del concurso. El trámite del concurso no puede entenderse en un sentido estricto como todo aquel honorario devengado sólo en el proceso principal sino que debe interpretarse con un sentido de razonabilidad, pudiendo incluir gastos devengados en incidencias y otros temas conexos con la determinación del activo o pasivo concursal. iii)en varias ocasiones la jurisprudencia ha asignado el mentado carácter gasto de justicia a los honorarios de los abogados intervienientes en ciertos procesos y el justificativo radicó siempre en que Molina Sandoval página 4

5 dicha actividad se había generado en el marco del proceso concursal y a los fines de aclarar o fijar alguna cuestión necesaria en el concurso preventivo. iv)interpretando analógicamente, el art. 244, LCQ, reconoce como gasto prededucible (al igual que el art. 240, LCQ, pero respecto de un solo bien) los importes correspondientes a la conservación, administración y realización de los bienes concursales. Igualmente lo hace el art. 240, cuando reconoce tal carácter a los gastos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado. El parecido es asombroso, ya que sólo cambia realización por liquidación, pero que, en esencia, significan conceptualmente lo mismo. Sigue el art. 244, LCQ, reconocimiento una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso. El art. 240, LCQ, por su parte, ha suprimido la antigua enunciación de los gastos del concurso (entre los que se incluían los honorarios) y habla directamente gastos originados en el trámite del concurso que, naturalmente y siguiente la mentada inteligencia, engloba también a los honorarios. v) el gasto de los profesionales intervinientes en el proceso de conocimiento es necesario para lograr la determinación del pasivo concursal. Sin dicha actividad no podría ser operativa la posibilidad continuativa del art. 21, LCQ y debería recurrirse sólo a la verificación tempestiva, tardía o pronto pago. Pero la LCQ faculta a dicha posibilidad; y por ello, deberán arbitrarse los medios para su efectiva realización. vi) la LCQ no le ha impuesto una calidad especial a dicho crédito por honorarios. Este silencio es, quizás, suficiente para permitir entender que el legislador quiso asignarle el carácter de gasto de concurso (art. 240, LCQ), pues de otro modo debió aclarar expresamente que el crédito por honorarios se sumará al crédito principal. vii) el debate vinculado con la naturaleza del arancel no es similar a la cuestión de los honorarios profesionales pues el art. 32, 2º párr., LCQ, señala textualmente que el acreedor pagará al síndico un arancel de cincuenta pesos que se sumará a dicho crédito. Pero aún en este caso, existen muchos autores que interpretan que el arancel tiene carácter de gasto de justicia (a fortiori, si nada se dijo respecto de que el crédito por honorarios se suma al crédito concursal que originó la actividad profesional). viii) en todo proceso, una vez acaecida la insolvencia del deudor (o el mero remate de todos sus bienes) los profesionales intervienentes tienen preferencia en el pago de sus honorarios (así también lo acepta el propio Cód. Civ. que les asigna calidad de privilegiado general art. 3879, inc. 1, Cód. Civ.). Por ello, si este crédito tuvo como finalidad la correcta determinación del pasivo concursal, debe reconocerse dicha calidad cuando haya sido condenado en costas el concursado. ix)el crédito por honorarios devengados en el proceso de conocimiento continuado es independiente (id est, no sigue la misma suerte) que el crédito del acreedor concursal. El rechazo de la demanda (y del crédito) no importa el rechazo de los honorarios que serán pagados según el esquema de distribución de las costas. Es factible que el crédito del acreedor haya sido aceptado por el juez de la causa y que las costas se hayan impuesto por su orden (con lo cual, el abogado del actor no tendría derecho a cobrar sus honorarios en contra del concursado). Tal independencia tienen que es plenamente posible que el crédito del acreedor haya quedado firme (pues no fue apelado o apelado se haya confirmado la sentencia de primera instancia) y no el de honorarios (que tiene independencia impugnativa). x) resulta un contrasentido que el concursado sea condenado en costas y que éstas (que se devengaron con motivo de la incorporación de un acreedor al pasivo) sean pagadas en paridad de condiciones con los restantes acreedores quirografarios. En otros términos, y pese a la naturaleza alimentaria del crédito por honorarios profesionales, el profesional deberá someterse a las resultas de un acuerdo concordatario seguramente ya homologado teniendo en cuenta los tiempos procesales (y arreglado con otros acreedores) en el cual directamente se le reducirán los honorarios regulados. Teniendo en cuenta lo que usualmente se homologa en los concursos, no sería mejor, quizás más transparente, que directamente el juez de la causa regule un porcentaje más reducido (cuarenta por ciento de lo que correspondería regularle, por ejemplo) a la hora de la regulación? Molina Sandoval página 5

6 xi) Finalmente, cabe traer a colación un argumento recurrente que los tribunales superiores de provincia como la propia CSJN siempre tuvieron en cuenta. El crédito por honorarios reviste carácter alimentario y, por esta razón, siempre fueron excluidos de las consolidaciones (léase, restructuración de pasivos estatales por el Estado con quitas y esperas o novación con bonos). Por esta razón, se aplican aquí los mismos argumentos y razones constitucionales que avalan la exclusión del crédito por honorarios del acuerdo homologado (rectius: consolidación). VIII. CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURÍDICA. Esta asignación de calidad (gasto de concurso) trae implícitas algunas consecuencias muy significativas. En este sentido, el concursado deberá pagar los honorarios devengados con tal calidad, con preferencia a los otros créditos y en el momento que resulten exigibles. En términos prácticos: firme la sentencia que reguló los honorarios a los letrados e impuso las costas al concursado, el letrado podrá solicitar el pago sin que sea menester solicitar la verificación. No resulta aquí aplicable el art. 56, LCQ, que señala que si título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia y que vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. En la especie, el letrado no tiene obligación de solicitar verificación. Con lo cual si se venció el plazo de seis meses sin que la sentencia haya sido presentada, el concursado deberá erogar igualmente los honorarios y no puede considerarse prescripto el crédito. Ello aun cuando el crédito concursal que originó los honorarios profesionales sí estuviere prescripto. Por otro lado, si hubiera acuerdo para privilegiados generales, dicho acuerdo no le sería oponible, ya que este crédito no es privilegiado general sino que reviste una naturaleza jurídica distinta: la de gasto de concurso (art. 240, LCQ). Por ello, el acreedor por honorarios podrá en este caso demandar el cumplimiento al concursado y sino ejecutar el crédito directamente sin estar sometido a la propuesta concordataria homologada. IX. EJECUCIÓN AL COMITENTE. Un problema particular se plantea con respecto al art. 16, ley arancelaria cordobesa Nº 8226 (y, por supuesto, sus similares en el ámbito nacional). Esta norma señala que la acción del abogado de la parte actora en contra de su propio cliente, se rige por las siguientes reglas: 1) Cuando la acción ha sido rechazada o el crédito no ha sido satisfecho por insolvencia del codemandado, sólo tendrá derecho a un porcentaje de los honorarios regulados, que será determinado por el juez entre el veinte por ciento y el cincuenta por ciento. 2) Cuando haya tenido éxito parcial, sólo tendrá derecho a un porcentaje proporcional al éxito obtenido. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44. El tema, en lo puntual, radica en saber cuando el crédito no ha sido satisfecho por insolvencia del codemandado y en consecuencia cuando el abogado de la parte demandada puede ejecutar a su propio cliente. Esta claro que la insolvencia del demandado surge desde la simple presentación en concurso preventivo y el crédito por honorarios por el proceso continuado es un juicio posterior que ya tenía como presupuesto al ejercerse la opción de continuación la insolvencia del codemandado que se encuentra en concurso preventivo. Por ello, una interpretación literal del precepto habilitaría al letrado del acreedor del concursado a ejecutar a su cliente en el porcentaje de los honorarios regulados. No obstante ello, y adaptando dicha situación a la reforma de la ley , parece prudente exigir que el letrado del actor (acreedor en el proceso continuado) proceda previamente a emplazar el pago de los honorarios en los términos del art. 240, LCQ, para una vez determinada una actitud renuente al pago por parte del concursado habilitar la ejecución del crédito a su cliente. Esta interpretación, si bien no es estrictamente literal, procura cohonestar dos preceptos normativos en una visión razonable del derecho. Molina Sandoval página 6

7 X. CUANTIFICACIÓN DE LOS HONORARIOS. La cuantificación de la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes tiene ciertos matices que es conveniente analizar. El meollo de la cuestión reside en analizar si resulta aplicable en la especie el art. 287, LCQ, que señala que en los procesos de verificación de créditos y en los de verificación tardía se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales (tomándose como monto del proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado) o si directamente se aplican las pautas arancelarias locales que correspondan según la naturaleza del proceso de conocimiento. Nos inclinamos por esta última posición. Varias razones fundan nuestro aserto: i) el art. 287, LCQ, se refiere a proceso de verificación de créditos y de verificación tardía y no a los procesos de conocimiento continuados, según lo permite la LCQ; ii) el acreedor con sentencia de reconocimiento de su derecho en tal proceso deberá luego verificar nuevamente su acreencia, con lo cual el proceso de conocimiento no tiene valor verificatorio (como sí lo tenía el régimen anterior) sino que se transforma en un título idóneo para verificar; iii) además, el propio art. 287, LCQ, alude a que deberá tomarse como base arancelaria el crédito insinuado y verificado, lo que no ocurre en la especie. Esta afirmación tiene una consecuencia directa: evita que la regulación de honorarios en este proceso se fije en base a las normas correspondientes a los incidentes previstos en leyes arancelarias. Ello es razonable, ya que la actividad profesional en dicho proceso no es la incidental sino que se trata de un proceso de conocimiento, con todas las características y desgastes procesales que ello trae aparejado. Por otro lado, permite una aplicación directa no sólo de los porcentajes y bases arancelarias de las leyes locales sino que también permite aplicar todos los dispositivos tal cual fueron ideados por las leyes arancelarias. XI. VERIFICACIÓN TARDÍA UNA VEZ DECLARADA LA SENTENCIA DE CONOCIMIENTO. La cuestión se torna diferente con relación al incidente de verificación tardía permitido por la ley a los seis meses de haber obtenido sentencia de conocimiento. El art. 56, LCQ, señala expresamente que el pedido de verificación no se considerará tardío si aquel se hubiera planteado dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. La asignación (o consideración) de tardío de la verificación tiene una incidencia directa en la imposición de las costas. La intención del legislador y la inteligencia legal en cierto modo señala que no se considerará tardío, lo que significa que no se le imponen costas al verificante tardía. A contrario, las costas se rigen por el principio objetivo de la derrota y deben ser cargadas por el perdidoso del proceso de verificación. Por ello, si el acreedor resulta exitoso en su planteo verificatorio de la sentencia de conocimiento tendrá derecho a que se le impongan costas al concursado, con la asignación de la calidad que se expuso anteriormente ( gasto de concurso en los términos del art. 240, LCQ). Entiéndase bien: decir que la verificación no es tardía no significa (y no existe argumento legal para así interpretarlo) que las costas deban imponerse por su orden. Al no existir un precepto que estipule el esquema de distribución de las costas, deben aplicarse las normas procesales locales (art. 278, LCQ) que remiten a la solución propiciada. De todas formas, y aunque el art. 287, LCQ, remite a la regulación arancelaria de los incidentes de las normas locales, cabe señalar que muchas veces aún estos preceptos arancelarios (que suelen ser inferiores a las escalas de los procesos de conocimiento) será muy elevado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que ya se regularon honorarios por el reconocimiento del crédito en el proceso principal y por la real actividad procesal que dicha verificación sumaria importa. Molina Sandoval página 7

8 Por ello, y debiendo respetar el precepto del art. 287, LCQ, pensamos que corresponde tomar en cuenta las reglas de evaluación cualitativa de los honorarios en el cual se deberá tener en cuenta el valor y la eficacia de la defensa (por lo general reducida, ya que la actividad se desarrolló en el proceso de conocimiento), la complejidad de la cuestión (lo que recibe un similar razonamiento al anterior), el tiempo empleado en la solución del litigio (el que será menor, pues sólo se procurará el reconocimiento concursal de una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada material). El juez deberá valorar estas situaciones para reducir dicha regulación de honorarios para evitar, por un lado, un acrecentamiento indebido de los gastos de acceso a la justicia y de defensa en juicio (art. 18, CN). XII. PARTICIPACIÓN DEL SÍNDICO. El síndico será parte necesaria en tales juicios a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas de la presente ley. XII.1. Participación necesaria. La ley ha introducido esta interesante innovación, ya que impone la participación necesaria del síndico en el proceso de conocimiento. Ello ya había sido atisbado bajo el régimen anterior a los efectos de brindar un esquema de contralor más adecuado por una analogía con el art. 56, LCQ (que imponía al síndico brindar un informe sobre la prueba rendida). Aquí su participación no sólo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse que ocurre si el proceso ha continuado su trámite sin la participación del síndico. Como señalamos en otra oportunidad, la ley es clara en señalar su carácter de parte necesaria, pero no las consecuencias por su falta de participación. En este sentido, cabe aclarar que el síndico es un órgano del concurso y así actúa en el proceso concursal; no es parte en el sentido procesal (aun cuando así lo señala expresamente el art. 275, in fine, LCQ) sino que actúa en interés del concurso No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas que comúnmente se suscitan en los procesos incidentales o con sujetos múltiples, se podría establecer según el caso y las condiciones la posibilidad de convalidación del proceso intervenido sin participación del síndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista malicia de las partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participación tardía no afecte la participación en actos sustancialmente relevantes. XII.2. Función. El síndico no será ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al concursado en el proceso concursal. Su misión no es procurar reducir el pasivo (o, eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud procesal debe procurar la verdad real y la correcta determinación del patrimonio del concursado. XIII. OTORGAMIENTO DE PODER. La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso. XIII. 1. Coordinación normativa. Esta norma debe coordinarse con el art. 258, 1º párr., LCQ, que señala que la actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal, agregando el segundo párrafo que si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria Molina Sandoval página 8

9 al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal. Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera de la jurisdicción del tribunal y previa autorización por el tribunal, ahora la ley lo habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El síndico podrá (sin que se menester autorización judicial y aun dentro de la misma jurisdicción) otorgar poder a un letrado para la participación en el proceso. XIII. 2. Honorarios. Los honorarios no estarán a su exclusivo cargo (art. 257, LCQ), sino que están a cargo del concurso, conforme surge implícitamente del art 21, 3º párr., LCQ, al imponer que el juez deberá regular los honorarios. De otro modo, la inclusión normativa no tiene ninguna explicación, pues admite expresamente lo que ya estaba permitido por imperio del régimen de los arts. 257 y 258, LCQ. Además, porque no es razonable (y menos justo) que la ley le posibilite la contratación de profesionales para participar en un juicio y, además, le imponga soportar los gastos que dicha gestión acarrea, cuando en puridad el síndico no es el verdadero beneficiario. El término Se regirá por las pautas de esta ley no puede llevar a una solución contraria, ya que de lo contrario se perjudicarían seriamente los intereses del síndico y la inclusión no sería necesaria. Que sentido tiene decir que se regirá por pautas de esta ley, sino es al sólo efecto de remitirse a las pautas establecidas improlijamente en el art. 287, LCQ. Además, la propia ley alude a los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en costas significa, en un sentido razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que se incluyen los honorarios del síndico. De otro modo, ningún sentido cabría para señalar que cuando el concursado asume las costas, las deba asumir paralelamente el síndico. XIII. 3. Formalidades. El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podrá ser un poder general para pleitos para todos los procesos o bien el otorgamiento de una poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestión. XIII. 4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso. La ley aclara que la regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso. La verdad es que este precepto no tiene ninguna lógica y no encuentra justicativo. Por qué el juez del concurso va a proceder a regular honorarios de un proceso en el que no intervino? Bajo que criterio? Deberá acompañarse copia de todo el expediente concursal o sólo las actuaciones del síndico o sus apoderados? Deberá incluirlos en la regulación general? Deben ser soportados por el síndico conforme a lo previsto por el art. 257, LCQ? Está claro que si la inteligencia de la ley (y así surge de todas las discusiones parlamentarias) era descomprimir las tareas del juez concursal, con esta exigencia no se logra justamente esta. Básicamente se le impone al juez concursal que estudie todo el expediente concursal (sólo así puede regular adecuadamente honorarios) y que en base a ello, pero sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la valuación del proceso, regule honorarios del profesional (abogado) que intervino en el proceso, con costa a cargo del concursado. Todo parecería indicar (con una interpretación a contrario) que si el perdidoso es el actor, las costas deberá soportarlas él (acorde con el principio objetivo de la derrota) y en este caso los honorarios del síndico no deberían ser regulados por el juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento. XIII. 5. Costas. Molina Sandoval página 9

10 Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no se encontrarán incluidos en la regulación general (art. 265, LCQ), sino que deberán justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarán del carácter de gastos del concurso en los términos del art. 240, LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos, el letrado del síndico podrá ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea menester esperar los plazos del acuerdo homologado o de los honorarios del síndico (art. 54, LCQ). Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice y se regirá por las pautas de la presente ley, está claro que lo que se regirá por las pautas de la ley no es la participación del síndico ni la condenación en costas, sino la regulación de honorarios, en una clara remisión al art. 287, LCQ, que remite a su vez a las pautas arancelarias locales. XIV. Y EL SÍNDICO? En el punto anterior, sólo se aludió a las costas por los servicios profesionales que el síndico debía contratar para participar necesariamente en el proceso continuado. Pero, tiene el síndico derecho a una regulación de honorarios por su participación en tal proceso? La pregunta no tiene una respuesta unívoca, ya que el síndico tiene obligación funcional de participar en el proceso ( participación necesaria dice la reforma) y dicha participación genera una actividad extra que originariamente no estaba prevista. XIV.1. Informes exigidos por la ley Es claro que la reforma concursal del año ha incrementado notablemente la actividad del órgano concursal, sin un incremento de la contraprestación (al menos, desde el punto de vista de la regulación de honorarios). En efecto, el síndico ahora tiene que emitir un informe (auditoría) sobre varios puntos, entre ellos los pasivos laborales denunciados por el concursado, la existencia de otros créditos laborales y la situación futura de los trabajadores y un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. Estos informes no tienen una contraprestación extra a la ya preestablecida regulación general, con lo cual el legislador ha incrementado las actividades y tareas profesionales del síndico sin haber aumentado los porcentajes arancelarios en la regulación general. Esta situación deberá resolverse, atento la falta de previsión expresa en el punto y la carencia de otros dispositivos aplicables, valorando en forma más detallada la actividad y mejorando los porcentajes arancelarios que, conforme el art. 266, LCQ, se tomarán en base al activo prudencialmente estimado y en una proporción no inferior al uno ni superior al cuatro por ciento del activo, no pudiendo exceder el cuatro por ciento del pasivo verificado (ni ser menores a dos sueldos de secretario de primera instancia). Por ello, si existe la posibilidad del juez concursal en la fijación de los porcentajes que no perforen los mínimos o máximos legales, el juez deberá tener especialmente en cuenta esta situación para que el síndico tenga una contraprestación acorde con la actividad. Debe recordarse, además, que el estipendio profesional del síndico tiene carácter alimentario, con lo cual no deberán valorarse de manera restrictiva y siempre teniendo en cuenta que la remuneración debe fijarse en base a las tareas cumplidas. XIV.2. Procesos continuados. Por su actividad cumplida en el proceso de conocimiento continuado en los términos del art. 21, LCQ, y en el que la propia LCQ le impone la participación necesaria, no parece razonable (y mucho menos justo) que dicha actividad deba incluirse en la regulación general. Aquí deben plantearse dos soluciones diferenciadas, ya que no es lo mismo que la demanda del acreedor sea estimada por el juez que entendió en la causa que si la misma ha sido rechazada. En caso que el juez haya rechazado la demanda del actor (posible acreedor del concursado) no existe posibilidad alguna que los honorarios del síndico (y de sus letrados) sean incluidos en la regulación general, ya que Molina Sandoval página 10

11 el actor cuya demanda fue rechazada generó una actividad jurisdiccional (y fundamentalmente profesional) innecesaria y dichos costos no tienen porqué ser soportadas por la sindicatura. Además, si los honorarios profesionales del abogado del concursado pueden ser ejecutados en contra del actor (que resultó condenado en costas) no existe ningún impedimento lógico que impida al síndico igual conducta. La situación podría cambiar si quien resultó condenado en costas es el concursado, ya que en este caso se estaría generado un pasivo adicional de la concursada que, para peor, tendría una preferencia mejor a la de los restantes créditos concursales quirografarios. De todas formas, pensamos que la situación sólo cambia en lo procesal, pero no en lo sustancial por lo siguiente: i) la imposición de la LCQ de su participación necesaria no significó, al menos no necesariamente, que los honorarios por dicha actividad sean incluidos en la regulación general; ii) la LCQ que regula expresamente la cuestión no lo expresa, sino que al contrario señala que la regulación de los honorarios de los abogados patrocinantes del síndico (y que deberá aplicarse por extensión también a los síndicos) estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas ; iii) si la LCQ concursal señala expresamente que el concursado puede resultar condenado en costas (en el sentido procesal de la norma art. 278, LCQ ) y que los letrados del síndico (y por extensión los síndicos) tienen derecho a la regulación de honorarios (la que estará a cargo del juez del concurso), pero que y aquí no quedan dudas por lo claro de la norma que deberá regular para el caso concreto; iv) asimismo, y conforme se señalara, si al síndico se le ha otorgado unas tareas extras, debe obtener una remuneración por más tareas, pues de lo contrario se quebrantaría el principio constitucional que protege el derecho a la remuneración, cuyo postulado impone: igual remuneración por igual tarea, a lo que cabe agregar más remuneración por más tarea ; v) una posición contraria, además de contraria la inteligencia sistemática de la reforma, importaría un enriquecimiento sin causa del concursado, pues estaría exonerado sin justificación alguna de erogar el pago de las costas (entre ellos, los honorarios del síndico) que el juez le impuso. De todas formas, la cuantificación de tales honorarios (y la de los profesionales que asesoraron al síndico) no puede, bajo ningún aspecto, ser equiparada a la de los letrados del actor o demandado, pues sin dudas la participación del síndico es de mero control y su actividad procesal, en general y dependiendo del caso concreto, es bastante limitada. Esta limitación debe ser valorada especialmente a la hora de regular el quantum de los honorarios. XV. MATERIA LABORAL. En materia laboral, la situación es similar y, quizás, la única diferencia radica en las pautas normativas y los criterios de imposición de costas que el fuero específico suele tener en cuenta al momento de resolver los pleitos laborales. Igualmente, la cuantificación deberá ponderar las normas específicas que reinan en los procesos laborales. El único inconveniente que podría plantearse se relaciona con las acciones laborales nuevas que respondan a créditos concursales (o sea, anteriores a la presentación de la demanda de concurso preventivo). En este caso, caso pensamos que debe aplicarse idéntica solución a la señalada para la continuación de los procesos de conocimiento, ya que los criterios que imperan en este caso deben respetarse. De todas formas, cabe señalar que en este caso el acreedor laboral, además del pronto pago (arts. 16 y 183, LCQ) y de la verificación tempestiva (art. 32, LCQ) puede optar por la verificación tardía (art. 56, LCQ) o por la acción laboral nueva (art. 21, LCQ). Es claro que tanto en la verificación tardía se imponen costas por la presentación tardía (salvo que existan motivos justificantes de tal presentación) y que en el pronto pago no se imponen costas. Pero, qué ocurre en el proceso de conocimiento iniciado? Pese a lo opinable del tema y que la acción de conocimiento genera un desgaste jurisdiccional innecesario pues bien pudo el acreedor laboral haber recurrido a la verificación tempestiva (art. 32, LCQ), pensamos que en este caso se rigen las normas procesales y arancelarias que regulan el proceso de conocimiento a iniciarse y, en caso de que el Molina Sandoval página 11

12 acreedor triunfe en el proceso, las costas deberán ser impuestas al concursado (aun cuando en una verificación tardía se cargarían al verificante tardío). ******** Molina Sandoval página 12