equilibrio patrimonial

Transcripción

1 Restablecimiento del equilibrio patrimonial Mayo 2013 José María Rojí Abogado

2 Introducción: El capital social como unidad de medida Introducción: Activo Pasivo Activo Pasivo Inmovilizado Inversiones Patrimonio neto Pasivo a largo Circulante Pasivo a corto

3 El capital como parámetro de cobertura Relación capital con fondos propios K Fondos propios K Fondos propios K Fondos propios Activo Pasivo Activo Activo Pasivo Pasivo A K R 0 P 0 FFPP PE A K R P 0 FFPP PE A K R 0 P (1.000) FFPP PE 8.000

4 El capital como parámetro de cobertura El valor relativo de una convención Masa activa vs pasiva K Fondos propios Fondos propios K Fondos propios Activo Pasivo Activo K Activo Pasivo Pasivo A K 3 R 3 P 0 FFPP 6 PE A K R 0 P (5000) FFPP PE A M K R 0 P 0 FFPP PE 9.999M

5 El capital como parámetro de cobertura Norma de balance: La irrealidad de la cifra de balance A K R 0 P (1.500) FFPP PE K Fondos propios A K R 0 PV P (1.500) FFPP PE K Fondos propios A K R 0 P (1.000) FFPP PE PL K Fondos propios Activo Pasivo Activo Pasivo Activo Pasivo Más valor real activo Activo sin valor al liquidarid Riesgo laboral

6 El capital como parámetro de cobertura Primeras conclusiones Nuestro derecho de sociedades bascula parcialmente sobre la idea del capital como cifra de cobertura. En consecuencia establece unas obligaciones objetivas una vez se deterioran los fondos propios en relación con ese capital, con diferencias tipológicas. El bl balance en su formulación conforme a la norma es el único parámetro a diferencia de otras normas, como la disolución (que se practica sobre balances reales, o las ecuaciones de canje que también o la obligación ió de presentar concurso que también atiende a la situación real. (Cuidado con los malos balances.) Constatada la situación todas las soluciones persiguen la reposición del ratio capital/fondos propios. El legislador ha ayudado con: préstamos participativos o no consideración de determinados deterioros o con actualizaciones de balance

7 Aproximación práctica a posibles soluciones Introducción:

8 Soluciones Reponiendo el ratio capital vs fondos propios Soluciones: Ampliación de capital social. Reduccióndecapital de capital social. Préstamos participativos. Conversión de préstamos ordinarios en participativos. Aportaciones a pérdidas. Lo analizaremos a través de un supuesto práctico tipo que consistirá en analizar una sociedad en situación de desequilibrio patrimonial que le sitúa en situación de causa de disolución. Valoraremos distintas alternativas partiendo de que los socios pueden hacer una determinada aportación y viendo qué ocurre si esta no es paritaria.

9 SOCIEDAD EN CAUSA DE DISOLUCIÓN Desequilibrio patrimonial: e). Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. En la SA tenemos el 327. Dos socios al 50% que han hecho una aportación histórica de 200 pero que llevan unas pérdidas acumuladas de 200. i d 100 h ió Disponen de unos 100 para hacer una aportación y nos preguntan cuál es el modo de utilizarlos para salir de la causa de disolución.

10 Restableciendo el equilibrio Aportaciones paritarias contra pérdidas

11 Restableciendo el equilibrio Aportaciones no paritarias contra pérdidas

12 Restableciendo el equilibrio Ampliación de capital (100): insuficiente

13 Restableciendo el equilibrio Ampliación de capital (200)

14 Restableciendo el equilibrio Ampliación de capital no paritaria

15 Restableciendo el equilibrio Ampliación de capital con prima Tiene sentido la prima?

16 Restableciendo el equilibrio Ampliación de capital no paritaria con prima

17 Restableciendo el equilibrio Préstamo participativo El que no fuera paritario no tendría consecuencias sobre el reparto de valor de socio pero sí de prioridad del socio aportante.

18 Restableciendo el equilibrio Adquisición del préstamo (novación) Hay deudores ajenos? Tiene sentido económico jurídico la conversión?

19 Restableciendo el equilibrio Adquisición del préstamo (capitalización) Obsérvese que sobre balance es peor situación el capitalizar el crédito que el convertirlo en participativo, habría que hacer una reducción de capital previa o ampliar con prima. Deberán cumplirse los requisitos del artículo 301 de la LSC y, en particular, el del vencimiento. También elaborar los informes preceptivos.

20 Restableciendo el equilibrio Operación acordeón Hay que respetar el artículo 343 y siguientes

21 Restableciendo el equilibrio Resumen comparativo de operaciones Mejor las operaciones que no supongan un aumento de capital. Cuidado con las operaciones que no exijan un esfuerzo paritario a los socios. Es la reducción de capital una solución?: El 317 y la creación de reservas. El balance auditado.

22 Soluciones patológicas Introducción:

23 Soluciones Las soluciones patológicas Soluciones en cascada en grupos de sociedades. idd Soluciones circulares en sociedades vinculadas.

24 Introducción: Préstamos participativos

25 Préstamos participativos Régimen jurídico Artículo A í l 20 del lreal ldecreto Ley 7/1996. Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio i neto, el volumen de negocio, el patrimonio i total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo p si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Dos Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario.

26 Préstamos participativos Especialidades contractuales Principales características del contrato. Debe darse un plazo de duración acorde con el parámetro de retribución establecido. Debe completarse el parámetro con cautelas en función del tipo de negocio. (i.e. en el inmobiliario las plusvalías latentes o las consecuencias del alquiler en lugar de la venta). Deben protegerse las consecuencias de que el negocio se deslocalice en filiales. Deben establecer los controles para evitar distorsiones sobre el parámetro, especialmente cuando se trata del resultado. Debe preverse retribución punitiva para los supuestos de frustración o abandono del negocio de referencia. Se debe ser diligente a la hora de asegurar que los socios conocen y aceptan.

27 Causa de disolución y régimen de responsabilidad Introducción:

28 Responsabilidad por no disolución El supuesto de hecho y la obligación Causas de disolución del 363. a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido d el cese tras un período de inactividad ddsuperior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad ibilid d manifiesta de conseguir el fin social. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, i y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley. g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años. h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

29 Responsabilidad por no disolución Actuación de los administradores Artículo 365. Deber de convocatoria 1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de 2 meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad ddfuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, id o desde d el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento i de la causa legal lde disolución ió de la sociedad, iddsalvo que los administradores i d acrediten que son de fecha anterior.

30 Responsabilidad por no disolución Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 Siempre que se ha cuestionado en casación la naturaleza del sistema de responsabilidad que dimana del artículo TRLSA (actualmente, artículo 367 del TR de la Ley de Sociedades de Capital), y los presupuestos que han de concurrir para que se dé el supuesto de hecho previsto por la norma al que se liga el efecto de hacer al administrador solidariamente responsable de las deudas contraídas por la sociedad, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el artículo TRLSA regula una acción y una responsabilidad d de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006, 28 de abril de 2006 de Pleno, 26 de mayo de 2006, y 30 de junio de 2010), que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia i que la consistente it t en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo.

31 Responsabilidad por no disolución Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 La norma, por tanto, no exige una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto (STSS de 20 de febrero de 2004, 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 ), ni otro enlace causal que el preestablecido en la propia norma ( STS de 28 de abril de 2006 ), de lo que se sigue que es bastante para su apreciación la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad de las previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 TRLSA, y el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales, que le imponen convocar Junta para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o solicitar judicialmente la disolución en el término de dos meses, a lo que la más reciente jurisprudencia añade los requisitos de imputabilidad al administrador de la conducta pasiva e inexistencia i i de causa justificadora de la omisión iió ( STS de 10 de noviembre de 2010). De esta doctrina son claro ejemplo, además de las citadas, las STSS de 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, 11 de julio de 2008, 10 de marzo de 2010, y 30 de junio de 2010, entre muchísimas más.

32 Responsabilidad por no disolución Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 Constituye también doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de octubre de 2008, 12 de febrero de 2010, 14 de julio de 2010, y 10 de noviembre de 2010, que a la hora de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 TRLSA para la convocatoria de la Junta de la sociedad, ha de estarse al momento en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido se ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según artículo TRLSA, aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos, y artículo de la Ley de Sociedades de Capital. Solo la casuística ha llevado a la jurisprudencia a fijar ese día inicial en la fecha en que los administradores «conocieron o pudieron conocer» la situación de desequilibrio patrimonial, (STS de 23 de octubre de 2008), aquella en que «fue conocida» la situación económica, STS de 30 de octubre de 2000, pasando por la fecha desde la que el administrador «no podía ignorar» la grave situación de descapitalización de la sociedad, STS de 18 de julio de En todo caso, como declara la STS de 14 de julio de 2010, la determinación del momento en el que se pudo conocer tal situación constituye una cuestión de hecho, que resulta del examen y valoración de la prueba, función que corresponde al Tribunal de instancia y que es ajena al recurso de casación.

33 Responsabilidad por no disolución Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 No obstante, la doctrina de esta Sala, recogida en la reciente STS de 12 de febrero de 2010, viene admitiendo la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad delos arts LSRL y TRLSA (entre otras, SSTS de 20 de julio de 2001 y 4 de febrero de 2009 ). Doctrina que ha sido completada en supuestos de resultado negativo de las medidas tomadas, exigiéndose la demostración de una acción significativa para evitar el daño para que pueda exonerarse de responsabilidad ( SSTS de 28 de abril de 2006, 20 de noviembre de 2008 y 1 de junio de 2009, entre otras). Finalmente, conviene también recordar que la responsabilidad del administrador social concluye con su cese, por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010, y 30 de noviembre de 2010), siendo ese el momento a tomar en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción del artículo 949 Ccom ( SSTS de 18 de diciembre de 2007, 3 de julio de 2008, 14 de abril de 2009, 11 de marzo de 2010 y 11 de noviembre de 2010). La jurisprudencia declara que la determinación del dies a quo [día inicial] debe retrasarse al de la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe

34 Acumulación de acciones Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de Acumulación de acciones contra los administradores. 25. Ante todo conviene dejar constancia de que, como tenemos declarado en la sentencia 729/2008 de 23 de julio : 1) Las acciones de los arts. 133 y 135 LSA (denominada individual de responsabilidad) y (de responsabilidad solidaria por deuda social) son dos acciones diferentes ( SS., entre otras, de 26 de mayo y 9 de octubre de y 4 de junio de con requisitos distintos, y, que por ello deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica en atención a sus específicos regímenes legales. 2) Esto no obsta, por un lado, a que puedan ejercitarse acumuladas en una misma demanda ( S. 30 de mayo de 2.008), y las que cita), con unidad de "petitum". 3) Ello tampoco es óbice a que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria pueda servir de presupuesto a las dos acciones, y que entonces, incluso, el mayor rigor del art LSA, al no exigir prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social, haga innecesario examinar si es aplicable el art. 135 LSA (SS. 19 de septiembre de 2.007, 14 de marzo y 14 de mayo de ).

35 RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Litisconsorcio pasivo necesario Principio general: La acción de responsabilidad de administradores i d no precisa de litisconsorcio i i pasivo necesario. Matizaciones jurisprudenciales aplicables a casos concretos. El conocimiento de la situación financiera real de una compañía ha sido el motivo en que el Tribunal Supremo ha fundado, en ocasiones, la desestimación de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, como así hizo en su Sentencia de fecha 20 de julio de 2001 (RJ 2001/6865), Fundamento Jurídico Cuarto en que desestimó la acción de unos acreedores sociales que, de forma previa a contratar, fueron advertidos de la situación en que se encontraba la compañía por su director general o en la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2001 (RJ 2001/2588), Fundamento Jurídico Quinto en que se desestima la acción, no sólo por el hecho de conocer la situación social por ser socia y antigua miembro del Consejo de Administración, sino también por excluir de la acción a aquellos administradores que le son afines y le están en dependencia.

36 Contacto Introducción:

37 José María Rojí Abogado Actividad profesional Socio de CMS ALBIÑANA & SUÁREZ DE LEZO. Responsable de la oficina de Barcelona. Director del Departamento Mercantil. Abogado en ejercicio desde 1996, tiene más de 16 años de experiencia como abogado. Encuadrado en el departamento de Derecho Mercantil su actividad profesional ha consistido en el asesoramiento jurídico integral a multitud de clientes pertenecientes a distintos sectores de actividad. El enfoque multidisciplinar de su formación le ha permitido adquirir experiencia en diferentes áreas del derecho prestando un asesoramiento completo a diversidad de clientes tanto públicos como privados. Hasta septiembre de Socio internacional de Ernst & Young Abogados, S.L. Árbitro en numerosos conflictos mercantiles por designación de distintas instituciones. Profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona y de diversos másters e instituciones como la EscueladePrácticaJurídicadelICAB,ESADEoel ISDE, ha impartido conferencias ante distintos foros empresariales y profesionales. Autor de más de cuarenta artículos en distintas publicaciones. Conferenciante habitual Cualificación profesional Licenciado en Derecho. Universidad de Valencia. PADE. Programa de Alta Dirección de Empresas del IESE Barcelona. Máster en Asesoría Jurídica de Empresas del Instituto de Empresa. Madrid. Título de Suficiencia Investigadora. Universidad de Barcelona. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde febrero de Cargos y responsabilidades Miembro de la comisión económica del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde marzo de Miembro del Consejo Rector y del Comité Científico de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde noviembre de Responsable del Área de Derecho Mercantil. Miembro del Comité Científico del máster de Derecho de los Negocios del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde febrero de Miembro de los Tribunales de las pruebas DAP de acceso a la profesión de abogado desde el año Experiencia profesional Su dedicación profesional se ha centrado en el asesoramiento en derecho mercantil, destacando los servicios jurídicos propios de las fusiones y adquisiciones habiendo estructurado, negociado y ejecutado multitud de operaciones y contratos principales y accesorios y entre ellos gran número de pactos parasociales, asesorando también en cuanto a la financiación de los proyectos y la refinanciación de las deudas. Además ha participado en consejos de administración y juntas de socios o accionistas, tanto en entornos de crecimiento y oportunidades como en los de crisis y amenazas y riesgos, y tanto en momentos normales como en situaciones de conflicto, asesorando sobre las decisiones estratégicas de las compañías, sobre los derechos de los socios y sobre las responsabilidades de los administradores. Como parte del asesoramiento a la empresa y a los empresarios, ha asesorado a diversos grupos familiares tanto en la resolución de sus conflictos como en la estructuración y documentación de sus relaciones con el fin de proteger y preservar la empresa familiar. No obstante su enfoque generalista, dispone de amplia experiencia específica acreditable en los sectores inmobiliario, hotelero, financiero y de seguros. 37

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39 La mayor implantación en Europa CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni Italia CMS Albiñana & Suárez de Lezo España CMS Bureau Francis Lefebvre Francia CMS Cameron McKenna Reino Unido CMS DeBacker Bélgica CMS Derks Star Busmann Países Bajos CMS von Erlach Henrici Suiza CMS Hasche Sigle Alemania CMS Reich-Rohrwig Hainz Austria CMS Rui Pena & Arnaut Portugal Oficinas de CMS: Ámsterdam, Berlín, Bruselas, Lisboa, Londres, Madrid, París, Roma, Viena, Zúrich, Aberdeen, Argel, Amberes, Arnhem, Barcelona, Belgrado, Bratislava, Bristol, Bucarest, Budapest, Casablanca, Colonia, Dresde, Dusseldorf, Edimburgo, Estrasburgo, Frankfurt, Hamburgo, Kiev, Leipzig, Liubliana, Luxemburgo, Lyon, Milán, Moscú, Múnich, Pekín, Praga, Sao Paulo, Sarajevo, Sevilla, Shanghái, Sofía, Stuttgart, Tirana, Utrecht, Varsovia y Zagreb.

40 Dónde encontrarnos? Madrid Génova, , Madrid Tel: Fax: madrid@cms-asl.com Barcelona Avenida de Diagonal 605, planta Barcelona Tel: Fax: barcelona@cms-asl.com Sevilla Avda de la Constitución, , Sevilla Tel: Fax: sevilla@cms-asl.com