Universidad Autónoma del Estado de México Facultad de Derecho TESIS. El papel del Abogado en la Mediación en México

Transcripción

1 Universidad Autónoma del Estado de México Facultad de Derecho TESIS El papel del Abogado en la Mediación en México Que para obtener el titulo de Licenciada en Derecho Presenta Carolina Brito Ronquillo Director de Tesis Dr. Juan David Pastrana Berdejo Toluca, México. Septiembre de 2007.

2 A DIOS Siempre y en todo presente A MI MADRE Por su cariño, dedicación y paciencia, porque representa lo más fuerte, lo más constante, lo más noble en mi vida A MI PADRE Por su cariño, su ejemplo y por la fortaleza que me inspira su ausencia A MIS HERMANAS LILA y CECI A diferentes distancias, pero siempre unidas A LA FAMILIA RONQUILLO mis tíos Maria Luisa, Celia, Ofelia, Pablo y Tila, Federico y Vicky, Enrique y Mary, Miguel y Blanca, y mis primos, Claudia, David, Daniel, Miriam, Diana, Pablo y Alejandro. con quienes he compartido mi vida A RONQULLO BROTHER s AND SISTERS co. a. f Por las alegrías, y la infancia que no deben abandonarnos por la generación que ya llega, por su futuro A MIS AMIGOS Yaskara, Adriana, Georgina, Roxana, Cori, Yutsil, Nora, Zulem, Zitla, Kary, Rosy, Dora, Laura y Genaro, por estar y compartir a pesar del tiempo y la distancia. Al coro de Cámara de Toluca, a músicos y artistas a lo largo de mi vida por la mejor obra, nuestra amistad. A PEDRO DANIEL Por su cariño, apoyo y compañía, justo a tiempo en mi vida

3 A LA PLANILLA NARANJA Pedro Daniel, Julián, Luis Ricardo, Poncho y a quienes nos apoyaron en aquel proyecto. A MIS PADRINOS Dr. Daniel Cano González y Yolanda Quintero de Cano A MI DIRECTOR DE TESIS Dr. en D. Juan David Pastrana Berdejo Por el impulso y la confianza en este trabajo A MI REVISORA Lic. en D. María del Carmen Gaytán Brunet por su esfuerzo y decidido apoyo A LA UAEM Y A LA FACULTAD DE DERECHO Por las oportunidades y desafíos, por respaldar nuestros primeros y débiles pasos hacia la excelencia. A MIS MAESTROS Desde preescolar hasta Licenciatura, al Químico Fernando Lara Pastrana, a Dora, Liz y Enrique por todas sus enseñanzas. A LA BAEM a.c Por la oportunidad de aprender más allá de los libros A LA FUNDACIÓN IDEAS LIBRES a.c Un espacio para el pensamiento, las artes y la cultura Un lugar para la acción, un proyecto de vida A quienes creen, enseñan y fortalecen los valores del conocimiento

4 ÍNDICE El papel del Abogado en la Mediación en México Introducción 3 Capitulo Primero El Conflicto Humano 1.1 El Conflicto Teoría del Conflicto Orientación Psicológica Orientación Sociológica Orientación Psicosociológica Fuentes del Conflicto Tipos de conflicto Resolución del conflicto Vinculación de la Teoría del conflicto con la Mediación 40 Capitulo Segundo Medios de Solución de Conflictos 2.1 Medios de Solución Parcial La autotutela La Autocomposición Medios de solución Heterocompositiva El proceso El Arbitraje Medios de Solución Participativa La Negociación o Transacción La Conciliación La Mediación 72 A) Antecedentes de la Mediación 75 B) Breve Historia de la mediación en México 78

5 Capitulo Tercero El papel del Abogado en la Mediación en México 3.1 Introducción Marco legal de la Mediación en el Estado de México Tipos de Mediación Mediación Comunitaria Mediación Familiar Mediación Escolar Mediación Civil Mediación Empresarial Mediación Comercial Mediación Penal Mediación Internacional Quiénes pueden mediar? Habilidades para mediar 107 A) Formación 107 B) Capacitación 108 C) Competencia 109 a) Saber preguntar 110 D) Interpretación 111 a) La paráfrasis 111 b) La síntesis 112 E) Orden 112 F) Flexibilidad o apertura 114 a) Escucha Activa 115 G) Comunicación 115 H) Prudencia 116 I) Imparcialidad 117 J) Neutralidad 118 K) Buen Humor 119 L) Objetividad 119 M) Observación y Análisis 120 N) Discreción 121 O) Proyección y creatividad 122 P) Experiencia 123 Q) Integridad El proceso de Mediación y el papel del Mediador Idoneidad de la formación jurídica en el Mediador Por qué el Abogado? Por qué la Mediación? Retos y perspectivas de la formación del Abogado en la Mediación 143 Conclusiones Propuestas Fuentes de Información 154

6 INTRODUCCIÓN No se trata de describir o crear un nuevo derecho y menos aún una nueva justicia, válgame Dios! que pretendamos cambiar los caminos de su majestad la justicia a quien hoy más que nunca debemos preservar, cuidar y enaltecer en sus sacrosantos estrados Conde de la Cañada La violencia es el último recurso del incompetente. Isaac Asimov Los medios violentos nos darán una libertad violenta Mahatma Gandhi

7 Introducción Introducción Hoy en día, debemos reconocer que nuestro sistema legal presenta una severa crisis, a saber, la demora judicial, los juzgados sobrecargados, la inoperancia de las resoluciones, lo interrumpido del proceso y los altos costos que representa, que son noticia y preocupación de todos los días. Mientras esa insatisfacción aumenta, genera en la sociedad un sentimiento de inseguridad y de incredulidad en los servicios que presta el Estado, al tiempo en que los métodos alternativos de resolución de diputas surgen con fuerza y sincronicidad, indicando una nueva tendencia estabilizadora en la impartición de justicia. Siglos de estructuras mentales, son el objetivo que los medios participativos de resolución de conflictos pretenden modificar, de este modo, las personas que enfrentan un problema y que normalmente recurrían al uso de la violencia (amenazas, insultos, represalias materiales o psicológicas o agresión física) o al proceso judicial, esperando que un tercero (casi siempre un juez), defina quién tiene la razón y quién no la tiene, encuentran ahora en este campo, amplias posibilidades de aprender a dialogar, a conversar y a cooperar para buscar soluciones que satisfagan sus mutuos intereses. Los expertos en sociología, comunicación y psicología han concluido que, lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los conflictos se solucionan. Esto nos lleva a analizar detenidamente, las características que rodean nuestra sociedad y sus conflictos, nos invita también, a estudiar los fenómenos que contribuyen a la descomposición de la convivencia armónica en todos sus matices, desde los fenómenos delictivos, sus causas y desarrollo, hasta los modos de procurar Justicia. Por ello, en el primer capítulo de este trabajo denominado teoría del Conflicto, se hace un breve análisis acerca del contenido de dicho estudio, comprendiendo desde sus conceptos básicos, hasta la naturaleza misma del conflicto. Se advierte un estudio en tres orientaciones principales: la psicológica, la sociológica y la psicosociológica como panorama general. Asimismo, se hace referencia a las fuentes y tipos de conflicto, según la clasificación de la doctrina, así como los modos de resolución del mismo, finalizando 7

8 Introducción con los aspectos que en nuestra opinión, apoyan el vínculo de la Teoría del conflicto con la institución de la mediación. Con ello se deja clara la importancia de su estudio, como centro neurálgico de la profesión del derecho y su invaluable aportación para el ejercicio de la mediación. En nuestro siglo, observando la dinámica que nuestra sociedad ha adoptado se puede determinar que la mayoría de las disputas se resuelvan con base en el poder, otras en función del derecho, y las menos en función a los intereses. En las sociedades más sanas, la proporción de los medios está invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses (a través de procedimientos como la negociación y la mediación), algunas disputas se saldan a través del derecho mediante mecanismos judiciales, y las menos en base al poder Cuál de los dos supuestos ocupa nuestra sociedad mexicana? De acuerdo a este planteamiento, no podemos negar que cuando describimos nuestra sociedad, la encontramos básicamente contenciosa, acostumbrada a ver a la otra parte como un adversario, y cuya plataforma para resolver conflictos lo es en un esquema de adversidad y competencia, tal y como sucedía en las comunidades primitivas, que aunque las formas y los escenarios son un tanto distintos en nuestros días, el contenido combativo del mismo aún perdura. Es así, como en el capítulo segundo de este trabajo, denominado Medios de solución de conflictos se describen de manera breve, aquellas formas y métodos con que a través del tiempo y en el curso evolutivo de las propias leyes y sociedades, el hombre ha encarado y resuelto sus controversias, refiriendo primeramente a los medios de solución parcial, entre los que encontramos la autotutela y la autocomposición, sus conceptos y características respectivas, seguidos de los llamados medios de solución heterocompositiva, entre los que se ubican el proceso y el arbitraje, aludiendo en este apartado a los conceptos, características y reglamentación correspondiente, para finalmente abordar a los denominados medios de solución participativa, como son la negociación, la conciliación y por supuesto, la mediación, del que, para efecto de introducirnos en el tema principal de este trabajo, el contenido se refiere a aspectos históricos de la institución en el mundo y en nuestro país. 8

9 Introducción Dado que vivimos en una cultura de azorada por la violencia en sus distintas formas, se hace cada vez más legítima la aspiración de todos los mexicanos, a convivir en un ambiente pacífico y de tolerancia. Sus exigencias están orientadas a todos los sectores en cuyas manos se encuentra la función social y el compromiso de construir una sociedad ordenada y armónica. Ello representa un desafío para los profesionistas, puesto que los cambios en el derecho, en los formatos de educación, en las estructuras familiares, sociales y financieras, no pasarán por alto el grado de competitividad que contribuya a sostener la productividad y el desarrollo de cada sector, en estos casos, es innegable la ventaja que representa para el personal más capacitado que esté en condiciones de enfrentar la nueva clase de desafíos que trae consigo la globalización. El marco general en el que se sitúa la formación del licenciado en derecho, y el convencimiento en la institución de la mediación, constituyen la motivación principal de este trabajo, puesto que la rigidez y amplitud que el estudio estricto en la materia procesal representa en los programas académicos, el de la doctrina del estudio del derecho, sus certezas y su apego a la estabilidad, ya no son herramientas suficientes para cumplir con la tarea social que se le atribuye a los abogados y a los profesionistas en derecho cualesquiera que sean sus campos de acción, antes bien, hoy en día, esas estructuras de años y años de aplicación, constituyen barreras adicionales que superar. Esos retos que representa para el abogado particularmente, van desde una óptima formación jurídica, que contenga antecedentes, instituciones, doctrina, proceso, dialéctica, teoría del conflicto, derechos difusos, análisis y metodología, hasta aspectos, hoy en día olvidados por nuestra profesión, enfocados al desarrollo y dominio de habilidades de integración, al mundo de la negociación y del diálogo franco en la resolución de conflictos. A ello me refiero en el capítulo tercero y último de este trabajo, denominado El papel del abogado en la mediación en México, mismo que contiene la descripción de la mediación en sus distintos contextos, el marco legal que lo regula en nuestra Entidad, como fórmula de partir de un ejemplo concreto y un análisis acerca de los requerimientos formales y habilidades inmediatas que deben coincidir en la persona del mediador. 9

10 Introducción Este apartado resume el reto de la formación individual, de los profesionistas que pretendan ejercer como tal, incluyendo al licenciado en derecho, comenzando por el postulante, por lo que esta referencia específica, será aborda al tratar el tema que lleva por título Idoneidad de la formación jurídica en el mediador, en el que se hacen algunas reflexiones a favor de la propuesta y se estudian las expectativas positivas que en particular se tienen de la profesión, para la mediación en México. En la misma línea, se exponen las razones por las cuales existe el convencimiento precisamente con la profesión del derecho y la mediación conjuntamente, considerando como un aspecto de atención prioritaria a la práctica del litigio. Si bien, son evidentes los retos que enfrentan las Universidades respecto a la formación del abogado y del licenciado en derecho desde sus distintos campos de acción, en el entendido de que es este profesional, quien se encuentra más cercano a los padecimientos sociales en el tema de resolución de conflictos, por lo que se busca que en ese proceso de formación sintonicen los objetivos de la profesión y de la mediación al mismo tiempo, concluyendo así, con una serie de propuestas derivadas del desarrollo de los temas antes descritos. En este contexto, si observamos con ojo crítico la situación actual de los profesionistas y el rol que, en el tema de resolución de conflictos, irremediablemente son empujados a ejercer por una formación de competencia y tercerista, encontraremos sin duda, un modelo estándar de profesionales convencidos y dispuestos a resolver controversias con la sola herramienta de la ley, la esperanza de que se haga justicia y nada más. Con esto, No es válido entonces preguntarnos acerca de las razones que han desvalorizado a la justicia y a los propios abogados?, y pensándolo bien, atendiendo al hecho de que los tiempos nos muestran aún más herramientas para cumplir el objetivo, y que estas herramientas sintonizan con el ideal del abogado, que es el de resolver conflictos no es más válido preguntarnos cuáles son los nuevos caminos para cumplir con el rol del abogado o bien, del licenciado en derecho, en la sociedad moderna?. 10

11 Introducción Estoy segura de que es éste, el de la solución oportuna y compartida de los conflictos, el del respeto a la autodeterminación de las personas, el de imparcialidad, la confidencialidad, la capacidad y la competencia. La mediación es el fruto de una larga evolución, que en algunos países finalmente ha cristalizado, en la atribución al Estado de la pacificación de los conflictos y la restauración de la paz social, en el marco de un Estado de Derecho. Su utilización, tiene un enfoque educativo que difícilmente se ha logrado con otros modelos, favorece los valores y proporciona un espacio para los sentimientos y el crecimiento personal. Esta es la convicción, nada más sano, que el oportuno camino de los Acuerdos. 11

12 CAPITULO PRIMERO El Conflicto Humano La violencia crea más problemas sociales que los que resuelve Martin Luther king Nada tan estúpido como vencer; la verdadera gloria está en convencer Víctor Hugo

13 Capitulo Primero. El Conflicto Humano Capitulo Primero El Conflicto Humano 1.1 El Conflicto Para comprender la necesidad de implementar medios alternativos de resolución de conflictos, es indispensable referirnos a la situación que origina dichos métodos: el conflicto. Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (1984: 358) la palabra conflicto procede de la voz latina conflictus que significa: lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de una pelea. Antagonismo, pugna, oposición. Angustia de ánimo, apuro, situación desgraciada y de difícil salida, asimismo el diccionario Larousse (R. García, Pelayo y Gross 1990:125) lo califica como choque, combate ; lucha, antagonismo. Sin embargo, el conflicto en realidad, no implica necesariamente, un aspecto negativo. En nuestra sociedad hemos construido el hábito de caer en peleas en todas partes y por todas las razones posibles; muchas de estas divergencias tienen alcances jurídicos, y por ello han sido motivo de estudio, análisis, tratados y teorías. Lo primero, sin embargo, es determinar en este capítulo la concepción que en la ciencia del Derecho se tiene por conflicto. El conflicto se presenta en todo el ámbito de la vida humana; desde el momento en que no hay coincidencias, o que no se llenan las expectativas y pretensiones de las partes, surgen las diferencias o conflictos. El conflicto se ve entonces desde la perspectiva de quienes han puesto su atención en él del siguiente modo: "El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que otra parte lo ha afectado en forma negativa en algo que la primera parte estima" (Robins, en Teoría del Conflicto, Wikipedia 2007), El conflicto es una lucha expresa de al menos dos partes interdependientes que perciben que sus objetivos son incompatibles, sus compensaciones reducidas y la otra 13

14 Capitulo Primero. El Conflicto Humano parte impide alcanzar sus objetivos (Hocker y Wilmont, en Teoría del Conflicto, Wikipedia 2007). El conflicto es un choque de intereses, valores, acciones o direcciones. Se aplica la palabra conflicto, desde el momento en que este choque tiene lugar, incluso cuando haya un conflicto potencial, esto significa que ya hay un conflicto de dirección, aunque el choque aún no se haya producido (De Bono, 1986:13). El conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone, de por si, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones contradictorias respecto de los bienes que son ilimitados, forman parte de la propia naturaleza de cualquier comunidad (Caiviano, 1998) Estos son sólo algunos de los conceptos más citados respecto del conflicto, y hay muchos autores (Armando Castanedo, 2000; Rodríguez Estrada, 1989; Entelman, 1996) que agregan, delimitan y caracterizan los elementos del mismo, tales como las partes, la relación antagónica, el proceso interaccional, el objeto, los efectos, entre otros. Sin embargo, para introducirnos al tema basta comprender el contenido mismo de la palabra para saber que se trata del antagónico de una relación de cooperación, o de la oposición o choque de intereses dispares. Se puede decir que de todas estas definiciones formales, ninguna denota que el conflicto sea positivo o negativo. Sin embargo, para muchos, las sugerencias o impresiones primeras, como son la desarmonía, la pugna, la incompatibilidad o divergencia, evidencian aspectos puramente negativos; ello ha generado en muchos sectores de la sociedad, por no decir en la gran mayoría, el efecto de que el conflicto sea visto como un fenómeno que debe evitarse y que revela sólo los aspectos nocivos de la relación de personas o grupos que lo padecen. Ello ha procurado, al mismo tiempo, que los métodos para resolver el conflicto, sean los signados por el poder de la autoridad (judicial en la mayoría de los casos) o por el uso legítimo de la violencia, con resultados de rigidez y aumento de agresividad en las más de las ocasiones y no la disminución o eliminación de estos efectos. 14

15 Capitulo Primero. El Conflicto Humano Desde las primeras teorías 1 dedicadas al estudio de los grupos humanos, no se deja de tratar el tema del conflicto; éste ha pasado por diferentes interpretaciones a lo largo del tiempo, desde una primera llamada Tradicional, misma que supone que el conflicto es siempre negativo y lo sitúa y define como el resultado disfuncional de la falta de comunicación, (interpretación más común en la población mexicana), hasta una nueva visión que plantea la imposibilidad de su eliminación y que considera que el conflicto es beneficioso para el desempeño del grupo. Podríamos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto típicamente en dos formas: violenta y pacífica o amigablemente. Entre estos dos extremos de respuesta, encontramos también matices intermedios que conjugan ambas formas (De Bono, 1986), esto puede verse, aún hoy en día, cuando de la sede jurisdiccional se transita gradualmente a una forma de juzgamiento sustraída de la autoridad del Estado, y de ahí a la autonomía de la voluntad de las partes. De esta capacidad de respuesta tan diversa que existe ante el conflicto y, a sabiendas de que éste es parte natural de nuestra vida, lo hemos enfrentado indistintamente según los tiempos y circunstancias desde que el hombre apareció en la Tierra; por ello, históricamente hemos ideado formas de solución tan diversas como tipos de conflictos han existido, así que cuando nos encontramos frente a uno, decidimos circunstancialmente y en función de su contenido y gravedad cómo resolverlo. Estas soluciones parten desde las formas más primitivas hasta las más elaboradas y estructuradas en los tiempos actuales. Para ello, la doctrina y el derecho procesal sugieren múltiples formas de abordar el problema; de hecho, la historia de nuestras leyes son claro ejemplo de la evolución que ha tenido el conflicto y su interpretación en un entorno de graves problemas que han llegado a nuestros días a resumirse en términos de pobreza, inseguridad, crisis de confianza en las instituciones, y sentimientos de incertidumbre y timidez. Pero antes de continuar, es necesario recalcar que todo conflicto implica necesariamente dos o más personas o grupos que interactúan, es decir, que tienen una relación de doble 1 Veáse MÁRQUEZ ALGARA, Ma.Guadalupe, Mediación y Administración de justicia, Hacia la consolidación de una justicia participativa. Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia /Universidad Autónoma de Aguascalientes. México

16 Capitulo Primero. El Conflicto Humano sentido, donde A se comunica con B, y B se comunica con A. Por ello es importante destacar que toda relación entre dos personas, entre una persona y un grupo o entre grupos, implica necesariamente un proceso de comunicación, que como se verá, puede ser verbal, escrito y, sobre todo, siempre presente y comúnmente olvidado, corporal. En este proceso donde interactúan dos o más partes, es donde se produce el conflicto. El conflicto se manifiesta entonces como una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos o grupos (Márquez Algara, 2004); esta incompatibilidad puede ser fruto o no de la pobreza de comunicación entre las partes, pues para nadie es desconocido el hecho de que son muchos los factores que contribuyen a dar origen y en su momento a reforzar y hostilizar aún más la controversia, dando lugar a reacciones de mayor alcance y a heridas de mayor profundidad y afectación para cualquiera de las partes y que en cierto grado de complicación, esta incompatibilidad de intereses difícilmente podrá escapar a la intervención judicial. Hablando de incompatibilidad hay que mencionar que no todo conflicto conduce a posicionamientos rígidos o a conductas agresivas, como tampoco todo conflicto está libre de ellas, pero cuando las hay, éstas significan una forma de respuesta a la escasez de recursos para solucionarlo; esta respuesta forma parte de la cultura de un pueblo, y ésta a su vez se convierte en el reflejo de la percepción que se tiene de los conflictos. Esto es sin duda un círculo vicioso difícil de romper, en tanto no se comprenda al conflicto como una condición humana y se asuma la responsabilidad de implementar alternativas con el fin aprender a crear mejores respuestas ante ellos. La Doctora Guadalupe Márquez Algara (2004:30) hace un análisis importante respecto del conflicto muy similar al de un estudio sociológico, ella concluye que para poder abordar eficazmente un conflicto, es necesario avanzar en su comprensión como una condición humana orgánica, como un fenómeno natural y un suceso potencialmente positivo, ello significa el estudio del mismo para lograr obtener mejores respuestas frente a uno, estas respuestas serán siempre la base que determine el nivel mínimo que alcance el conflicto y el nivel máximo de hostilidad posible y, consecuentemente, la apreciación o el enfoque cultural que se tenga en el grupo social al que se pertenezca. 16

17 Capitulo Primero. El Conflicto Humano Si bien el conflicto es parte consustancial de la vida cotidiana, lo es primeramente porque la diversidad existe en todos, con todos, por todos y para todos (no hay que crearla), son diversos los criterios y posiciones dentro de un grupo familiar, empresarial, profesional o comunitario, y por esta razón en los conflictos subyacen posiciones y criterios muy diversos, ello lo hace un fenómeno tan frecuente, como frecuentes son también los lazos jurídicos y de cooperación de donde generándose un clima de incompatibilidad o de diferencias pueden surgir las situaciones de conflicto. El hecho de que el conflicto sea frecuente o que sea parte de nuestra vida, no quiere decir que sea fácil su manejo. Pues su característica variedad lo hace, en muchas ocasiones, tan impredecible como el mismo ser humano, y de su especial tratamiento depende su pronta resolución. Rubén A. Calcaterra (2002:114) sostiene que un conflicto manejado inadecuadamente, puede conducir a situaciones bien desfavorables para el desarrollo de un proyecto, tales como: bloqueo en la comunicación, donde se pueden restringir informaciones importantes, distorsión deliberada de hechos para defender una posición en el grupo, se rompe la coalición de grupo y se forman emparejamientos o subgrupos (en algunas ocasiones, con no muy sanos propósitos), se puede propiciar una lucha de ganadoresperdedores difícil de resolver, y por supuesto, analizando estos términos, no es ningún secreto, el hecho de que a nadie le gusta perder. Estas situaciones desfavorables son siempre frecuentes cuando se trata de una relación interpersonal, jurídica o no jurídica, de la vida cotidiana que ha sido afectada por respuestas individuales que, de un momento a otro, se convierten en agravantes de un conflicto que, en su momento, pudo no ser trascendente, tales como, arrogancia, negación, indecisión, actitud de competencia, testarudez, entre otras. Sin embargo, en el panorama general en el que nos ubicamos, podríamos decir que éstas actitudes tienen lugar, en ausencia de una mejor postura que asumir por las partes ante el conflicto, porque tratándose de la conservación y defensa de nuestros intereses, cualquier conflicto menor puede llegar a significar la mayor ofensa, la mayor de las guerras para alguien, o el peor de los sucesos, y que de no existir otra alternativa que encierre un beneficio propio, siempre estaremos dispuestos a encarar el problema del modo posible 17

18 Capitulo Primero. El Conflicto Humano en defensa de nuestros intereses y es que acaso existe alguien a quien le guste perder?, Hay algo de bueno en perder?. Calviño (2004 en Teoría del Conflicto, Wikipedia, 2007) dice que perder es siempre, en definitiva, no lograr algo que se esperaba, no obtener lo que se disputa en oposición, no salir victorioso en un juego, un pleito o una contienda. Si examinamos las etapas de nuestra vida, notaremos que es una costumbre que todos los problemas que se nos presentan sean solucionados, en su mayoría, con intervención de terceros, un tercero que decida, o bien, que facilite el entendimiento o comunicación, ya que en este contexto la sola posibilidad de lograr interacciones, implica actos comunicativos presentes en cualquiera de los niveles de desarrollo del ser humano, sea familiar, laboral o empresarial. Por ello, en sentido genérico, tal como lo dice Hernán Luis S. Gelos (2000 en el comunicador ambiental, Wikipedia, 2007), debemos aceptar que la comunicación es el acto de compartir significados, esto representa que si nuestros conceptos difieren de los de otros, o no tienen el mismo significado, la comunicación siempre estará tendiente a fallar y, en consecuencia, el conflicto a aparecer. No hay que perder de vista que la comunicación y el conflicto en relación a este tema, incluye todo el universo humano, con ello me refiero a la información puntual que se tenga o a los conceptos, éstos moldeados a su vez por conductas, percepciones, sentimientos, afectos, actitudes, prejuicios, ideas y pensamientos. Ello es bastante para no restar valor al tema del conflicto y a los factores que condicionan la calidad de la comunicación. Todo lo anterior nos sitúa, a los abogados 2 en particular, no sólo en la imperativa necesidad de manejar con eficiencia el proceso que por así decir consigue soluciones mediante una serie de trámites, procedimientos y términos que establece la ley, sino también el de conocer aquél que, mediante el proceso participativo de comunicación, negocie soluciones y realice y fortalezca la comunicación. Hoy en día, en el tema de resolver conflictos, para nosotros ya no basta saber Derecho, también es necesario dominar la técnica y los conocimientos adicionales que le hagan más competitivo. 2 Vale la pena señalar, que la utilización del término, aunque se refiere al profesional que ejerce como postulante, contiene rasgos que implican el ejercicio profesional del derecho con la variedad de campo laboral que representa, en el entendido de que los conflictos, las soluciones, los trámites y procesos son existentes en todas las áreas del mundo laboral. 18

19 Capitulo Primero. El Conflicto Humano En nuestra sociedad, desconfiada y temerosa, son urgentes los profesionistas que sepan desmembrar el conflicto en todas y cada una de sus partes, conozcan la teoría que gira alrededor de él, desde sus tipos, hasta sus fuentes, alcances jurídicos y modos de solucionarlo, y con ello sea atendido el reclamo de la sociedad de contar con profesionales a quienes acudir con habilidades prácticas para enfrentarlo desde otras vertientes, sin que ello signifique altos costos y pérdida de tiempo. En este sentido, es de preguntarse si el licenciado en Derecho puede ubicarse en este supuesto y si tendrá en el futuro los elementos para estar a la altura de estas exigencias y circunstancias. 1.2 Teoría del Conflicto Siendo la mediación el tema central de este trabajo de investigación, y un medio de resolución de conflictos, es importante señalar los comienzos y asumir, con obviedad, que no se puede encarar ningún estudio completo de situaciones y hechos en los que el conflicto tenga lugar si no es a partir de una Teoría del conflicto de base científica que, en las últimas décadas, además de cobrar relevancia, ha sido enriquecida con importantes aportaciones, principalmente de investigadores latinoamericanos como Remo F. Entelman (1996), cuyos estudios hicieron posible su aplicación a las relaciones interpersonales, generando un vínculo decisivo de aplicación para la mediación. Se denomina genéricamente como Teoría del Conflicto a una serie de estudios e investigaciones diversas, no sistematizados y específicos sobre el conflicto social, en general desarrollados a partir de la década del La teoría del conflicto está íntimamente vinculada a la teoría de los juegos y a los estudios y escuelas sobre negociación (Fisher 1996 en Teoría del Conflicto en Wikipedia, 2007). La principal contradicción, y puede decirse aportación de la teoría del conflicto, es el reconocimiento de la "funcionalidad" del conflicto. Si bien con anterioridad habían existido pensamientos de justificación moral del conflicto, como las de la guerra santa (cristianismo e Islam), la guerra justa (Vitoria), el derecho a la rebelión (Locke), la lucha de clases (Marx), es recién a partir de la teoría del conflicto que este último comienza a ser visto como una relación social con funciones positivas y hasta productivas para la 19

20 Capitulo Primero. El Conflicto Humano sociedad humana, en tanto y en cuanto se puedan mantener bajo control sus potencialidades destructivas y desintegradoras 3. Antes de la aparición de la Teoría del Conflicto, éste era visto básicamente como una patología social, o, en todo caso, el síntoma de una patología social (Lewis Coser, 1954). Por lo tanto la sociedad perfecta era vista como una sociedad sin conflictos y todas las utopías sociales sostenían la necesidad de constituir un modelo de sociedad sin conflictos, de pura cooperación, en las que cualquier divergencia o incompatibilidad debían ser eliminados por ser causa de desarmonía y desorden. La Teoría del Conflicto replantea la percepción y valoración negativa tradicional y considera al conflicto social como un mecanismo de innovación y cambio social. Su aparición debe ser históricamente entendida a la luz de la bomba atómica, en 1945, y la transformación radical de la lógica del conflicto que ella trajo aparejada, ya que la invención de la bomba atómica modificó completamente la visión de la realidad social que entonces se tenía y con ello la dinámica del conflicto, a raíz de la posibilidad de exterminio de la especie humana (Schelling, 2005). A partir de 1945, se abrió el camino para teorías más complejas, como la teoría sobre "toma de decisiones" y la teoría de los juegos" (Von Neuman y Morgenstern, 1944) 4. Ambas se originaron en la idea de la escuela clásica del siglo XX sobre el actor racional (Choque, 1998). Presuponen que la gente hace elecciones y decisiones, fundado en bases racionales sobre elecciones informadas y sopesando oportunidades, lo que nos deja, sin duda, un antecedente concreto de la idea de racionalización del conflicto, que es estrictamente necesario abordar cuando se habla de mediación, en todos los aspectos en los que se desee abordar. Esto significa que el conflicto, por consistir en un fenómeno o situación multidimensional, es decir, de vertientes, fuentes, orientaciones y consecuencias diversas, debe ser estudiado desde una perspectiva multidisciplinaria, ello constituye una verdadera Teoría del Conflicto, sin embargo, así como hay definiciones tan variadas del conflicto, asimismo 3 Véase KLINEBERG, Otto Psicología Social Ed. Fondo de Cultura Económica. México El reciente Premio Nóbel de Economía 2005, Thomas Schelling, fundó su obra en el análisis del comportamiento de los antagonistas en una guerra nuclear, ha sido un importante personaje en la investigación relativa a la teoría de los juegos. En: Consultado: 16 de Julio de